Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-01-2017, nr. 200.095.323

Bij tussenarrest van 15 maart 2016 heeft het hof in het principaal hoger beroep ED toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de stelling van Siza, dat ED haar verplichting tot het leveren van 8 nieuwe ARMen heeft verzaakt door als 8e ARM een ARM te leveren die niet nieuw was. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest hier over, mede op de hieronder nader te motiveren grond dat de door ED tegen dat arrest ingebrachte bezwaren ongegrond zijn.

Na het tussenarrest heeft ED een akte genomen met producties en heeft Siza een antwoordakte genomen.

Ten slotte hebben partijen de procesdossiers voor het wijzen van arrest aangevuld met de nieuwe stukken en heeft het hof arrest bepaald.

In rechtsoverweging 5.1 van het tussenarrest heeft het hof al aangekondigd dat in conventie de in de memorie van grieven onder c en d gevorderde verklaringen voor recht zullen worden gegeven en dat vordering 6 gedeeltelijk (zie rechtsoverweging 4.13.10: tot een bedrag in hoofdsom van € 264.165,32) zal worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van het bestreden eindvonnis en vanaf 16 maart 2013 de wettelijke handelsrente, terwijl de vorderingen in conventie voor het overige ongegrond zijn. Hieronder zal het hof dienovereenkomstig beslissen.

In reconventie zal, aldus nog steeds rechtsoverweging 5.1 van het tussenarrest, het bedrag van de veroordeling 3.12 worden verlaagd tot € 140.000, en zullen de veroordelingen 3.13, 3.14, 3.16 en 3.18 worden vernietigd, terwijl veroordeling 3.17 zal worden bekrachtigd. (Veroordeling 3.19 valt buiten de beoordeling in hoger beroep.) Op grond van rechtsoverweging 2.5 van dit eindarrest zal in reconventie ook veroordeling 3.15 worden vernietigd.

Het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Ter wille van de helderheid zal dat vonnis, voor zover het ter beoordeling in het principaal hoger beroep voorligt, in zijn geheel worden vernietigd en zullen de terecht uitgesproken veroordelingen worden herhaald.

Het incidenteel hoger beroep slaagt echter niet. De negende grief is weliswaar gegrond, maar daarbij gaat het om een verweer tegen een vordering die in eerste aanleg niet was toegewezen, zodat het niet leidt tot een andere beslissing dan in eerste aanleg al is gegeven. In het incidenteel hoger beroep zullen de bestreden vonnissen dan ook worden bekrachtigd. De in het incidenteel hoger beroep ingestelde reconventionele vordering van Siza tot terugbetaling van € 351.000 wegens teveel betaalde onderhoudskosten zal worden afgewezen en Siza zal als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dat beroep worden veroordeeld. Deze kosten zullen worden begroot op € 5.710,25 voor salaris van de advocaat conform het liquidatietarief (½ x 3½ punt van tarief VI, dit laatste gelet op de geldvordering van € 351.000 in het incidenteel hoger beroep). Overeenkomstig de vordering daartoe van ED zullen de proceskosten worden vermeerderd met nasalaris en met wettelijke rente, zoals hieronder nader aangegeven.

Gelet op de uitkomst van de procedure in eerste aanleg zijn beide partijen op belangrijke onderdelen in conventie en in reconventie in het ongelijk gesteld. Daarom zal het hof de kosten van die procedures compenseren, zoals hieronder nader aangegeven. Dit geldt ook voor de procedure in het principaal hoger beroep.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principaal hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011 in conventie en in reconventie, voor zover in het principaal hoger beroep betrokken de veroordeling onder 3.13 van ED om aan Siza € 57.912,67 met rente te betalen en de veroordeling 3.19 van Siza tot betaling van € 1.158 aan ED wegens buitengerechtelijke incassokosten blijven dus in stand en doet in zoverre opnieuw recht:

(in conventie:)

verklaart voor recht, dat Siza op grond van de tussen haar en ED tot 1juni 2005 bestaand hebbende onderhoudsovereenkomst gehouden is om over de volle periode vanaf augustus 1998 tot 1 juni 2008 aan ED de vergoeding voor te plegen onderhoud te betalen gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, telkens een jaar vooruit, derhalve vijf maal, ongeacht of door of namens Siza de desbetreffende ARM voor onderhoud is aangeboden;

verklaart voor recht, dat door de bereidheid van ED om onderhoud te blijven plegen na bezwaar zijdens Siza tegen de opzegging van de onderhoudsovereenkomst Siza gehouden is om over de volle periode tot 16 maart 2009 aan ED de vergoeding voor te plegen onderhoud te betalen gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, telkens een jaar vooruit, derhalve vijf maal, ongeacht of door of namens de desbetreffende ARM voor onderhoud is aangeboden;

veroordeelt Siza om aan Exact Dynamics B.V. binnen acht dagen na betekening van dit arrest het bedrag van € 264.165,32 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf acht dagen na de betekening van het eindvonnis tot 16 maart 2013, en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 maart 2013 tot de dag van de algehele betaling;

verklaart dit arrest, voor zover in conventie gewezen, tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de procedure in conventie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

(in reconventie:)

veroordeelt ED om aan Siza te betalen een bedrag van € 140.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover van 31 mei 2006 tot de dag van volledige betaling, wegens door Siza aan ED betaalde onverschuldigde voorschotten voor 23 ARMen;

veroordeelt ED om aan Siza de schade te vergoeden wegens niet-nakoming van de distributieovereenkomst door ten onrechte een nieuwprijs voor 23 ARMen met een oude CPU in rekening te brengen, welke schade nader valt op te maken bij staat en valt te vereffenen volgens de wet;

verklaart dit arrest, voor zover in reconventie gewezen, tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie en de kosten in het principaal hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in het incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011 in conventie en in reconventie, voor zover in het incidenteel hoger beroep betrokken;

veroordeelt Siza in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ED vastgesteld op € 5.710,25 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt Siza voorts in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, D. Stoutjesdijk en H.B. Krans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2017.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 december 2008, 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011 die de rechtbank Arnhem heeft gewezen tussen enerzijds ED als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en anderzijds Siza en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Revalidatie Techniek Het Dorp B.V. (hierna: RTD) als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie.

ED heeft bij exploot van 21 september 2011 aangezegd van de vonnissen van 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Siza voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft ED 26 genummerde grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vonnissen van 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011 zal vernietigen en — uitvoerbaar bij voorraad —:

Siza niet-ontvankelijk zal verklaren in haar in eerste instantie ingestelde vorderingen in reconventie, althans haar die vorderingen zal ontzeggen,

voor recht zal verklaren dat Siza jegens ED geen vordering heeft als bedoeld in de factuur van 10 mei 2007, dat Siza op grond van de tussen Siza en ED tot 1 juni 2008 bestaand hebbende onderhoudsovereenkomst gehouden is om gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, derhalve vijf maal, telkens een jaar vooruit aan ED de vergoeding voor te plegen onderhoud te betalen, ongeacht of door of namens Siza de desbetreffende ARM voor onderhoud wordt aangeboden, en dat dit geldt over de volle periode vanaf augustus 1998 tot 1 juni 2008, en dat Siza, door de bereidheid van ED om onderhoud te blijven plegen (na bezwaar zijdens Siza tegen de opzegging van de onderhoudsovereenkomst), gehouden is om aan ED gedurende vijf jaren na uitlevering van een ARM, telkens een jaar vooruit, derhalve vijf maal, de vergoeding voor te plegen onderhoud te betalen ongeacht of door of namens Siza de desbetreffende ARM voor onderhoud wordt aangeboden en dit over de volle periode tot 16 maart 2009,

en voorts Siza te veroordelen tot betaling van de bedragen van € 35.606,73, € 68.284,79, € 570.213,55, € 27.864,24, € 226.593,61, € 1.048.543, € 33.928,93, € 107.610,32, € 57.409,42 en € 15.568,76, onder aftrek (‘vordering 10’) van € 18.391,43 en telkens met bijtelling van rente,

met — indien vordering 8 ad € 107.610,32 geheel of gedeeltelijk zal worden afgewezen — veroordeling van Siza in de kosten van de beide instanties, met na-salaris en de wettelijke rente.

Bij een afzonderlijke akte, op dezelfde roldatum genomen, heeft ED producties overgelegd.

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep (hierna: memorie van antwoord/grieven) heeft Siza verweer gevoerd in het principaal hoger beroep, onder aanvoering van negen genummerde grieven incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 15 juli 2009, 10 maart 2010 en 22 juni 2011, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof — uitvoerbaar bij voorraad — de vermelde vonnissen zal vernietigen voor zover Siza daartegen bezwaren heeft aangevoerd, met veroordeling van ED om aan Siza een bedrag van € 351.000,00 terug te betalen met wettelijke handelsrente daarover wegens onverschuldigd betaalde onderhoudskosten, bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank voor het overige en veroordeling van ED in de kosten van het principaal en van het incidenteel hoger beroep met wettelijke rente.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft ED verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest Siza niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar de vorderingen in het incidenteel hoger beroep zal ontzeggen, met veroordeling van Siza in de kosten van het incidenteel hoger beroep, te vermeerderen met nasalaris en met de wettelijke rente.

ED heeft bij akte, op de roldatum waarop Siza heer memorie van antwoord/grieven heeft genomen, producties overgelegd, een nadere toelichting gegeven en haar eis vermeerderd en een nieuwe grief aangevoerd. Bij antwoordakte heeft Siza hierop gereageerd.

Ter openbare terechtzitting van het hof van 4 november 2013 hebben partijen de zaak laten bepleiten. Voor ED trad mr. R.H. van Beeten, advocaat te Zevenaar, op en voor Siza mrs. M. Hermesdorf en R.C.P. Bleize, beiden advocaat te Arnhem. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd.

Mr. Van de Beeten heeft bij brief van 25 oktober 2013 aan Siza en aan het hof een gespreksverslag gezonden. Deze inzending vond, gelet op artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement, te laat plaats, hoewel ED de productie eerder had kunnen overleggen. Siza heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het overleggen van deze productie omdat zij geen tijd had om behoorlijk daarop te reageren, onder meer doordat personen die destijds bij de zaak waren betrokken niet meer bij Siza of RTD werkten. Het hof heeft ter zitting, na beraad, beslist dat de toegezonden productie niet aan het procesdossier zal worden toegevoegd, nu uit het vorenstaande blijkt dat het overleggen daarvan in strijd komt met de eisen van de goede procesorde. Deze eisen hebben ook volgens de rechtsregel van het door ED tijdens de pleitzitting aangehaalde arrest HR 19 juni 2009, LJN:ECLI:NL:HR:2009:BI8771 voorrang, nu ED het gespreksverslag tijdig had kunnen overleggen.

