42 Een onmiddellijke voorziening bij voorraad

Dat de kortgedingrechter geen verklaring voor recht mag geven, kan gelet op het voorgaande mijns inziens niet worden gebaseerd op de stelling dat de verklaring voor recht bindend is en dus het karakter van een voorlopige of onmiddellijke voorziening ontbeert. Dat betekent nog niet dat de verklaring voor recht in kort geding op grond van art. 254 Rv toelaatbaar is. Een verklaring voor recht moet ook onder het begrip voorziening vallen. Meijers beschrijft dat art. 254 Rv (destijds art. 289 Rv) is gebaseerd op de Franse Code de procédure civile. Het Franse begrip ordonannce heeft de Nederlandse wetgever vertaald naar ‘voorziening’. Onder het begrip ‘voorziening’ wordt verstaan een bevel (gebod of verbod).1 De verklaring voor recht is dat niet

Volgens sommige auteurs zou de kortgedingrechter ondanks het voorgaande declaratoire vonnissen moeten kunnen wijzen. Zo betoogt Vranken dat er geen deugdelijke verklaring bestaat voor de vraag waarom een voorlopige verklaring voor recht over een rechtsverhouding niet zou kunnen en een voorlopig verbod of bevel wel.2 Die verklaring is er mijns inziens wel. Een veroordelend vonnis in kort geding kan immers wel onmiddellijk ten uitvoer worden gelegd,3 terwijl een voorlopig declaratoir vonnis de rechtsverhouding tussen partijen ook niet tijdelijk bindend vaststelt. Maar volgens Vranken hoeft een declaratoir vonnis ook helemaal niet bindend te zijn voor partijen wil het een meerwaarde hebben. Een voorlopig declaratoir vonnis zou bijvoorbeeld kunnen bijdragen aan totstandkoming van een schikking, aldus Vranken. Okma vraagt zich af of niet elke rechterlijke uitspraak uitdrukkelijk of stilzwijgend ‘een declaratoir’ bevat en waarom de kortgedingrechter – als het meerdere (het bevel, het verbod, de machtiging) hem overbodig of zelfs schadelijk lijkt – niet met het mindere zou mogen volstaan.4 Het declaratoire vonnis is volgens Okma de meest milde vorm waarin een rechter zijn oordeel kan hullen, en daarom ook de meest geschikte. Kleijn en Heemskerk5 onderstrepen zijn standpunt in hun noot onder HR 2 april 1976, NJ 1977, 361 (PISE/Ontvanger). Volgens hen kan de eiser belang hebben bij een declaratoir vonnis in kort geding als de gedaagde het vonnis zal eerbiedigen. Klein en Heemskerk pleiten er dan ook voor om niet langer vast te houden aan het begrip voorziening, althans dit zo ruim uit te leggen dat ook een verklaring voor recht daaronder valt. Van Schendel6 onderschrijft de visie van Kleijn en Heemskerk. Over het belang van een verklaring voor recht in kort geding schrijft hij:

Volgens Van Schendel zou bijvoorbeeld bij schadeverzekeringszaken behoefte bestaan aan een declaratoir vonnis in kort geding. Partijen kunnen behoefte hebben aan een beslissing op geschilpunten over aansprakelijkheid of over vergoedbaarheid van bepaalde schadeposten, zonder dat partijen op dat moment (al) over de hoogte van de uit te betalen som willen procederen. Het gaat partijen er in wezen niet, of in elk geval nu nog niet om een debat over de hoogte van de schadevergoeding te voeren. Dat is, aldus Van Schendel, slechts de juridische vorm waarin de kernvraag noodgedwongen wordt ingekleed.

Dat een verklaring voor recht (in kort geding) daadwerkelijk proceseconomisch voordeliger is dan het vorderen van een veroordeling tot een prestatie, in die zin dat partijen sneller buitengerechtelijk tot een regeling van het geschil komen, is tot op heden niet onderzocht, laat staan aangetoond.8