ABRvS, 15-11-2017, nr. 201606203/1/A3

201606203/1/A3.

Datum uitspraak: 15 november 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 juni 2016 in zaak nr. 16/1212 in het geding tussen:

[appellant]

en

de burgemeester van Oosterhout.

Procesverloop

Bij besluit van 19 oktober 2015 heeft de burgemeester zijn beslissing om op 15 oktober 2015 spoedeisende bestuursdwang toe te passen voor het sluiten van een bedrijfspand aan de [locatie] te Oosterhout, op schrift gesteld.

Bij besluit van 18 januari 2016 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 24 juni 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 augustus 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. E. Köse, advocaat te Rotterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.E.J. Wuyts en M.A.P. Moreau, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    [appellant] is mede-eigenaar van het perceel aan de [locatie] te Oosterhout. Hij exploiteert daar het [bedrijf]. Op 15 oktober 2015 heeft de politie een onderzoek ingesteld in het [bedrijf] en op het daarbij behorend terrein. De bevindingen van dit onderzoek zijn vastgelegd in een proces-verbaal van bevindingen van 15 oktober 2015 en een melding opslag Hennep. Hieruit volgt dat tijdens het onderzoek 10,1 kilogram hennep is aangetroffen in een bestelauto, die geparkeerd stond op het - omheinde en niet vrij-toegankelijke - buitenterrein van het perceel. Tevens werden in de bestelauto diverse goederen aangetroffen die gebruikt kunnen worden ten behoeve van de productie van en of handel in hennep, waaronder droognetten van het merk Dryline, zwarte latex handschoenen, dozen met sealbags, weegschalen en een lege doos met de opdruk van een sealapparaat van het merk Gastroback. In het kantoor in het pand heeft de politie een gebruikershoeveelheid hennep, zwarte latex handschoenen en een sealapparaat van het merk Gastroback gevonden. In de werkplaats en opslagruimte zijn droognetten gevonden van het merk Dryline en assimilatielampen. De burgemeester heeft hierin aanleiding gezien om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet over te gaan tot onmiddellijke sluiting van het pand aan de [locatie] voor de duur van zes maanden.

Aangevallen uitspraak

2.    De rechtbank heeft overwogen dat een last als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet doorgaans slechts gericht is op herstel van de legale situatie in het gebouw waarop de last betrekking heeft, en niet tevens op het toevoegen van extra leed aan de persoon die nadelen van de last ondervindt. Daarbij heeft de rechtbank verwezen naar uitspraken van de Afdeling hierover, waaronder die van 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:951, en van 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6187. Een last als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet kan volgens de rechtbank een bestraffend karakter krijgen indien de sluitingsduur heel lang is of indien na de vondst van de verdovende middelen geruime tijd wordt gewacht met het geven van de last om een gebouw te sluiten. In zo’n geval kan namelijk redelijkerwijs niet worden verdedigd dat de last nodig is om "de loop uit het pand te halen". Die situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in dit geval echter niet voor. Daartoe heeft zij overwogen dat de burgemeester direct na de vondst van de hennep heeft ingegrepen en dat het goed voorstelbaar is dat een sluiting van zes maanden nodig is om te bewerkstelligen dat ter plaatse niet langer in strijd met de Opiumwet wordt gehandeld. Volgens de rechtbank kan de thans in geding zijnde last dan ook niet worden aangemerkt als een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Dit brengt met zich dat verwijtbaarheid aan de kant van de persoon tot wie de thans in geding zijnde last zich richt, geen voorwaarde is voor de bevoegdheid tot toepassing van artikel 13b van de Opiumwet. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om tot sluiting van het pand en het perceel over te gaan. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de burgemeester voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een verband bestaat tussen de goederen die in de bestelauto zijn gevonden en de goederen die in het pand zijn aangetroffen.