Bij brief van 29 oktober 2013 heeft mr. Van de Beeten een voorgenomen akte wijziging van eis toegezonden. Ook hiertegen heeft Siza ter zitting bezwaar gemaakt. Het hof heeft ter zitting, na beraad, beslist dat de akte deel uitmaakt van de processtukken, nu de eisen van de goede procesorde zich daartegen niet verzetten. De akte betreft namelijk de zogenaamde Loddervordering, waarover partijen in eerste aanleg uitvoerig hebben gedebatteerd, zodat Siza behoorlijk in staat was om haar standpunt dienaangaande te bepalen.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.24 van het tussenvonnis van 15 juli 2009.

Het gaat in deze zaak — samengevat — om het volgende.

In het eindvonnis van 22 juni 2011 heeft de rechtbank de zaak tegen het failliete RTD naar de parkeerrol verwezen. RTD is geen partij in dit hoger beroep. Voorts is bij dat eindvonnis in conventie

voor recht verklaard, dat tussen Siza en ED (en niet tussen ED en RTD) een onderhoudsovereenkomst bestaat en dat Siza tot 1 januari 2006 op grond van de tussen partijen tot 17 augustus 2007 bestaand hebbende onderhoudsovereenkomst gedurende vijf jaren (derhalve vijf maal) na levering van een ARM de onderhoudstermijn van een jaar telkens aan ED vooruit te betalen, ongeacht of zij die ARM voor dat onderhoud heeft aangeboden,

Siza veroordeeld om aan ED € 263.516,00 inclusief btw te betalen wegens de onderhoudsvergoeding, te verminderen met de proceskostenveroordeling die in het arbitrale kort geding-vonnis van 28 november 2005 ten laste van ED is uitgesproken en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf acht dagen na betekening van het bestreden eindvonnis,

voor recht verklaard dat ED niet verplicht is — buiten de reikwijdte van de oorspronkelijke koopovereenkomst of de onderhoudsovereenkomst, dan wel uit hoofde van enige postcontractuele goede trouw — om met Siza te contracteren ter zake van reparaties aan ARMen, het leveren van onderdelen van ARMen of het leveren van nieuwe ARMen,

voor recht verklaard, dat de mogelijk uit hoofde van het arbitrale vonnis verbeurde dwangsommen zijn verjaard op grond van artikel 611g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Siza verboden om enige executiemaatregel te nemen op grond van voormeld arbitraal vonnis ter zake van die beweerdelijk verbeurde dwangsommen op straffe van verbeurte van een dwangsom,

voor recht verklaard — en in zoverre met vernietiging van het arbitrale vonnis van 28 november 2005 — dat het ED is toegestaan om klanten van Siza die door ED aan hen geleverde producten in gebruik hebben, te benaderen voor aanbieding van nieuwe producten en onderhoud (reparaties daaronder begrepen),

voor recht verklaard dat de onderhoudsovereenkomst tussen ED en Siza zoals deze blijkt uit de vaststellingsovereenkomst in het proces-verbaal van 19 juli 2006 rechtmatig is opgezegd en eindigt per 31 mei 2008,

een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met compensatie van de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde

en in reconventie

ED veroordeeld om aan Siza te betalen € 176.295,00, wegens door Siza onverschuldigd betaalde voorschotten van 23 ARMen, € 57.912,67 wegens in het verleden door ED aan Siza teveel in rekening gebrachte voorschotten, € 36.295,00 met de wegens door Siza betaalde TNO-kosten, € 24.640,27 wegens betaling van de niet geleverde 8^e ARM en € 75.504,85 wegens ten onrechte in rekening gebrachte reparatiekosten, telkens met rente,

ED veroordeeld om aan Siza bij staat op te maken schade te vergoeden wegens niet-nakoming van de distributieovereenkomst (door ten onrechte een nieuwprijs voor 23 ARMen met oud CPU in rekening te brengen),

bepaald dat op het totaalbedrag een bedrag van € 53.396,53 in mindering wordt gebracht,

een en ander uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van ED tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, waaronder de nakosten, en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Siza heeft in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de eiswijzigingen die ED heeft willen doorvoeren nadat zij haar memorie van grieven had genomen. In beginsel moet het hof op grond van de twee conclusie-regel, die in artikel 347 lid 1 Rv besloten ligt, voorbijgaan aan nieuwe grieven en verweren, die door een appellant voor het eerst na de memorie van grieven worden aangevoerd. Hetzelfde geldt voor nieuwe stellingen van een geïntimeerde, die na de memorie van antwoord worden geponeerd. Deze regel kent wel uitzonderingen, maar daarvan is in dit geval niet gebleken, mede doordat partijen zich over en weer hebben verzet tegen nieuwe grieven/weren, die hun wederpartij heeft willen aanvoeren. Met name het enkele feit, dat ED in eerste aanleg verweerder was ter zake van de zogenaamde Loddervordering, geeft geen reden om in dit geval een uitzondering te maken op de twee-conclusieregel.

Het vorenstaande betekent dat de omvang van de vorderingen in het principaal hoger beroep wordt bepaald door de memorie van grieven van ED, en dat grief Xa buiten de beoordeling in hoger beroep blijft. Ook de gegrondheid van Siza's Loddervordering staat hierdoor vast, los van de erkenning daarvan door ED (in § 16 van haar memorie van grieven). Om alsnog een afwijzing van deze vordering te bewerkstelligen had ED immers voor het laatst bij memorie van grieven de toewijzing daarvan moeten aanvallen, hetgeen zij niet heeft gedaan (integendeel).

Siza heeft ten onrechte aangevoerd dat ED in haar memorie van grieven geen duidelijke grieven heeft aangevoerd. De relatie tussen de 26 genummerde grieven, die in het slot van die memorie staan opgesomd, en de verdere inhoud van die memorie had duidelijker kunnen zijn, te meer nu ED haar vorderingen meermalen heeft gewijzigd en nog vaker heeft willen wijzigen. Maatgevend is of de grieven, mede gelet op de overige processtukken in eerste aanleg en in hoger beroep, voldoende duidelijk zijn om Siza in staat te stellen om zich naar behoren daartegen te verdedigen (zie HR 11 november 1983, ECLI:NL:HR:1983: AG4687), en aan die eis voldoen de grieven naar het oordeel van het hof. Uit de grieven blijkt steeds welk oordeel van de bestreden vonnissen ED daarmee aanvalt en mede doordat daaruit blijkt ook om welk onderwerp het daarbij gaat, valt in de verdere memorie van grieven ook de toelichting op de grieven te vinden.

In de akte van 4 juni 2013 heeft ED de relatie tussen elk van de grieven en de daarvoor geldende toelichting duidelijk gemaakt, en Siza heeft er niet over geklaagd dat haar daarna nog steeds onduidelijk was welke verbanden zij moest leggen tussen de grieven en de verdere inhoud van de memorie van grieven. Door deze akte worden ook al niet nieuwe verbanden gelegd, die niet al duidelijk waren uit de memorie van grieven zelf. Evenmin is anderszins gebleken van onduidelijkheden die Siza in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer in het principaal hoger beroep hebben beperkt, of dat Siza door de (bijzondere) opzet van de memorie van grieven anderszins is benadeeld.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 juli 2009 overwogen dat ED tegen meerdere vorderingen in reconventie geen verweer heeft gevoerd, of onvoldoende specifiek verweer. Siza heeft aangevoerd dat ED tegen die oordelen geen duidelijke grief heeft aangevoerd en daarom bij memorie van grieven ten onrechte is teruggekomen op toewijzingen in reconventie, die op die rechtsoverwegingen zijn gebaseerd. Hierin volgt het hof Siza niet. Eén van de elementen van het hoger beroep is, dat partijen daarmee (in hun eerste conclusie in hoger beroep) nieuwe standpunten kunnen innemen. ED mocht daarom in hoger beroep de vorderingen in conventie opnieuw formuleren en wijzigen en mocht in haar memorie van grieven ook nieuwe verweren aanvoeren. Daarbij hoefde zij niet ook nog eens duidelijk te maken dat zij bezwaar heeft tegen de overweging van de rechtbank, dat zij in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd. Duidelijk is dat zij haar nieuwe verweren alsnog door de rechter in hoger beroep wil laten toetsen — en dat is voldoende.

ED heeft bij memorie van grieven gesteld dat RTD, en niet Siza de crediteur is van die in reconventie tegen haar ingestelde vorderingen (uitgezonderd de Loddervordering), nu zij steeds met RTD heeft gehandeld. ED heeft echter niet weersproken dat zij, na de afsplitsing van RTD uit Siza op 15 december 2004, heeft geweigerd om in te stemmen met de haar voorgestelde contract overneming door RTD en dat zij bij brief van 14 februari 2005 aan Siza (zie productie 8 bij memorie van antwoord/grieven) heeft erkend dat de heer H. Reiling — dat was de directeur van RTD — een volmacht had van (het bestuur van) Siza om naar eigen inzicht onder meer ‘Contractuele kwesties waaronder met name de distributieovereenkomst en de overeenkomst voor service en onderhoud’ en ‘Financiële zaken, waaronder de structurele achterstand en de overdracht van de reservegelden voor de service en het onderhoud’ af te handelen. Zij handelde dus met de gevolmachtigde van Siza, behoudens uitdrukkelijke afwijking daarvan of waar het niet ging om de in de volmacht begrepen kwesties. Betalingen aan ED die verband houden met de distributie van en/of het onderhoud aan ARMen moeten aangemerkt worden als betalingen, afkomstig van Siza, ongeacht op welke wijze Siza en RTD betalingen aan ED onderling verrekenen. Van cessie van ongedaanmakingsverplichtingen (waarover ED in § 72 van haar memorie van grieven spreekt) is niet gebleken. Dat vorderingen van Siza wegens tekortkomingen van ED als nevenvorderingen zijn overgegaan op RTD, heeft ED evenmin onderbouwd.

Dat het TNO-project buiten de volmacht viel, dat daarover afwijkende afspraken gelden of dat er een andere reden is om aan te nemen dat RTD dáárvoor namens zichzelf handelde, heeft ED niet toegelicht. Ook indien TNO de nota's, waarbij zij kennelijk onderzoekskosten in rekening bracht, aan (alleen) RTD heeft gericht, en indien de betaling daarvan via de bankrekening van RTD verliep, zoals ED in § 34 van haar memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep aanvoert, ging het daarbij om onderzoek dat verband hield met de productie van de ARMen. Indien RTD een (nog niet gemaakte) aanspraak op ED zou hebben tot vergoeding van de TNO-kosten, dan zou de curator in het faillissement van RTD daarvan melding hebben gemaakt in zijn brief van 17 maart 2009 (productie 9 bij memorie van antwoord/grieven — zie ook § 83 memorie van grieven, waarin ED uit deze brief opmaakt dat RTD geen vordering heeft op ED). Dit maakt ED's ontkenning van de rechten van Siza op inning van de vorderingen onvoldoende gemotiveerd. Het hof zal ervan uitgaan dat Siza rechthebbende is op de desbetreffende vorderingen. Grief VII in het principaal hoger beroep faalt.

