ABRvS, 30-03-2016, nr. 201601435/1/A3 en 201601435/2/A3

201601435/1/A3 en 201601435/2/A3.

Datum uitspraak: 30 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb)) en, met toepassing van artikel 8:86 van die wet, op het hoger beroep van:

de burgemeester van Den Haag,

appellant,

tegen de uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de rechtbank) van 11 februari 2016 in zaak nrs. 15/9586 en 15/9588 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd te Den Haag, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Den Haag,

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 1 oktober 2015 heeft de burgemeester bevolen de horeca-inrichting op het perceel [locatie] te Den Haag (hierna: de inrichting) voor de duur van zes maanden te sluiten.

Bij besluit van 25 november 2015 heeft de burgemeester het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 1 oktober 2015 herroepen in die zin dat de sluitingsduur is beperkt tot drie maanden.

Bij uitspraak van 11 februari 2016 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 25 november 2015 vernietigd, de burgemeester opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak en het besluit van 1 oktober 2015 geschorst tot zes weken na de verzending van het nieuwe besluit op bezwaar. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. Tevens heeft de burgemeester de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De voorzieningenrechter heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 maart 2016, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door H.T. van der Heijden en J. Verweij, beiden werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. M.D. Winter, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Overwegingen

Kortsluiting

1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

Inleiding

2. Op 18 september 2015 heeft een integrale controle plaatsgevonden in [wederpartij]. Onder het aanrechtblok in de keuken is een jas aangetroffen met daarin een blok hasj van 81,5 gram. De burgemeester heeft bij besluit van 1 oktober 2015 [wederpartij] voor de duur van zes maanden te sluiten. Bij het besluit op bezwaar heeft de burgemeester in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien de sluitingsduur te beperken tot drie maanden.

Aangevallen uitspraak

3. De rechtbank heeft overwogen dat de burgemeester onvoldoende heeft gemotiveerd waarom een sluiting van drie maanden nodig is om het met de sluiting beoogde doel te bereiken, te meer nu de burgemeester ter zitting herhaaldelijk heeft aangegeven dat elke sluiting van een horeca-inrichting maatwerk is. De uitgangspunten in de Toekomstvisie Horeca 2010-2015 (hierna: het beleid), te weten een sluiting voor de duur van drie, zes of twaalf maanden, acht de rechtbank onvoldoende om aan te merken als maatwerk, omdat de burgemeester kennelijk niet voor een periode van minder dan drie maanden de maatregel oplegt. Nu sprake is van een eenmalig incident, geen enkele andere mutatie met betrekking tot de inrichting bekend is en de handelshoeveelheid niet in verband kan worden gebracht met [wederpartij] of haar personeelsleden, is de rechtbank van oordeel dat de burgemeester onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt in hoeverre hij deze elementen heeft meegewogen en waarom hij niet tot een kortere sluitingsduur heeft besloten. Hierbij heeft de voorzieningenrechter betrokken dat [wederpartij] hangende de bezwaarfase open is geweest, niet is gebleken dat de openbare orde in die periode is geschonden en de burgemeester deze omstandigheden had moeten betrekken bij het besluit op bezwaar. Zonder nadere motivering kan niet worden ingezien dat het wederom sluiten van [wederpartij] niet een punitief, maar een herstellend karakter heeft. Het bestreden besluit berust daarom niet op een deugdelijke motivering, zodat het wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb geen stand kan houden, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep van de burgemeester

4. De burgemeester heeft in hoger beroep aangevoerd dat in dit geval een handelshoeveelheid hasj is aangetroffen en dat hij derhalve bevoegd was over te gaan tot sluiting van [wederpartij] voor de duur van drie maanden. In de specifieke omstandigheden van het geval heeft de burgemeester aanleiding gezien overeenkomstig het beleid uit te gaan van verzachtende omstandigheden en te bevelen tot een sluitingsduur van geen zes maar drie maanden. Bovendien is geen sprake van bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot afwijken van het beleid.