Hoger beroep

Criminal charge

3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank, door te overwegen dat de last tot sluiting geen criminal charge is, heeft miskend dat de last gelet op het ingrijpende karakter daarvan uitwerkt als een punitieve sanctie. Door de last tot sluiting van zijn bedrijfspand genereert hij gedurende zes maanden geen inkomsten, terwijl zijn financiële verplichtingen, waaronder de hypotheekkosten en de betaling van het loon van zijn personeel, blijven doorlopen. [appellant] voert aan dat de last naar nationaal recht weliswaar als een herstelsanctie wordt gekwalificeerd, maar dat deze kwalificatie gelet op het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), Öztürk tegen Duitsland, 21 februari 1984, ECLI:NL:XX:1984:AC9954, niet doorslaggevend is voor de vraag of er sprake is van een criminal charge. De last tot sluiting had volgens [appellant] onder deze omstandigheden alleen aan hem kunnen worden opgelegd, als hem van de overtreding van de Opiumwet een verwijt had kunnen worden gemaakt. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hem in dit geval in het geheel geen verwijt kan worden gemaakt. Daartoe voert hij aan dat de handelshoeveelheid drugs niet in het bedrijfspand zelf is aangetroffen, maar in de bestelauto van een klant die zonder zijn medeweten op het buitenterrein was gestald. Hij heeft niet gehandeld in drugs en er was dan ook geen sprake van overlast vanuit zijn perceel. [appellant] wijst er daarbij voorts nog op dat de strafzaak tegen hem inmiddels is geseponeerd.

3.1.    Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt:

"De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."

De burgemeester heeft ter uitvoering van de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet gegeven bevoegdheid de "Beleidsregels op grond van artikel 13b Opiumwet gemeente Oosterhout" vastgesteld. In de paragraaf handhaving hiervan staat vermeld:

"Softdrugs

Bij overtreding artikel 3 Opiumwet in verbinding met artikel 13b Opiumwet lid 1 (handel in softdrugs) in of vanuit een voor het publiek toegankelijk lokaal, dan wel een niet voor het publiek toegankelijk lokaal, of daarbij behorende erven wordt als volgt gehandeld:

1ste constatering     Sluiting voor een periode van 6 maanden

2de constatering    Sluiting voor een periode van 12 maanden

3de constatering     Sluiting voor onbepaalde tijd

Van deze overtreding is in ieder geval sprake (niet limitatieve opsomming) in de volgende gevallen:

• Verkoop van softdrugs door eigenaar/ exploitant, leidinggevende of ander personeel.

• Aanwezigheid van softdrugs in het lokaal in een handelshoeveelheid (> 5 gram softdrugs).

• Aanwezigheid van een bedrijfsmatige hennepkwekerij (zie Aanwijzing Opiumwet)."

3.2.    Het EHRM heeft in het arrest Engel en anderen tegen Nederland,  van 8 juni 1976, ECLI:NL:XX:1976:AC0386,§82, drie criteria geformuleerd voor de bepaling of sprake is van een criminal charge. Deze criteria zijn samengevat in §50 van het door [appellant] aangehaalde arrest van het EHRM van 21 februari 1984. Ten eerste is van belang de classificatie van de sanctie naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding - mede bezien in relatie tot het doel van de sanctie - en ten derde de zwaarte van de maatregel. De laatste twee criteria zijn niet cumulatief: het voldoen aan één van deze criteria kan in bepaalde gevallen reeds leiden tot de conclusie dat van een criminal charge sprake is. Daarnaast is mogelijk dat het tweede en derde criterium in samenhang bezien een dergelijke conclusie kan rechtvaardigen.

3.3.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 8 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN6187, strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb. De sluiting van het pand van [appellant] wordt naar nationaal recht derhalve gekwalificeerd als een bestuurlijke maatregel en niet als een punitieve sanctie.