Volgens de rechtbank gold het abonnementskarakter tussen partijen, zowel vóór als na 1 januari 2006. Voor de periode tot 1 januari 2006 (zie rov 4.13 tot en met 4.17 van net tussenvonnis van 15 juli 2009) is dit oordeel gebaseerd op de tekst van het Manuscontract, die inhoudt dat Siza voor iedere ARM gedurende vijf jaar, telkens op de ingangsdatum van de voor die ARM geldende onderhoudsovereenkomst en (vervolgens vier keer) op vervolg-data daarvan, jegens ED verplicht was tot vooruitbetaling van een jaartermijn. ED heeft er — gerechtvaardigd — op vertrouwd dat deze vooruitbetalingsverplichting ook gold voor de latere series, doordat het door haar aan die series uit te voeren onderhoudswerk gelijk was aan het werk aan de eerste serie, aldus de rechtbank, die voor de periode vanaf 1 januari 2006 op grond van (de tekst van) de vaststellingsovereenkomst een abonnementsverplichting voor Siza heeft aangenomen, dat wil zeggen: een betalingsverplichting per ARM, ongeacht of Siza die ARM aan ED te beschikking heeft gesteld om daaraan standaard onderhoud te plegen (zie rechtsoverweging 4.20 van he tussenvonnis van 15 juli 2009).

Siza klaagt er met haar tweede incidentele grief over dat niet ED, maar de rechtbank over een abonnementskarakter is begonnen en dat ED zich er ook al niet op heeft beroepen dat zij (gerechtvaardigd) heeft vertrouwd op het voortduren van het abonnementskarakter na het Manuscontract.

Dit beroep op overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd is ongegrond. In § 41 van de door ED uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg heeft ED gesteld dat zij onder de werking van zowel het Manus-onderhoudscontract, als de onderhoudsovereenkomst die na expiratie daarvan heeft bestaan, als de vaststellingsovereenkomst, (gedurende vijf jaren, zo blijkt elders in de inleidende dagvaarding) aanspraak had op vooruitbetaling van de vergoeding van € 1.100,00 per jaar per uitgeleverde ARM, en heeft hierop haar vordering gebaseerd tot het afgeven van een verklaring voor recht, dat Siza aan de bedoelde verplichting was gebonden. ED heeft bovendien ter comparitie in eerste aanleg (pagina 3, 3^e van het daarvan opgemaakte proces-verbaal) met het oog op deze verplichting over een abonnement gesproken. Van een — verboden — aanvulling van ED'S stellingen is geen sprake, daar gelaren dat ED in hoger beroep dit standpunt heeft ingenomen (zou het gaan om een ‘nieuw’ standpunt, dan mocht zij dat bij memorie van grieven doen).

In dit verband ligt het voor de hand om, zoals de rechtbank dat heeft gedaan, betekenis toe te kennen aan het feit dat de verplichtingen van ED na afloop van het Manuscontract niet zijn gewijzigd. Immers staan die verplichtingen tegenover de afspraken over (opeisbaarheid en omvang van) het termijnbedrag. Uit de discussie van partijen blijkt verder van een door Siza gekend belang van ED bij een voorzienbare stroom onderhoudswerk.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank in het betoog van ED de stelling gelezen dat ED er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de abonnementsverplichtingen van Siza, net zo min als haar verplichtingen, een andere inhoud kregen na afloop van het Manuscontract. De tweede incidentele grief is daarom ongegrond.

Siza heeft in haar akte van 16 September 2009 onder § 10 geschreven: Met betrekking tot deze ARMen erkent Siza wel dat er sprake is van een abonnementsgedachte. Zij heeft verder in haar processtukken steeds volgehouden dat zij niet verplicht was om te betalen voor onderhoudswerk dat ED niet heeft uitgevoerd. Zo heeft zij in § 11 van dezelfde akte geschreven dat (met betrekking tot de ARMen die werden uitgeleverd na afloop van het Manuscontract) er geen sprake was van een ‘onderhoudsabonnement’. Gelet daarop mocht ED in redelijkheid niet in § 10 lezen dat Siza haar verweer wilde prijsgeven. Aan een inhoudelijk oordeel over de eerste vier grieven in het incidenteel hoger beroep staat § 10 van de akte van 16 September 2009 niet in de weg.

Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de uitleg van de onderhavige — schriftelijke — overeenkomst niet alleen maar dient plaats te vinden op grond van de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, en dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, bij de uitleg van het geschrift vaak wel van groot belang is — vergelijk bijvoorbeeld HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:A01427 (‘DSM — Fox’). Ook het hof zal deze uitlegregel hanteren, niet alleen hier, waar het gaat om het Manuscontract, maar ook waar het hof hierna moet beslissen over de inhoud van de distributieovereenkomst, de vaststellingsovereenkomst en de overeenkomst van 27 juni 2003.

In artikel 3 sub b van het Manuscontract staat geschreven dat de jaarvergoeding voor het onderhoud (telkens) opeisbaar wordt op de ingangs-/vervolgdatum van het contract. De opeisbaarheid van de jaartermijn hangt volgens deze tekst dus af van het aangaan van de onderhoudsovereenkomst en van de verlengingsdata daarvan. Volgens Siza hebben partijen met het opnemen van deze tekst alleen maar beoogd om te voorkomen dat Siza aanspraak zou kunnen maken op meer dan één onderhoudsbeurt per jaar (§ 5.18 e.v. en § 9.2 e.v. memorie van antwoord/grieven). In § 5.22 — § 5.24 van de memorie van antwoord/grieven voert zij aan dat uit de tekst van het Manuscontract blijkt van de juistheid van deze uitleg, maar zij heeft niet duidelijk gemaakt in welk gedeelte van die tekst zij dat leest. Artikel 3 gaat volgens het kopje daarboven en de verdere inhoud daarvan niet om de omvang van het door ED te leveren werk, maar om de door Siza te betalen onderhoudstermijnen (‘Financiële zaken’). Daarbij wordt niet vermeld dat de (vooruit betaalde) termijnen zullen worden gecrediteerd indien Siza een ARM niet voor het standard onderhoud aan ED ter beschikking stelt. Gesteld noch gebleken is dat ED in het verleden in gevallen, waarin een ARM niet aan haar was afgegeven, overging tot terugbetaling of creditering van onderhoudstermijnen. Dat ED voor het abonnementstarief slechts één onderhoudsbeurt zou geven, blijkt uit bijlage 1 bij het Manuscontract (onder B). Siza heeft, met andere woorden, niet gesteld waaruit blijkt dat ED vooruitbetaalde termijnen moet terugbetalen. Gelet op het gewicht dat ingevolge de hierboven geciteerde uitlegregel in het algemeen aan de contracttekst moet worden gegeven, heeft Siza haar verweer niet voldoende feitelijk uitgewerkt, te minder nu de rechtbank in rechtsoverweging 4.15 van haar tussenvonnis van 15 juli 2009 hetzelfde overwoog. Dit leidt tot de conclusie dat Siza onder het Manuscontract aan de abonnementsverplichting was gebonden.

Het Manuscontract geldt blijkens artikel 1 daarvan alleen voor de eerste productieserie ARMen. Siza gaat er vanuit dat voor het onderhoud aan de latere series telkens afzonderlijke overeenkomsten zijn gesloten. ED houdt er, mede blijkens grief I in het principaal hoger beroep, aan vast dat het Manuscontract maatgevend is voor het onderhoud aan de tot 16 maart 2009 geleverde ARMen. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis genoteerd dat ED het standpunt heeft ingenomen dat het Manuscontract ook gold voor het onderhoud aan de latere series, maar uit § 41 van de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat ook zij de mogelijkheid openlaat is dat er in de loop van de tijd meerdere onderhoudsovereenkomsten zijn gesloten (zie het citaat in rechtsoverweging 4.7.1). Artikel 1 van het Manuscontract beperkt de werking daarvan in beginsel tot de ARMen met de daarin opgesomde serienummers. In het mailbericht van 2 september 2004, productie 20 bij memorie van antwoord/grieven, schrijft de heer [betrokkene 3] van RTD onder punt 2 ook dat het Manuscontract (nog) niet voor de serie 2004 geldt. Ook de rechtbank is uitgegaan van meerdere onderhoudsovereenkomsten: zie rechtsoverweging 4.17 van het tussenvonnis van 15 juli 2009. Siza's eerste incidentele grief houdt een bezwaar in tegen een oordeel in rechtsoverweging 4.9 van dat tussenvonnis, maar op die plaats geeft de rechtbank een standpunt van ED weer, zonder over de juistheid daarvan te oordelen. De eerste incidentele grief faalt daarom.

Volgens ED veranderde er voor de latere productieseries niets in de verplichtingen van partijen. Dit standpunt is in elk geval juist waar het gaat om háár verplichtingen. Siza heeft namelijk erkend dat ED ook voor de latere series hetzelfde standaard onderhoud moest uitvoeren als voor de eerste serie. In ED's standpunt ligt besloten dat zij er op grond van deze prolongatie van haar verplichtingen gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de daar tegenover staande verplichtingen van Siza ongewijzigd zouden blijven (zie ook rechtsoverweging 4.7.1).

Siza heeft met § 5.27 e.v. van de memorie van antwoord/grieven toegelicht dat partijen voor de jaren 2003 tot en met 2005 over het onderhoud telkens afzonderlijke afspraken met elkaar hebben gemaakt. Voor 2003 gold volgens haar het contract van 27 juni 2003 (productie 19 bij memorie van antwoord/grieven), voor 2004 ging het om mondelinge afspraken, waarvan blijkt uit de productie 20 bij memorie van antwoord/grieven, en voor 2005 om niet ‘ad hoc-afspraken’.

ED heeft hiertegen ingebracht dat het bij de in 2003 en 2004 gemaakte afspraken met ging om het abonnementskarakter. In de overeenkomst van 27 juni 2003 staat niets over het ontstaan (opeisbaarheid) van de verplichting om de onderhoudstermijn te betalen. Daarin heeft Siza zich wel verplicht om (direct) destijds openstaande facturen te betalen (artikel 1) en hebben partijen zich verplicht om over de onderhoudsplanning met elkaar besprekingen te voeren (artikel 3), maar aan dit laatste hebben zij toegevoegd dat ED intussen zou blijven factureren conform de ‘bestaande onderhoudsplanning’ — wat daarmee aan het (abonnements-) karakter van de onderhoudsafspraken is veranderd, heeft Siza niet toegelicht. Volgens ED (§ 33 memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep) factureerde zij destijds steeds overeenkomstig de abonnementsgedachte, dus op basis van vooruitbetaling. Dit heeft Siza bij pleidooi in hoger beroep weliswaar tegengesproken (pleitnota, § 5.20), maar zij heeft deze betwisting uitsluitend gemotiveerd door toe te lichten dat zij in 2003 en in 2004 niet vooruit heeft betaald. Dat zij in die jaren later heeft betaald dan ED heeft gefactureerd, is duidelijk, maar niet dat ED heeft ingestemd met verval van de verplichting tot vooruitbetaling en ook niet dat ED in die jaren, of daarna standaard onderhoud pas heeft gefactureerd nadat dat was uitgevoerd. Uit de overeenkomst van 2003 valt juist op te maken dat Siza toen te laat was met betalen van reeds verzonden facturen: ED had blijkens artikel 5 haar verplichtingen opgeschort en de facturen, waarop Siza direct zou betalen, waren toen al verstuurd.