4.1. Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Hasj staat op lijst II.

4.2. Volgens het beleid van de burgemeester rust op iedere exploitant een zorgplicht voor een goede exploitatie. Deze zorg kan de exploitant alleen worden toevertrouwd als de verwachting bestaat dat exploitatie mogelijk is zonder dat hierdoor de openbare orde en het woon- en leefklimaat worden aangetast. De exploitant is in beginsel verantwoordelijk voor hetgeen in zijn inrichting gebeurt. Het risico dat de inrichting wordt gesloten indien zich daarin ernstige wanordelijkheden voordoen, is inherent aan de bedrijfsvoering.

Voorts mag volgens Deel 4 ‘Handhavingsprotocol horeca (exploitatie, drugs, alcohol en speelautomaten)’ verkoop van softdrugs alleen vanuit gedoogde verkooppunten van softdrugs (coffeeshops) plaatsvinden. Volgens het beleid is een handelshoeveelheid softdrugs een hoeveelheid/dosis die een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik van maximaal 5 gram te boven gaat. Het wordt de exploitant van een reguliere horeca-inrichting zeer zwaar aangerekend wanneer er in een dergelijke inrichting softdrugs worden aangetroffen en/of vanuit de inrichting illegale verkoop van softdrugs dan wel handel in softdrugs plaatsvindt. Volgens de in het beleid opgenomen matrix voor reguliere horeca-inrichtingen wordt bij het voor de eerste keer overtreden van artikel 13b van de Opiumwet een bevel tot sluiten van de inrichting voor de duur van drie, zes of twaalf maanden toegepast. Bij het voor de tweede keer overtreden wordt een bevel tot sluiten van de inrichting voor onbepaalde tijd toegepast en wordt de exploitatievergunning ingetrokken.

4.3. In het beleid wordt voor het bepalen van de sluitingsduur onderscheid gemaakt tussen een eerste en een tweede overtreding van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Bij een tweede overtreding wordt de inrichting voor onbepaalde tijd gesloten. De burgemeester heeft ter zitting van de Afdeling toegelicht dat volgens zijn vaste gedragslijn bij een eerste overtreding in beginsel wordt overgegaan tot een sluiting voor de duur van zes maanden. Verzachtende dan wel verzwarende omstandigheden kunnen aanleiding geven voor een sluiting voor de duur van drie respectievelijk twaalf maanden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit beleid niet kennelijk onredelijk is. Dat het beleid niet de mogelijkheid kent een sluitingsduur van minder dan drie maanden op te leggen, geeft geen grond voor een ander oordeel. Hierbij wordt betrokken dat in geval van bijzondere omstandigheden de burgemeester overeenkomstig artikel 4:84 van de Awb in afwijking van het beleid kan besluiten tot een sluitingsduur van minder dan drie maanden. Evenmin geeft het standpunt van [wederpartij] dat het beleid leidt tot willekeur grond voor een ander oordeel. De enkele omstandigheid dat in het beleid niet nader is uitgewerkt in welke gevallen welke sluitingsduur wordt opgelegd, is onvoldoende voor het aannemen van willekeur.