    De toepassing van bestuursdwang strekt er in het algemeen toe een overtreding te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen. Wat betreft artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet gaat het er blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel (Kamerstukken II 1996/97, 25 324, nr. 3, blz. 5) om de verkoop, de aflevering of de verstrekking dan wel het daartoe aanwezig zijn van drugs een halt toe te roepen. Dit oogmerk past in de algemene doelstelling van de Opiumwet, dat primair gericht is op preventie en beheersing van de uit het druggebruik voortvloeiende risico’s voor de gezondheid. Daarnaast wordt met deze bepaling beoogd negatieve effecten van de handel in en het gebruik van drugs, onder meer bezien vanuit het perspectief van de openbare orde, tegen te gaan. Het feit dat de maatregel van artikel 13b, eerste lid, is gericht op beëindiging en voorkoming van een overtreding is een aanwijzing dat het hier gaat om een bestuurlijke maatregel en niet om een punitieve sanctie. De Afdeling is van oordeel dat de last tot sluiting van het bedrijfspand van [appellant] voor de duur van zes maanden een bestuurlijke maatregel is met eerder vermelde strekking, beëindiging van de overtreding en voorkoming van herhaling daarvan, die er niet (mede) op is gericht om leed toe te voegen. Gelet op de grote hoeveelheden aangetroffen drugs en goederen bestemd voor de productie of handel in drugs heeft de burgemeester een sluiting van het pand van zes maanden voorts noodzakelijk mogen achten om de overtreding te beëindigen en herhaling daarvan te voorkomen. Met de sluiting wordt de bekendheid van het pand als drugspand weggenomen en wordt de ‘loop’ naar het pand eruit gehaald, waarmee het pand aan het drugscircuit wordt onttrokken. Dat de drugs zijn aangetroffen in een op het terrein geparkeerde bestelauto van een ander, doet hier naar het oordeel van de Afdeling niet aan af. Daartoe is van belang dat het aannemelijk is dat, zoals de burgemeester heeft betoogd, er een verband tussen de bestelauto en het pand bestaat, nu de in de bestelauto aangetroffen goederen en de in het pand aangetroffen goederen, zoals omschreven onder 1, vergelijkbaar of complementair zijn. Daarbij komt dat in een mutatierapport van de politie is vermeld dat de eigenaar van de bestelauto in de nacht van 22 september 2015 samen met een zoon van [appellant] in het pand is aangetroffen, zodat moet worden aangenomen dat zij tot elkaar in relatie staan.

    Bij het beoordelen van zwaarte van de maatregel is van belang of de maatregel zodanig zwaar is dat deze daardoor als punitief moet worden beschouwd. De zwaarte van de maatregel wordt beoordeeld aan de hand van objectieve maatstaven; hoe de betrokkene de maatregel subjectief ervaart is hierbij in het algemeen niet van belang. De burgemeester heeft de last tot sluiting in overeenstemming met zijn beleidsregels vastgesteld. [appellant] heeft ter zitting aangevoerd dat de schade die hij als gevolg van de last tot sluiting heeft geleden ten minste bestaat uit €15.000,- aan onkosten per maand, waarbij de gederfde omzet nog niet is meegerekend. Hij heeft deze schade evenwel niet met concrete gegevens onderbouwd. Daarbij komt dat de sluiting van het bedrijfspand [appellant] niet heeft verhinderd om andere werkzaamheden te verrichten om in zijn inkomsten te voorzien. In dit verband wijst de Afdeling op de arresten van het EHRM 1 februari 2007, Storbråten tegen Noorwegen, ECLI:CE:ECHR:2007:0201DEC001227704, en Mjelde tegen Noorwegen, ECLI:CE:ECHR:2007:0201DEC001114304, en van 11 december 2007, Haarvig tegen Noorwegen, ECLI:CE:ECHR:2007:1211DEC001118705, alsmede op de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2302, waar de mogelijkheid om andere professionele activiteiten te kunnen verrichten of andere bedrijfsmatige activiteiten te kunnen ontplooien, meegewogen werd bij de conclusie dat er geen grond was om de opgelegde maatregel alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een punitieve sanctie te kwalificeren.

3.4.    Gezien het vorenstaande wijst toetsing aan het eerste en het tweede criterium niet in de richting van een punitieve sanctie. Ook indien het tweede en derde criterium in samenhang worden bezien, bestaat onvoldoende aanleiding om tot de conclusie te komen dat de last tot sluiting van het bedrijfspand van [appellant] een punitieve sanctie is. Voorts bestaat tevens onvoldoende aanleiding om de last tot sluiting alleen op basis van de zwaarte van de maatregel als een punitieve sanctie aan te merken. In dit verband wijst de Afdeling op hetgeen zij in 3.3 ter zake heeft overwogen.

    De Afdeling komt tot de conclusie dat de last tot sluiting van het bedrijfspand van [appellant] voor de duur van zes maanden geen punitieve sanctie is. [appellant] kan dan ook niet worden gevolgd in zijn standpunt dat de last tot sluiting alleen aan hem had kunnen worden opgelegd, als hem van de overtreding van de Opiumwet een verwijt had kunnen worden gemaakt.