Wat betreft betalingsafspraken over 2004 heeft Siza zich beroepen op het mailbericht van 26 augustus 2004 van de heer [betrokkene 2] (van ED) aan de heer [betrokkene 3] (van RTD) en het hierboven reeds ter sprake gekomen antwoord daarop van 2 September 2004 (productie 20 en eveneens productie 50 bij memorie van antwoord/ grieven). In die berichten is sprake van afkoop van ‘het 5-jaars onderhoud’, maar dat deze afkoop uiteindelijk is overeengekomen is niet gesteld. Volgens het bericht van 2 September 2004 (onder 2) lag er toen geen afkoop-voorstel meer op tafel. Kortorn, dat partijen voor 2003 en 2004 (uiteindelijk) nieuwe afspraken met elkaar afspraken hebben gemaakt, waarmee het abonnementskarakter is komen te vervallen, blijkt niet uit feiten of omstandigheden.

Siza heeft ook al niet toegelicht welke mondelinge afspraken partijen voor 2005 met elkaar hebben gemaakt. Nu ED heeft bestreden dat dergelijke afspraken zijn gemaakt, gaat het hof aan Siza's beroep daarop voorbij.

Uit het vorenstaande blijkt wel dat partijen in de loop van de tijd met elkaar hebben gesproken over andere onderhoudscontracten dan het Manuscontract en dat daarbij ook concepten van andere overeenkomsten ter tafel zijn gekomen, maar van nadere afspraken over de onderhoudstermijnen blijkt pas per 19 juli 2006 (de vaststellingsovereenkomst, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006). Welke nieuwe regeling zij zijn overeengekomen en wat de inhoud daarvan was, is ook al onduidelijk gelaten. Terecht heeft de rechtbank dan ook geoordeeld dat Siza's betalingsverplichtingen voor de series tot 1 januari 2006 niet afweken van wat partijen daarover in het Manuscontract zijn overeengekomen. ED heeft onder de geschetste omstandigheden redelijkerwijs mogen aannemen dat Siza instemde met voortzetting van de abonnementsverplichtingen. ED beroept zich hiervoor tevens op § 10 van de akte van 10 September 2009, maar Siza stelt dat zij daar bij vergissing wel heeft geschreven, waar zij niet bedoelde. Gelet op de verdere inhoud van die akte gaat het inderdaad om een typefout en heeft ED op grond hiervan redelijkerwijze niet mogen aannemen dat Siza instemde met het standpunt van ED. Ook in de vaststellingsovereenkomst heeft Siza niet erkend dat zij voordien een abonnement had — voor de periode tot 2006 moesten de accountants immers uitzoeken welke vorderingen er over en weer zijn ontstaan.

Met ingang 1 januari 2006 geldt de vaststellingsovereenkomst (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), waarmee partijen afspraken hebben gemaakt over het onderhoud aan de ARMen. De uitleg van de artikelen 5 en 6 van deze overeenkomst houdt partijen eveneens verdeeld. Deze artikelen houden in:

ED heeft zich op het standpunt gesteld dat Siza (ook) ingevolge de vaststellingsovereenkomst verplicht was tot vooruitbetaling van steeds één onderhoudstermijn per ARM. De tekst van artikel 5 houdt weliswaar in dat de factuur … na iedere onderhoudsbeurt zal worden verzonden, maar daarbij gaat het volgens ED om de termijn voor onderhoud dat een jaar later zou plaatsvinden. Kort ná het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft ED ook voer van de vijf onderhoudstermijnen gecrediteerd, die zij voor kort daarvoor geleverde ARMen in rekening had gebracht, en Siza heeft vervolgens het restbedrag betaald, inclusief de termijn voor het onderhoud dat pas een jaar later zou worden gepleegd. In § 24 van de akte d.d. 16 februari 2011 heeft Siza erkend dat zij vanaf 1 januari 2006 bij aankoop van een ARM een jaar onderhoud vooruit moest betalen. Hieruit blijkt dat de volgens artikel 5 door ED na een onderhoudsbeurt te declareren termijn geen betrekking kan hebben op die (zojuist uitgevoerde) onderhoudsbeurt, waarvoor Siza al had betaald, maar op de beurt van een jaar later. De aldus gevolgde wijze van uitvoering van de vaststellingsovereenkomst is niet strijdig met de tekst van artikel 5 daarvan. In artikel 5 staat niet op welke onderhoudsbeurt de te factureren termijn betrekking heeft. Evenmin blijkt uit artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst dat partijen geen vooruitbetaling overeengekomen zijn, nu daarmee het geschil over de periode tot 1 januari 2006 aan de accountants werd overgelaten.

De conclusie is dat partijen met de vaststellingsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen dat ED dus steeds een jaar vooruit mocht declareren.

Volgens de tekst van artikel 6 mocht ED óók conform het bij de overeenkomst behorend onderhoudsschema factureren, wanneer een ARM niet voor gepland onderhoud aan haar zou worden aangeboden. De producties 41a en 41b bij conclusie d.d. 27 oktober 2010 van ED zijn schema's als in artikel 6 bedoeld. In die schema's staat steeds voor het standaard onderhoud een tijdstip waarop een bepaalde ARM aan ED voor het standaard onderhoud zou worden afgegeven. Siza heeft kennelijk in een aantal gevallen op de in deze schema's bepaalde data niet de voor die datum aangewezen ARM voor onderhoud afgegeven, maar een andere ARM. In dergelijke gevallen heeft ED kennelijk ook wel twee onderhoudstermijnen in rekening gebracht door niet alleen de termijn voor de in het schema aangeduide ARM te factureren, maar ook een termijn voor de ARM die feitelijk op die datum voor onderhoud naar ED werd gebracht. Het factureren van twee onderhoudstermijnen in de hier bedoelde gevallen was, naar tussen partijen vaststaat, in overeenstemming met de tekst van artikel 6, maar volgens Siza heeft ED er bij gelegenheid van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst mee ingestemd dat zij in dergelijke gevallen, waarin het aantal te onderhouden ARMen immers werd gehaald, slechts één termijn in rekening zou brengen (zie ook in eerste aanleg § 23 e.v. akte uitlating van 16 september 2009). ED heeft dit in eerste aanleg, noch in hoger beroep bestreden. Rechtsoverweging 2.22 van het bestreden eindvonnis houdt dan ook naar het oordeel van het hof ten onrechte in dat (artikel 6 van) de vaststellingsovereenkomst inhoudt dat Siza bij het onderling verwisselen van ARMen twee, in plaats van één onderhoudstermijn mocht opeisen.

Siza's bezwaar tegen het oordeel van de rechtbank is dus gegrond, maar het leidt niet tot andere beslissingen. Het gaat bij omwisselingen als hierboven beschreven immers slechts om het omwisselen van de tijdstippen van het onderhoud, en niet om het incasseren van meer dan vijf termijnen per ARM voor het standaard onderhoud. Denkbaar is dat ED in dergelijke gevallen één van de twee onderhoudstermijnen vroeger heeft gefactureerd dan overeengekomen. Dat zij meer termijnen heeft betaald, heeft Siza niet gesteld. Welk nadeel zij heeft ondervonden van het prematuur factureren, heeft zij evenmin toegelicht.

Siza heeft zich op het standpunt gesteld dat zij sinds 1 januari 2007, althans 17 augustus 2007 niet langer aan de vaststellingsovereenkomst was gebonden. De datum 1 januari 2007 koppelt zij in het kader van de zevende incidentele grief (§ 13.2 memorie van antwoord/grieven, onder 4) aan door ED gepleegd ‘ernstig verzuim, meermalen’ maar zij maakt daar niet duidelijk om welke tekortkoming het haar te doen is. ED is jegens Siza mogelijk tekortgeschoten in verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst door na omwisseling te vroeg te declareren en dit kan Siza bevoegd hebben gemaakt om een daarbij passende remedie te gebruiken. Of zij dat ook heeft gedaan, en om welke bevoegdheid het daarbij ging en welke gevolgen dat heeft gehad, heeft zij niet gesteld. Siza haalt in § 5.78 en 5.85 van haar memorie van antwoord/grieven de door ED ingeroepen ontbinding per 17 augustus 2007 aan, maar deze ontbinding heeft geen effect gehad (daargelaten dat Siza in eerste aanleg heeft geageerd tegen deze, toen nog door ED ingeroepen ontbinding). Dat de vaststellingsovereenkomst door een andere oorzaak per 17 augustus 2007 of enige andere datum is ontbonden, heeft Siza niet onderbouwd. Van een door haar uitgebrachte ontbindingsverklaring blijkt niet. In § 2.3 § 5.25 en § 5.C.d van haar memorie van antwoord/grieven noemt Siza een opzegging op 19 juli 2006, de dag waarop de vaststellingsovereenkomst werd gesloten. Het hof kan dit beroep op opzegging, bij gebrek aan verdere toelichting, evenmin plaatsen. Van bevrijding van Siza's betalingsplichten is slechts voldoende concreet gebleken waar hieronder van verjaring en verrekening blijkt.

Hiermee staat vast dat de vaststellingsovereenkomst niet eerder is geëindigd dan per 1 juni 2008 door de opzegging bij brief van 23 november 2007 van de advocaat van ED (productie 26 bij akte van ED d.d. 21 mei 2008). ED heeft echter ook daarnà nog onderhoud aan ARMen uitgevoerd. Siza heeft zich namelijk tot 16 september 2009 verzet tegen de beëindiging, en heeft in reconventie bij kort geding-vonnis van 4 september 2008 (productie 8 bij memorie van grieven) aan ED een gebod laten opleggen om het standaard onderhoud te blijven verrichten, blijkens de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.8 van dat vonnis mede doordat partijen zich over en weer jegens elkaar verplicht achtten om ‘de onderhoudsafspraken van de vaststellingsovereenkomst’ te blijven nakomen. Dat de financiële afspraken daarvan geen deel uitmaakten, heeft Siza niet toegelicht. Daarom acht het hof Siza ook voor het ná 1 juni 2008 uitgevoerde onderhoud gebonden aan het abonnementskarakter. Indien ED geen valide reden voor opzegging had, zoals Siza heeft aangevoerd (§ 101 memorie van antwoord/ grieven), dan leidt dit in het licht van het kort geding-vonnis niet tot een ander rechtsgevolg.

ED heeft zich met grief VI en § 146 memorie van grieven terecht op het standpunt gesteld dat Siza's verplichting om abonnementsgeld te betalen heeft voortgeduurd tot 16 maart 2009, toen Siza haar verzet tegen de beëindiging door opzegging opgaf. Feiten en/of omstandigheden, die tot een ander oordeel kunnen leiden, zijn niet gesteld. Aan bewijslevering komt het hof op dit punt niet toe. De vordering in hoger beroep onder d, tot verklaring voor recht dat Siza uit hoofde van het abonnementskarakter tot 16 maart 2009 verplicht was om voor iedere aan haar geleverde ARM gedurende vijf jaren, bij vooruitbetaling, jaarlijks aan ED de onderhoudstermijn te betalen, is daarmee toewijsbaar. Grief VI in het principaal hoger beroep is gegrond.