4.4. In dit geval heeft de burgemeester verzachtende omstandigheden aangenomen en bij het besluit op bezwaar bevolen de inrichting geen zes maar drie maanden te sluiten. Deze verzachtende omstandigheden zijn - volgens het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften dat deel uitmaakt van het besluit op bezwaar - dat de drugs niet openlijk aanwezig waren, er verder geen aanwijzingen waren tot handel in drugs en er in de afgelopen vijf jaren geen enkel incident heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft de burgemeester meegewogen dat de drugs weliswaar in de keuken van de inrichting zijn aangetroffen, hetgeen duidt op betrokkenheid van de exploitant of zijn werknemers, maar dat er verder geen bewijs was van deze betrokkenheid. De burgemeester heeft deze omstandigheid dan ook niet als verzwarende omstandigheid aangemerkt. Hieruit volgt dat, anders dan de rechtbank oordeelt, de burgemeester inzichtelijk heeft gemaakt dat en in hoeverre hij deze omstandigheden heeft meegewogen bij zijn besluit, in het bijzonder bij het bepalen van de sluitingsduur. In de omstandigheid dat de inrichting hangende de bezwaarprocedure open is geweest en niet is gebleken dat de openbare orde in die periode is geschonden, hoefde de burgemeester geen aanleiding te zien een sluitingsduur van minder dan drie maanden op te leggen. Voorts wordt met de sluiting van de inrichting niet alleen beoogd de verstoring van de openbare orde te beëindigen, maar ook de kans op herhaling te verkleinen, de rust in de directe omgeving van de horeca-inrichting te doen wederkeren en een signaal af te geven dat de geconstateerde feiten onacceptabel zijn. De voorzieningenrechter is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de burgemeester, gelet op deze doelen, een sluiting van de inrichting voor een periode van drie maanden noodzakelijk heeft mogen achten. In dit verband is van belang dat, anders dan [wederpartij] betoogt, de voorzieningenrechter het besluit op bezwaar toetst naar het recht en de feiten op het moment dat dat besluit is genomen. De voorzieningenrechter toetst derhalve niet of ten tijde van haar uitspraak een sluiting van de inrichting voor een periode van drie maanden noodzakelijk is.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Gelet hierop bestaat aanleiding het verzoek van de burgemeester om het treffen van een voorlopige voorziening - die ertoe strekt dat de bij de aangevallen uitspraak getroffen voorlopige voorziening wordt opgeheven - af te wijzen.

Het beroep van [wederpartij]

6. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepsgronden waaraan de rechtbank niet is toegekomen en voor zover zij in het vorenstaande niet reeds aan de orde zijn gekomen, behandelen.

7. [wederpartij] heeft aangevoerd dat de sluiting van de inrichting voor de duur van drie maanden een bestraffend karakter heeft en dat zij als gevolg hiervan groot financieel nadeel zal lijden.

7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 september 2010 in zaak nr. 200910265/1/H3), strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. Overeenkomstig laatstgenoemde bepaling mag de toepassing van bestuursdwang slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet, zoals geconstateerd door de burgemeester. Indien toepassing van deze bevoegdheid in een concreet geval verder zou strekken, zou de sanctie niet meer uitsluitend het karakter van een herstelsanctie, maar ook een leedtoevoegend karakter hebben en derhalve als een strafsanctie moeten worden beschouwd. Uit hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, volgt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter een dergelijke situatie zich hier niet voordoet.

7.2. Wat betreft het financiële nadeel dat [wederpartij] zal lijden, wordt overwogen dat dit geen aanleiding geeft om te oordelen dat de burgemeester niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de inrichting voor de duur van drie maanden te sluiten. Dit financiële nadeel is het directe gevolg van de sluiting en moet daarom worden geacht bij de vaststelling van het beleid te zijn meegewogen. Reeds daarom kan het niet als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb worden aangemerkt.

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Samenvatting

10. De burgemeester is terecht opgekomen tegen de uitspraak van de rechtbank. De burgemeester mocht besluiten tot een sluiting van [wederpartij] voor de duur van drie maanden. Als gevolg van deze uitspraak vervalt de door de rechtbank getroffen voorlopige voorziening. Voor [wederpartij] geldt dan ook weer het bevel tot sluiting voor de duur van drie maanden, waarvan reeds twee weken sluiting heeft plaatsgevonden.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 11 februari 2016 in zaak nrs. 15/9586 en 15/9588;

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;

IV. wijst het verzoek af.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij, griffier.

w.g. Troostwijk w.g. Van Kooten-Vroegindeweij

voorzieningenrechter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2016

559.