Recht op een eerlijk proces en een effectief rechtsmiddel

4.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester heeft gehandeld in strijd met artikel 6 van het EVRM, door hem niet te horen en de beslissing niet op schrift te stellen. Daarnaast betoogt [appellant] dat zijn rechten die voortvloeien uit artikel 6 en artikel 13 van het EVRM zijn geschonden, omdat hij geen daadwerkelijk rechtsmiddel tegen de last heeft kunnen aanwenden. Hij voert in dit verband aan dat het nauwelijks mogelijk is om verweer te voeren tegen een op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet opgelegde last. Dit komt omdat volgens vaste rechtspraak in beginsel van de juistheid van het proces-verbaal waarin de overtreding is vastgelegd, mag worden uitgegaan en dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs voldoende basis vormt om tot sluiting over te gaan. Hierdoor is het feitelijk onmogelijk om te bestrijden dat in strijd met de Opiumwet vanuit het pand drugs zijn verhandeld, aldus [appellant].

4.1.    Artikel 6, eerste lid, van het EVRM bepaalt: "Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden."

Artikel 13 bepaalt: "Een ieder wiens rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, zijn geschonden, heeft recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie, ook indien deze schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie."

4.2.    De burgemeester heeft op 15 oktober 2015 met toepassing van spoedeisende bestuursdwang de sluiting van het bedrijfspand van [appellant] bevolen. Hij heeft deze beslissing in overeenstemming met artikel 5:31, tweede lid, van de Awb op schrift gesteld bij besluit van 19 oktober 2015. [appellant] heeft de mogelijkheid gehad om bezwaar tegen dit besluit te maken, van welke mogelijkheid hij ook gebruik heeft gemaakt. [appellant] is op 10 december 2015 gehoord door de adviescommissie van de gemeente Oosterhout, die de burgemeester heeft geadviseerd over het door [appellant] gemaakte bezwaar. De burgemeester heeft op 18 januari 2016 een besluit op het bezwaar genomen, met overneming van het advies van de bezwaarschriftencommissie. De stelling van [appellant] dat de beslissing niet op schrift is gesteld en dat hij niet is gehoord, mist dan ook feitelijke grondslag. In zoverre bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de burgemeester in strijd met artikel 6 van het EVRM heeft gehandeld.

4.3.    Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat [appellant] geen effectief rechtsmiddel tegen het besluit heeft kunnen aanwenden. Hiertoe overweegt de Afdeling als volgt.

    Volgens vaste rechtspraak mag een bestuursorgaan in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, tenzij tegenbewijs noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. (Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3383.) Eveneens volgens vaste rechtspraak is bij de aanwezigheid van een hoeveelheid drugs in een pand die groter is dan een hoeveelheid voor eigen gebruik, in beginsel aannemelijk dat die drugs bestemd zijn voor verkoop, aflevering of verstrekking. Het ligt in dat geval op de weg van de rechthebbende van het pand om het tegendeel aannemelijk te maken. (Zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362.)

    Op grond van deze rechtspraak is de bewijslast op twee specifieke onderdelen naar [appellant] als overtreder verschoven. Dit betekent dat [appellant] bewijs had kunnen leveren, door bij gebruik van de voor hem openstaande rechtsmiddelen aan te tonen dat de bevindingen in het aan de besluitvorming ten grondslag gelegde proces-verbaal onjuist zijn en dat de aangetroffen 10,1 kilogram hennep niet bestemd was voor verkoop, aflevering of verstrekking. [appellant] heeft hiertoe evenwel geen poging ondernomen. Daarbij komt dat de mogelijkheden om op andere onderdelen tegen de sluiting op te komen, verder ongemoeid zijn gebleven. De Afdeling ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de verschuivingen in de bewijslast ertoe hebben geleid dat de rechtsmiddelen die [appellant] tegen de sluiting kon aanwenden, niet effectief waren.

Conclusie

5.    Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat de burgemeester in dit geval bevoegd was om onder aanzegging van bestuursdwang het bedrijfspand van [appellant] te sluiten voor de duur van zes maanden krachtens artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.

w.g. Slump    w.g. Binnema

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 15 november 2017

589.