Uit het vorenstaande blijkt — resumerend — dat het onderhoud dat ED heeft uitgevoerd in de loop van de periode van 2002 tot en met 2009 gebeurde onder de werking van meerdere overeenkomsten, maar dat elk van die overeenkomsten voor Siza de verplichtingen meebracht tot betaling van een vaste prijs per ARM voor het jaarlijkse onderhoud, ook indien die ARM daarvoor niet aan ED was afgegeven (het abonnementskarakter). De vierde en zevende incidentele grieven stuiten hierop af, en de grieven III en IV in het principaal hoger beroep zijn gegrond. Bij de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen de bedoeling hadden om het Manuscontract vijf jaar te laten duren, heeft Siza geen belang, nu tussen partijen vast staat dat het abonnementskarakter van het Manuscontract partijen heeft gebonden, totdat de vaststellingsovereenkomst eindigde. Ook de achtste incidentele grief is ongegrond. Siza beroept zich daarmee op betaling van de verschuldigde onderhoudstermijnen, maar gaat er daarbij kennelijk vanuit dat zij geen termijnen is verschuldigd voor onderhoud dat niet is uitgevoerd.

Met de derde incidentele grief leest Siza de bestreden vonnissen verkeerd. In die vonnissen gaat de rechtbank niet uit van een verplichting van Siza om iedere ARM jaarlijks voor onderhoud aan ED ter beschikking te stellen, maar van een verplichting tot betaling van de onderhoudstermijnen. De derde incidentele grief faalt daarom.

De vijfde incidentele grief kan Siza ook al niet baten. De grief houdt de klacht in dat de rechtbank en onrechte heeft geoordeeld dat zich in de rechtsverhouding tussen partijen een wijziging heeft voorgedaan door het eindigen van het Manuscontract, maar Siza bedoelt natuurlijk dat die rechtsverhouding gedurende de periode, waarin ED voor Siza onderhoud aan de ARMen pleegde, geen abonnementsverplichting kende.

De zesde incidentele grief faalt ook al. Hiermee valt Siza rechtsoverweging 4.18 van het tussenvonnis van 15 juli 2009 aan, waarin de rechtbank schrijft over ‘verlenging van het Manuscontract’, maar gelet op de onmiddellijk daaraan voorafgaande rechtsoverweging is daarmee bedoeld dat de onderhoudsverplichtingen inzake de latere series geen andere inhoud hadden dan voor de eerste serie, en niet dat het Manuscontract ook (rechtstreeks en in zijn geheel) van toepassing was op het onderhoud aan de latere series.

De zevende incidentele grief faalt eveneens. Van de door Siza gestelde afspraken voor 2003 tot en met 2005 is niet gebleken (zie 4.7.6), en ook vanaf 1 januari 2006 moest Siza voor onderhoud vooruit betalen.

Grieven I en II in het principaal hoger beroep slagen. De rechtbank heeft ten onrechte niet voor recht verklaard dat Siza ook na 1 januari 2006 aan het abonnementskarakter was gebonden. Siza's vordering in het incidenteel hoger beroep tot terugbetaling van het bedrag van € 351.000,00 wegens teveel betaalde onderhoudstermijnen is ongegrond en zal worden afgewezen.

ED heeft in eerste aanleg met haar geldvorderingen betaling geëist van onderhoudstermijnen, reparatiewerk (volgens artikel 2 Manuscontract: ‘aanvullend onderhoudswerk’) en koopsommen. Hiervan heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis alleen de vordering tot betaling van onderhoudstermijnen — gedeeltelijk — toegewezen, namelijk tot het bedrag in hoofdsom van € 263.516,00. De rest is afgewezen.

ED heeft in het principaal hoger beroep haar geldvorderingen deels inhoudelijk gewijzigd, en in ieder geval opnieuw opgesteld als vorderingen 1 tot en met 11. Ten onrechte maakt Siza bezwaar tegen het instellen van deze geldvorderingen. Uit de memorie van grieven blijkt voldoende duidelijk dat deze in de plaats komen van de geldvorderingen die ED in eerste aanleg heeft ingesteld en uit de memorie van antwoord/grieven blijkt dat Siza dit ook zo heeft begrepen. De eiswijziging staat gelijk aan een grief. ED hoefde in haar memorie van grieven niet ook nog eens een afzonderlijke genummerde grief te formuleren om de eiswijzigingen effect te laten hebben. Het hof zal de geldvorderingen daarom inhoudelijk beoordelen.

Vordering 1 strekt tot veroordeling van Siza tot betaling van € 35.606,73, te verhogen met rente. Blijkens § 183 van de memorie van grieven en producties 30 en 33 bij die memorie gaat het om een onbetaald gelaten gedeelte, groot € 22.798,331.,van het totaal van de koopsommen van vier ARMen die ten behoeve van indicatiecentra zijn geleverd. Siza heeft in eerste aanleg en opnieuw in § 35.4 e.v. van haar memorie van antwoord/grieven aangevoerd dat zij de koopsommen heeft betaald door voldoening van in de producties nader aangeduide facturen. ED beroept zich in dit verband in de eerste plaats op een toezegging van de heer Reiling van RTD (bij brief van 2 maart 2006 — productie 21 bij conclusie van antwoord/eis) om 50% van deze vorderingen te betalen, maar het aanbod van de heer Reiling is blijkens die brief gedaan ‘om te komen tot een oplossing’. Er is echter geen einde aan de discussie over deze vorderingen gekomen — die discussie duurt tot vandaag voort. Daarom verbindt het hof geen gevolgen aan Reilings aanbod.

ED bestrijdt voorts dat deze vorderingen door verrekening teniet zijn gegaan, maar Siza heeft met betrekking tot deze vorderingen geen verrekening ingeroepen.

ED heeft bij memorie van grieven ook duidelijk gemaakt dat zij met de drie grootste bedragen (€ 5.909,50, € 11.903,31 en € 4.722,67) betaling van rente vordert, en niet van koopsommen. Dit laatste viel op te maken uit de overgelegde correspondentie en uit eerdere processtukken (zie § 61 van de inleidende dagvaarding). Waarom ED dit bijzondere karakter van de vordering niet eerder kenbaar heeft gemaakt, heeft zij niet uitgelegd. In welke mate Siza/RTD te laat was met de betaling van de oorspronkelijke koopsommen, heeft zij ook al niet gesteld, laat staan hoe zij de rente heeft berekend. Ondanks de — langdurige — discussie over deze vordering is het Siza klaarblijkelijk niet duidelijk geworden dat ED betaling verlangt van rente, in plaats een hoofdsom (mogelijk was dit haar nog steeds niet duidelijk toen zij haar memorie van antwoord/grieven nam). ED wist dit en had op z'n laatst in haar memorie van grieven de onderbouwing moeten geven, waaruit de berekening van de vordering blijkt en de daarbij gehanteerde uitgangspunten, te meer nu de vordering uit vier losstaande bedragen bestaat. Die onderbouwing kan niet gevonden worden in uitlatingen van Siza dat de historie haar niet meer scherp voor ogen staat: het had op de weg van ED gelegen om die historie aan Siza en het hof duidelijk te maken.

Voor het kleinste van de vier bedragen (€ 262,85) is in het geheel niet duidelijk gemaakt waarom Siza dit bedrag verschuldigd zou zijn.

Vordering 1 zal worden afgewezen omdat de vordering in het licht van het verweer daartegen onvoldoende is onderbouwd.

Vorderingen 2, 3 en 4 en grieven VIII tot en met X in het principaal hoger beroep betreffen de bestelling van 15 april 20052. van 71 ARMen, waarvan er uiteindelijk 23 niet zijn geleverd. Siza heeft op de koopsom daarvan een gedeelte, groot € 176.295 (35% van de koopprijs) vooruitbetaald. Bij brief van 13 mei 2005 heeft ED de distributieovereenkomst per 1 juni 2006 opgezegd. Bij brieven van 31 mei 2006 en 10 juli 2006 (productie 15 bij memorie van antwoord/grieven) heeft Siza aan ED geschreven dat zij 23 ARMen niet zal afnemen en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het door haar betaalde voorschot.

In geschil is of Siza niettemin verplicht is om de koopsom van de 23 ARMen aan ED te betalen. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, welk oordeel is gebaseerd op de inhoud van artikel 9 van de distributieovereenkomst. Hiertegen zijn de grieven VIII tot en met X in het principaal hoger beroep gericht.

Artikel 9 houdt in:

Siza heeft vóór de beëindiging van de distributieovereenkomst, bij brief van 8 juni 2005 (geciteerd in § 99 memorie van grieven) en in het arbitraal kort geding, aflevering geëist van de gehele order van 71 ARMen. Volgens de brief moest dit uiterlijk op 30 april 2006 plaatsvinden en volgens het kort geding-vonnis vóór 1 april 2006. Daarmee kan RTD niet het oog hebben gehad op een afroepbevoegdheid van artikel 9 lid 2, aangezien die bevoegdheid pas na de voorziene afleveringen ontstond. Teen op 1 juni 2006 31 van de 71 ARMen niettemin nog niet waren geleverd, mocht RTD dus namens Siza gebruik maken van de afroepbevoegdheid van artikel 9 lid 2- en afstand doen van heer recht om levering van 23 ARMen te eisen. Zij heeft niet eerder aangegeven dat zij de order van 71 ARMen, indien of veer zover die op 1 juni 2006 nog Zen lopen, in haar geheel zou afroepen.

ED heeft in § 26 van haar pleitnota in hoger beroep gesteld dat artikel 9 lid 2 geldt voor situaties waarin RTD zich heeft verbonden om (één of meer) ARMen aan afnemers te leveren, terwijl zij die order nog niet bij ED had geplaatst. Veer deze uitleg valt noch in de tekst van artikel 9 noch daarbuiten een feitelijke grondslag te vinden. Artikel 9 spreekt niet over klanten van Siza.

Siza heeft daarom gelijk met haar stelling, dat zij de 23 ARMen, die ten tijde van het einde van de overeenkomst nog niet geleverd waren, niet meer van ED hoefde af te nemen, dat ED verplicht is om het betaalde veerschot terug te betalen en geen aanspraak kan maken op onderhoudsvergoedingen. Siza's beroep op verjaring (§ 24.6 memorie van antwoord/grieven) kan onbesproken blijven. De grieven VIII tot en met X in het principaal hoger beroep zijn ongegrond. De veroordeling tot terugbetaling van het aanbetaalde bedrag blijft in stand en de vorderingen 2, 3 en 4 worden afgewezen.

Vordering 5 strekt tot betaling van € 226.593,61 inclusief rente aan koopsommen van door ED aan Siza geleverde ARMen — dit is de vordering die in eerste aanleg nog vordering (letterwoord:) 1 heette. ED heeft zich in dit verband beroepen op producties 37 en 38 bij memorie van grieven en Siza op de productie 40 bij memorie van antwoord/grieven.

ED aan Siza bij factuur van 2 juni 2006 € 179.258,89 inclusief 6% BTW in rekening gebracht als koopprijs van acht ARMen. Net gaat om een koopprijs per ARM van € 22.655,00 exclusief BTW, verhoogd met de kosten van vijf jaar onderhoud. Bij creditfactuur van 31 juli 2006 (enkele weken na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst) heeft ED op het factuurbedrag € 37.312,00 inclusief BTW in mindering gebracht door de kosten van vier jaar onderhoud te crediteren. Per saldo is daarmee dus aan Siza één jaar onderhoud vooruit in rekening gebracht.

Siza heeft gesteld dat zij eerst € 141.946,89 had betaald (§ 147 van de conclusie van antwoord/eis) en vervolgens op 23 januari 2007 nog eens € 16.975,27, welk laatste bedrag volgens een faxbericht van 19 januari 2007 van ED aan Siza toen nog openstond. Zij heeft van de laatstbedoelde betaling een bankafschrift overgelegd.

Op deze bewijsstukken heeft ED niet gereageerd, zodat het hof er van uitgaat dat de door ED in rekening gebrachte koopprijs van de acht ARMen en de vergoeding voor één jaar onderhoud daaraan geheel zijn betaald. De betekenis van ED's verwijzing naar productie 39 bij memorie van grieven (tevens productie 40 in eerste aanleg) ontgaat het hof: het betreft een door ED vervaardigde berekening van rente op de vordering, maar nu de hoofdsom is betaald is niet duidelijk waarom Siza daarover nog rente moet nabetalen.

Siza heeft gesteld zij de nabetaling van € 16.975,27 onverschuldigd heeft gedaan. Vast staat dat zij bij gelegenheid van de nabetaling tegen de verschuldigdheid daarvan heeft geprotesteerd. De door ED in rekening gebrachte prijs was volgens haar hoger dan overeengekomen en één van de acht ARMen (‘de achtste ARM’) was niet nieuw, maar drie jaar oud (een demonstratiemodel). In eerste aanleg heeft Siza daarom terugbetaling gevorderd van € 24.640,27, te weten het op 23 januari 2007 betaalde bedrag van € 16.975,27 en het een voorschot voor één ARM van € 7.665,00. Hiertegen heeft ED verweer gevoerd.

De rechtbank heeft ED's standpunt bij rechtsoverwegingen 4.46 en 4.48 van het tussenvonnis van 15 juli 2009 verworpen door, kort gezegd, te oordelen dat zij niet heeft onderbouwd dat zij voor de acht ARMen een hogere prijs mocht berekenen dan € 21.900,00. Uit productie 6 bij de conclusie van antwoord/eis, dat is een brief d.d. 2 februari 2004 van RTD/Siza aan ED, blijkt dat partijen op 20 januari 2004 als prijs voor de ‘serie 2004’ het bedrag van € 21.900,00 met elkaar zijn overeengekomen. ED merkt in § 193 van haar memorie van grieven op dat zij voor de onderhavige acht ARMen ‘de toen gelden prijzen voor deze hoeveelheid’ heeft gehanteerd. In eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat de voor serie 2004 afgesproken prijs alleen gold bij afname van grotere hoeveelheden ARMen. ED heeft echter niet in haar processtukken toegelicht waarom Siza verplicht is om (voor ARMen uit het contingent van 2005 — zie § 193 memorie van grieven) € 22.655,00 per ARM te betalen, of een andere, hogere prijs van € 21.900. Indien de laatstbedoelde prijs door partijen is overeengekomen voor gelijktijdige afname van hogere aantallen dan acht, blijkt daaruit niet dat Siza bij afname van acht exemplaren € 22.655,00 per stuk moet betalen. Vordering 5 is ongegrond en de grief tegen het toewijzen van vordering in reconventie faalt.

Vordering 6 van € 1.048.543,00, waarvan de hoofdsom € 623.810,00 bedraagt, is de in eerste aanleg onder e ingestelde vordering tot betaling van jaartermijnen voor standaard onderhoud, met dien verstande dat ED haar in hoger beroep heeft verhoogd met termijnen over 2002 en 2003 en met termijnen vanaf 1 juni 2008 tot en met 2011 (zie productie 40 bij memorie van grieven) en zij in hoger beroep tevens betaling vordert van 6% BTW. Het aantal in hoger beroep gevorderde termijnen is 535.

In rechtsoverweging 2.11 e.v. van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vordering tot betaling van onderhoudstermijnen over de jaren 2004 tot en met medio 2008 toegewezen tot een bedrag in hoofdsom van € 263.516,00, waarop de arbitragekosten in mindering komen en waarbij vanaf acht dagen na de uitspraak van het bestreden eindvonnis wettelijke handelsrente bijkomt. De vordering is voor het overige afgewezen.

ED vordert voor het eerst bij memorie van grieven 61 termijnen over 2002 en 103 termijnen over 2003. Aan deze eisvermeerdering staat niet in de weg dat zij zich daarbij baseert op een rapport van de accountant van Siza, welk rapport Siza in eerste aanleg heeft overgelegd en waaruit het ED duidelijk werd dat Siza meent over 2002 en 2003 minder termijnen te hebben betaald dan ED in eerste aanleg heeft aangenomen.

Aan toewijzing van de vordering staat in zoverre echter wel in de weg dat Siza zich in § 15.3, eerste gedachtestreepje van haar memorie van antwoord/grieven (in het kader van haar negende incidentele grief) op verjaring heeft beroepen. ED heeft op dit verjaringsberoep weliswaar gereageerd, maar zij deed dit voor het eerst in § 45 van haar pleitnota en wel uitsluitend aangaande de termijnen uit 2002. Mede gelet op de datum van de dagvaarding in eerste aanleg (7 november 2007) heeft ED terecht begrepen dat Siza een verjaringstermijn van vijf jaren heeft bedoeld. Nu ook vast staat dat het gaat om vorderingen uit de onderhoudsovereenkomst(en), is het voldoende duidelijk dat het Siza om de verjaring van artikel 3:307 lid 1 BW te doen is. Het verjaringsberoep voldoet naar het oordeel van het hof dan ook aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld (zie HR 29 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1934).

ED beroept zich op stuiting van de verjaring (doordat partijen op 19 juli 2006 met artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst hun accountants hebben aangewezen om vast te stellen welke vorderingen zij per 1 januari 2006 op elkaar hadden) maar had deze stuiting eerder kunnen inroepen. Bij het nemen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep was de vaststellingsovereenkomst haar immers bekend. Zij merkt in § 62 van die memorie ten onrechte op dat de negende incidentele grief geen nieuwe elementen bevat. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusieregel, die volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad strikt moet worden gehanteerd, laat het hof geen keuze: het hof moet voorbijgaan aan het stuitingsberoep, omdat dit te laat is gedaan en er hier geen bijzondere omstandigheden zijn, die een uitzondering op deze regel kunnen rechtvaardigen. In zoverre slaagt de negende incidentele grief.

Over de jaren 2004 tot en met 2007 heeft de rechtbank de vordering toegewezen. In hoger beroep vordert ED over die jaren niet meer of minder dan zij in eerste aanleg deed. Tegen deze beslissing is Siza opgekomen door haar verweer tegen het door ED gestelde abonnementskarakter aan het hof voor te leggen, welk verweer ongegrond is, maar ook door de verwerping van haar in eerste aanleg gedane beroep op verrekening van het bedrag van € 53.396,53 door het hof te laten beoordelen. Met haar vordering b heeft ED dezelfde kwestie aangekaart.

Partijen zijn het erover eens dat Siza over 2006 één termijn van € 1.100 (excl. BTW) teveel heeft betaald.

Siza heeft de verrekening van de aanspraken van ED op betaling van onderhoudstermijnen over 2007 ingeroepen in het kader van het kort geding dat is geëindigd met het vonnis van 21 november 2007. Zij heeft voor deze verrekening in § 15 van haar akte d.d. 16 februari 2011 twee tegenvorderingen aangedragen: een vordering tot terugbetaling van € 165.375,00 wegens aan ED betaalde voorschotten op de koopsom van 20 ARMen, welke van 16 september 2009 werd in dit verband ook nog de vordering uit het arbitraal kort geding-vonnis opgevoerd, maar die vordering is door de rechtbank verrekend met de vordering tot betaling van onderhoudstermijnen). In rechtsoverweging 2.25 van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank het beroep op verrekening afgewezen omdat onvoldoende duidelijk was waarop Siza's tegenvordering is gebaseerd.

ED heeft Siza's recht op betaling van het bedrag van € 53.396,53 erkend in § 151 van haar memorie van grieven, maar heeft daarbij aangekondigd dat zij deze post in mindering zal brengen op de Loddervordering. Kennelijk bedoelde zij om uitsluitend verrekening met de Loddervordering te erkennen, en niet met een vordering tot terugbetaling van voorschotten. Hiermee heeft zij het door Siza gedane beroep op verrekening niet begrepen. Siza heeft namelijk steeds afzonderlijk, los van het onderhavige verrekeningsberoep, aanspraak gemaakt op volledige betaling van (ook) de Loddervordering, zodat de door haar ingeroepen verrekening uitsluitend de vordering tot terugbetaling van de voorschotten kan betreffen, en niet de Loddervordering.

ED heeft niet weersproken dat de 20 ARMen, waarvan de koopsom voor 35% al door Siza was betaald, niet door haar zijn geleverd, maar wel dat Siza recht heeft op terugbetaling van het betaalde voorschot: volgens haar is zij bij het arbitraal kort geding-vonnis veroordeeld om deze ARMen, die deel uitmaken van de in dat kort geding aan de orde gestelde bestelling van 71 ARMen, alsnog te leveren. Dit verweer tegen de verrekening berust op de onjuiste stelling dat Siza ook na de opzegging van de overeenkomst door ED gehouden is om de bestelde, maar nog niet geleverde ARMen af te nemen. Zie hierboven in rechtsoverweging 4.12. De conclusie is dat Siza recht heeft op de terugbetaling en dat de verrekening geslaagd is. De vordering tot betaling van de onderhoudstermijnen over 2007 is hierdoor met een bedrag van € 53.396,53 afgenomen, zonder dat dit in mindering is gekomen op de Lodder-vordering of op de vordering tot betaling van de arbitragekosten. De negende incidentele grief slaagt voor zover het de verjaring over 2002 en 2003 betreft en het beroep op verrekening ad € 53.396,53. Voor het overige mist de grief een zelfstandige grondslag.

Over 2008 heeft de rechtbank € 67.100,00 toegewezen, maar de vordering van ED in eerste aanleg was toegesneden op het oordeel van de rechtbank dat ED vanaf 1 juni 2008 geen aanspraak meer kon maken op betaling van onderhoudstermijnen voor zover ARMen haar niet voor dat onderhoud ter beschikking zijn gesteld. In hoger beroep heeft ED over 2008 betaling van 146 termijnen gevorderd (€ 170.236,00 incl. BTW), over 2009 51 termijnen, over 2010 acht termijnen en over 2011 één termijn. Nu, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de abonnementsverplichting van Siza is blijven doorlopen (zie hierboven rechtsoverweging 4.7.6. kan ED betaling verlangen van de onderhoudstermijnen, ongeacht of Siza de ARMen voor onderhoud aan ED ter beschikking heeft gesteld. Dit is anders wat betreft de 23 ARMen die Siza niet hoefde af te nemen doordat ED die op 1 juni 2006 nog niet had geleverd. Siza heeft verweer gevoerd tegen een verplichting tot betaling van de aanschafprijs daarvan. Daarvan maakt één onderhoudstermijn deel uit. Logisch is dat zij ook ontkent verplicht te zijn tot betaling van de andere vier termijnen per ARM — ook ED heeft dit begrepen, getuige § 148 van de memorie van grieven.

Het hof zal de vordering tot betaling over de periode 2008 en later toewijzen, behoudens waar het gaat om de 4 × 23 termijnen die Siza niet hoeft te betalen doordat de order tot levering daarvan niet is uitgevoerd (zie § 148 en § 149 memorie van grieven).

Vordering 6 zal worden afgewezen voor zover zij strekt tot betaling van 61 termijnen over 2002, 103 termijnen over 2003 en 92 termijnen over 2008 en later. Van de gevorderde betaling van 535 onderhoudstermijnen worden (61 + 103 + 92 =) 258 termijnen à € 1.166 incl BTW afgewezen. Vordering 6 is dus toewijsbaar tot een bedrag van € 322.982 {(535 - 258) × € 1.166}, waarop in mindering strekken de arbitragekosten (€ 5.420,15), het in 2007 verrekende bedrag van € 53.396,53 en — zoals ED wil, ter voorkoming van administratieve acrobatiek — de Loddervordering van € 57.912,67 met de wettelijke rente hierover vanaf 15 november 2005. De verrekening vindt plaats ten tijde van het eindarrest, zodat de wettelijke rente thans onbekend is. Vordering 6 is daarom toewijsbaar tot een hoofdsom van € 264.165,32, te verminderen met de Loddervordering en met de over de Loddervordering te vergoeden rente. Het in hoofdsom daarboven gevorderde is echter ongegrond. Vordering c. in reconventie, tot betaling van de Loddervordering, moet als gevolg van deze verrekening alsnog afgewezen worden.

Als nevenvordering van vordering 6 en met de vorderingen 7, 8 en 9 maakt ED aanspraak op vergoeding van contractuele rente over de achterstallige onderhoudstermijnen en op (integrale) vergoeding van advocaten- en accountantskosten en van uren van haar directeur, een en ander voor zover deze kosten en uren zijn besteed aan het geschil over de onderhoudstermijnen. In eerste aanleg heeft zij geen contractuele rente, maar de wettelijke (handels)rente gevorderd, en heeft zij geen afzonderlijke vorderingen ingesteld tot integrale vergoeding van verschillende proceskosten. De in hoger beroep in gestelde vorderingen tot betaling van rente en vergoeding van proceskosten en de grieven XX, XXI en XXII in het principaal hoger beroep zijn alle gebaseerd op toepasselijkheid van artikel X lid 4 van de FME-voorwaarden. Volgens ED houdt dit artikel in dat Siza aan ED alle gerechtelijke en buitengerechtelijke incassokosten dienst te vergoeden, alsmede over betalingsachterstanden een vertragingsrente van 3 procentpunten boven de wettelijke rente.

Siza heeft in § 34.21 e.v. van haar memorie van antwoord/grieven onder meer bestreden dat er voor latere series ARMen algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen,

ED stelt voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep (§ 50 pleitnota) dat in de distributieovereenkomst weliswaar geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden is overeengekomen, maar dat die voorwaarden in het kader van de distributieovereenkomst wel doordat zij in (niet nader genoemde) offertes en opdrachtbevestigingen daarnaar heeft verwezen en Siza/RTD tegen de toepasselijkheid niet heeft geprotesteerd. Het hof volgt ED niet. De distributieovereenkomst heeft namelijk betrekking op de verkoop en het Manus-contract op onderhoud aan uitsluitend de eerste serie ARMen. Dat partijen ook voor de latere onderhoudsovereenkomsten algemene voorwaarden met elkaar zijn overeengekomen, blijkt nergens uit, laat staan welke voorwaarden dat zijn. Dit leidt tot afwijzing van de vorderingen 7, 8 en 9, terwijl hieruit reeds blijkt dat de grieven XX, XXI en XXII falen.

De in het kader van vordering 6 door ED gevorderde contractuele rente over de periode tot 1 juli 2012 is niet op grond van de FME-voorwaarden toewijsbaar. In plaats daarvan is wel wettelijke rente toewijsbaar. De rechtbank heeft de wettelijke rente toegewezen vanaf 8 dagen na de betekening van het (eind-)vonnis. Het hof ziet geen reden voor een andere beslissing op dit punt. Inmiddels (sinds de inwerkingtreding op 16 maart 2013) gaat het daarbij om de wettelijke rente van artikel 6:119a BW, welke rente hoger is dan de FEM-rente. Toch gaat het hof daardoor niet uit boven hetgeen ED heeft gevorderd, doordat ED over de periode vanaf 1 juli 2012 rente ‘conform de wettelijke regels’ vordert.

Volgens grief V in het principaal hoger beroep (toegelicht in § 32 tot en met § 61 van de memorie van grieven) heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.17 van haar tussenvonnis van 10 maart 2010 ten onrechte het betoog verworpen dat Siza in gebreke was inzake haar verplichtingen uit artikel 8 van de vaststellingsovereenkomst door haar accountant op te dragen om niet van de abonnementsgedachte uit te gaan. Deze beweerdelijke tekortkoming van Siza lag ten grondslag aan het in eerste aanleg door ED gedane beroep op ontbinding van de vaststellingsovereenkomst, maar ED heeft het beroep op die ontbinding in hoger beroep uitdrukkelijk prijsgegeven. ED's belang bij de grief is, dat daarmee het ongelijk van Siza komt vast te staan, zodat het hof Siza op basis van artikel X lid 4 van de FME-voorwaarden 1998 (of het daarmee gelijkluidende beding uit de FME-voorwaarden 1996) zal veroordelen tot vergoeding van de (bijna) integrale proceskosten. Maar die veroordeling zal ook niet volgen indien blijkt dat Siza uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst verplicht was om haar accountant een andere opdracht te geven. In eerste aanleg zijn de kosten in conventie naar het oordeel van het hof terecht gecompenseerd en is ED terecht in de kosten van de reconventie veroordeeld, en in hoger beroep worden haar bezwaren tegen de reconventionele vorderingen verworpen, en worden haar (opnieuw geformuleerde) vorderingen wederom in aanmerkelijke mate afgewezen, zodat het hof conform de wettelijke regeling compensatie van de kosten van het hoger beroep juist vindt en, indien er al een van die wettelijke regeling afwijkend beding is overeengekomen, de daaruit voortvloeiende verplichting van Siza ambtshalve matigt tot hetgeen volgens de wettelijke regeling zou zijn beslist. Bij een inhoudelijke beoordeling van grief V in het principaal hoger beroep heeft ED geen belang.

Grief XI in het principaal hoger beroep betreft toewijzing van de — voorwaardelijke — vordering in reconventie ad € 36.295,00 (incl. 19% BTW) inzake TNO-kosten. Siza heeft dit bedrag verrekend met de reeds ter sprake gekomen voorschotbetaling van € 176.295,00 ter zake van 23 ARMen (zie hierboven onder 4.12) en de vordering is in reconventie ingesteld onder de voorwaarde dat de verrekening niet zou worden toegestaan (zie § 146 conclusie van antwoord/eis). De rechtbank heeft onder 4.65 van het tussenvonnis van 15 juli 2009 overwogen dat ED tegen deze vordering geen verweer heeft gevoerd en heeft de vordering in het eindvonnis onder 3.13 en 3.14 toegewezen.

RTD's factuur F501690 d.d. 19-5-2005 omschrijft deze post als volgt: ‘Voor u betaalde kosten inzake I-MEMO project fase 2’ (zie productie 17 bij conclusie van antwoord/eis). ED heeft betwist dat zij verplicht is om de door RTD betaalde TNO-kosten te vergoeden en ook dat zij in het verleden andere rekeningen van TNO aan RTD/Siza wel heeft vergoed. Uit § 114 van Siza's conclusie van antwoord/eis en de producties 17, 20 en 21 bij die conclusie blijkt dat RTD en ED hierover hebben gediscussieerd, maar niet dat ED andere rekeningen van TNO heeft vergoed. Van de gestelde verplichting om deze kosten te vergoeden blijkt ook al niet uit ED's brief d.d. 26 met 2005 (eveneens deel van productie 17 bij antwoord/eis), waarin ED verzoekt om informatie over de bestaande afspraken.

Siza heeft ook al niet voldoende specifiek aangeboden om haar stelling, dat ED verplicht is tot vergoeding van het bedrag van € 36.295,00, te bewijzen. Deze stelling is ongegrond en wordt gepasseerd. Van het voorschot zal niet meer dan een gedeelte van (€ 176.295 − € 36.295 =) € 140.000,00 worden toegewezen. Grief XI slaagt.

Grief XII in het principaal hoger beroep en de toelichting daarop in § 162 e.v. van de memorie van grieven houden bezwaren in tegen rechtsoverweging 4.68 van het tussenvonnis van 15 juli 2009, inhoudend dat ED geen concreet verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen in reconventie met betrekking tot de ‘achtste ARM’, en de toewijzing van die vordering.

Deze vordering in reconventie strekt tot terugbetaling van de door RTD in de zomer van 2006 betaalde koopsom ad € 24.640,27 voor één ARM. Siza heeft daartoe in § 147 van de conclusie van antwoord/eis gesteld dat ED van de bestelling van 8 ARMen één exemplaar niet heeft geleverd, maar — in plaats daarvan — een drie jaar oude ARM, die destijds eerder als demonstratiemodel in gebruik was bij RTD. In § 162 van de memorie van grieven voert ED het verweer dat de ARM bruikbaar was, aan de gebruiker daarvan is afgegeven en dat Siza niet aan haar klachtplicht heeft voldaan. § 27.12 van de memorie van antwoord/grieven houdt in dat ED destijds ten onrechte stelde dat zij met RTD/Siza had afgesproken dat zij het demonstratiemodel zou leveren als 8^e ARM, dat Siza hiertegen heeft geprotesteerd en dat ED het demonstratiemodel uit hoofde van artikel 3 lid 5 van de distributieovereenkomst kosteloos ter beschikking moest stellen, maar dat zij niet anders kon dan de ARM aan de gebruiker daarvan ter beschikking stellen omdat hij anders zonder zou komen te zitten. ED is hierop nog teruggekomen in § 36 van haar pleitnota, deels met een beroep op het gespreks- verslag — dit verslag maakt geen deel uit van het procesdossier, zie hierboven 2.7 — en door te herhalen dat RTD pas is teruggekomen op de kwestie nadat de ARM een jaar lang in gebruik is geweest. ED heeft bij de pleitnota aangeboden de afspraak te bewijzen dat zij deze ARM als nieuw mocht leveren.

ED is niet ingegaan op de stelling dat RTD al vóór de levering van de 8^e ARM heeft geklaagd dat ED in strijd met de overeenkomst handelde door deze ARM te leveren, en dat RTD noodgedwongen ED in staat heeft gesteld om de ARM toch te leveren. Gelet hierop faalt haar beroep op de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW.

Siza heeft haar vordering tot terugbetaling van de koopprijs gebaseerd op de stelling dat zij niet verplicht was om deze te betalen, doordat ED een gereviseerd demonstratiemodel heeft geleverd, in plaats van een nieuwe ARM (zie § 35 van ED's pleitnota in hoger beroep en § 1.2 van Siza's pleitnota). Siza draagt daarom de bewijslast ter zake van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat de betaling van de koopprijs onverschuldigd gebeurde. Of zij aanspraak op terugbetaling kan maken, hangt af van de inhoud van de koopovereenkomst. Daarover verschillen partijen van mening. Op grond van het feit dat Siza voor de 8^e ARM dezelfde koopprijs heeft betaald als voor nieuwe ARMen, het feit dat ED overigens steeds nieuwe ARMen heeft moeten leveren en het feit dat RTD nog vóór de levering van de 8^e ARM erover heeft geklaagd dat ED geen nieuwe ARM leverde, acht het hof voorshands, behoudens door ED te leveren tegenbewijs, bewezen dat Siza de koopprijs voor de 8^e ARM onverschuldigd heeft betaald. Gelet op § 36 van ED's pleitnota zal het hof ED in staat te stellen om dat tegenbewijs bij akte over te leggen. Siza zal hierop kunnen reageren. Partijen moeten er rekening mee houden dat zij niet zonder meer een tweede kans zullen krijgen voor bewijslevering op dit punt, ook niet indien het tegenbewijs het voorshands gegeven bewijsoordeel zal ontkrachten. De verdere beoordeling van grief XII moet wachten.

Grief XIII in het principaal hoger beroep betreft de toewijzing van de vordering tot terugbetaling van reparatiekosten en onderzoekskosten. Bij factuur van 14 februari 2008 en brief van 22 februari 2008 (producties 27 bij conclusie van antwoord/eis) heeft RTD terugbetaling verlangd van een deel van de door haar in de jaren 2005 tot en met 2007 aan ED betaalde kosten van reparatiewerkzaamheden aan ARMen, op grond dat ED geen recht had op betaling daarvan doordat zij ten onrechte werk, dat zij als standaard onderhoud in de zin van artikel 2 van het Manuscontract had moeten uitvoeren (tegen het abonnementstarief), afzonderlijk (als aanvullend onderhoud, in de zin van dat artikel 2) bij RTD in rekening heeft gebracht. Verder gaat het kennelijk om rekeningen ter zake van onderzoek dat ED heeft uitgevoerd naar defecte ARMen en in welke gevallen RTD niet akkoord is gegaan met een voorstel tot reparatie daarvan.

Het standaard (abonnementen) onderhoudswerk staat beschreven in de bijlagen 1 en 2 bij het Manuscontract. Ingevolge artikel 2, slot, en artikel 3 sub c. van dat contract kon ED daarnaast aanspraak maken op een (naar het hof begrijpt:) per geval overeen te komen vergoeding. ED heeft in § 167 van de memorie van grieven toegelicht dat zij onderhoud op basis van concrete opdrachten heeft uitgevoerd en dat de basis voor de reparatiefacturen vanaf medio 2007 ligt in IOR's (kennelijk: schriftelijke opdrachten op basis van een offerte) en Siza heeft het in § 5.64 memorie van antwoord/grieven eveneens over een tussen partijen gevolgde werkwijze, waarbij RTD steeds alleen per IOR betaalde. ED maakt tevens aanspraak op betaling van de onderzoekskosten, omdat dit ‘in deze branche zeker niet ongebruikelijk’ is (§ 169 memorie van grieven).

Voor zover ED erover klaagt dat haar contractspartner RTD was, en niet Siza, faalt het verweer op grond van hetgeen het hof hierboven onder 4.6 heeft overwogen.

De bewijslast van de stelling dat RTD de reparatienota's en onderzoeksfacturen onverschuldigd aan ED heeft betaald en dat ED het een en ander daarom aan haar moet terugbetalen, rust op Siza. Nu ED heeft aangevoerd dat zij steeds van RTD opdracht had voor de reparaties en dat er een grond was om Siza te laten betalen voor onderzoek (naar defecten), had het op de weg van Siza gelegen om te onderbouwen dat zij ED zonder rechtsgrond € 75.504,85 heeft betaald. Een specificatie daarvan valt ook al niet te lezen in de factuur van 14 februari 2008, waarop alleen het bedrag staat vermeld en de BTW daarover. Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing van haar stellingen en gebrek aan een voldoende specifiek bewijsaanbod, komt het hof wat deze vordering betreft niet aan bewijslevering toe. De vordering blijkt ongegrond en had moeten worden afgewezen. Grief XIII in het principaal hoger beroep slaagt.

Grief XIV in het principaal hoger beroep betreft de door Siza in reconventie gevorderde, en door de rechtbank in het bestreden eindvonnis onder 3.17 toegewezen (bij staat op te maken) schadevergoeding vanwege de inbouw, in 23 als nieuw verkochte ARMen, van oude CPU's (zie § 162 en 163 conclusie van antwoord/eis). Het gaat hier om de periode 1998 – 2001 (zie § 29.5 memorie van antwoord/grieven).

ED heeft niet weersproken dat zij oude CPU's heeft ingebouwd in 23 ARMen, die zij als nieuw aan RTD/Siza heeft verkocht, en evenmin dat zij daarmee jegens RTD/Siza is tekortgeschoten. Indien Siza daardoor schade heeft geleden, is ED daarvoor aansprakelijk. Met haar kwalificatie van deze vordering als spookvordering, waarmee zij kennelijk heeft bedoeld te betwisten dat Siza als gevolg van deze wanprestatie schade heeft geleden, heeft zij onvoldoende verweer gevoerd tegen de schadestaatvordering. Het enkele feit dat Siza/RTD in de loop van de tijd meermalen op deze ‘spookvordering’ is teruggekomen, neemt immers niet weg dat het aannemelijk is dat oude CPU's eerder tot klachten leiden dan nieuwe, zodat de vordering terecht is toegewezen. Grief XIV faalt.

De onderbouwing van de grieven XI tot en met XVII, dus ook van de hier te bespreken grief XV in het principaal hoger beroep, is volgens ED's akte van 4 juni 2013 gegeven in § 150 tot en met § 172 van de memorie van grieven. Grief XV betreft een aanspraak van Siza op vergoeding van rente, gedeclareerd bij een factuur van 10 mei 2007 (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Uit die factuur blijkt dat de rente betrekking heeft op de terugbetaling van het voorschot op de 23 ARMen, die op 1 juni 2008 nog niet waren uitgeleverd, en op de betaling van de Loddervordering. De beide vorderingen zijn gegrond en daarover is door de rechtbank in het bestreden eindvonnis onder 3.12 en 3.13 de wettelijke rente toegewezen vanaf 31 mei 2006, respectievelijk 15 november 2005. Waarom deze beslissingen anders hadden moeten luiden, heeft ED niet duidelijk gemaakt. Grief XV in het principaal hoger beroep is dan ook ongegrond.

Met grief XVI in het principaal hoger beroep stelt ED de afwijzing van haar vordering f. in conventie aan de orde, dat is de vordering tot betaling van € 15.568,76 aan reparatiekosten. In de § 150 tot en met § 172 van de memorie van grieven, waar volgens de akte van 4 juni 2013 van ED een toelichting op, onder meer, deze grief staat, valt daarover niets te vinden. Grief XVI in het principaal hoger beroep is daarom ongegrond.

Volgens grief XVII in het principaal hoger beroep heeft de rechtbank ED ten onrechte veroordeeld om € 1.158 aan Siza te vergoeden wegens buitengerechtelijke incassokosten. De grief is voorwaardelijk opgevoerd, namelijk voor het geval dat grief VII in het principaal hoger beroep slaagt. Grief VII in het principaal hoger beroep faalt. Grief XVII in het principaal hoger beroep blijft buiten de beoordeling.

Met § 238 van de memorie van grieven heeft ED de grieven XVIII en XIX toegelicht dat de eerste volzin van rechtsoverweging 2.24 van het tussenvonnis van 10 maart 2010 en rechtsoverweging 2.10 van het eindvonnis onjuist zijn, doordat Siza/RTD niet alleen (zoals de rechtbank aldaar heeft aangenomen) over 2004, maar ook over 2002 en 2003 onderhoudstermijnen onbetaald heeft gelaten. Indien dit verwijt al juist is, zullen ED's vorderingen over die jaren nog steeds afgewezen worden omdat ze zijn verjaard (zie hierboven 4.13.5). Grieven XVIII en XIX in het principaal hoger beroep falen.

De grieven XXIII, XXIV en XXV in het principaal hoger beroep zien op de in eerste aanleg gegeven proceskostenbes1issingen en hetgeen over die kosten in hoger beroep zal worden beslist. Het hof zal deze grieven aanhouden tot het eindarrest.

Grief XXVI mist zelfstandige betekenis.

Het principaal hoger beroep slaagt in elk geval gedeeltelijk.

Bij eindarrest zullen in conventie de in de memorie van grieven onder c en d gevorderde verklaringen voor recht worden gegeven en zal vordering 6 (memorie van grieven onder onderhoudstermijnen) gedeeltelijk worden toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf acht dagen na betekening van het bestreden eindvonnis (vanaf 16 maart 2013 gaat het daarbij om de wettelijke handelsrente). De vorderingen in conventie blijken voor het overige ongegrond te zijn.

In reconventie zal de veroordeling 3.12 worden vernietigd en zal van het terugbetalingsbedrag een gedeelte, groot € 140.000, worden toegewezen. De veroordelingen 3.13, 3.14 en 3.18 zullen worden vernietigd doordat de desbetreffende vorderingen al zijn verrekend (wat betreft 3.14: indien de vordering heeft bestaan). Er volgt bewijslevering over de kwestie van de 8^e ARM door aktewisseling — hiervan hangt het lot van veroordeling 3.15 af. Veroordeling 3.16 zal worden vernietigd en de vordering zal worden afgewezen. Veroordeling 3.17 zal worden bekrachtigd. Veroordeling 3.19 blijft buiten de beoordeling in hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep is ongegrond en de vordering tot terugbetaling van € 351.000,00 wegens teveel betaalde onderhoudskosten zal bij eindarrest worden afgewezen. Siza zal alsdan in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld omdat zij daarin in het ongelijk wordt gesteld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: