Rb. Den Haag, 11-02-2016, nr. AWB - 15 , 9586

Bij besluit van 1 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de horeca-inrichting in het perceel [adres] in [vestigingsplaats] tijdelijk voor de periode van 6 maanden gesloten, ingaande op 2 oktober 2015.

Bij uitspraak van 14 oktober 2015 (SGR 15/7070) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het primaire besluit geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

Bij besluit van 1 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen in die zin dat de opgelegde sluitingsduur wordt gematigd tot een periode van 3 maanden.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2016.

Namens eiseres is verschenen [persoon A], bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

2 De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

Eiseres heeft vergunning voor het exploiteren van een café-restaurant in het perceel [adres] te [vestigingsplaats].

Tijdens een integrale horecacontrole op 18 september 2015 heeft de politie in een jas in de keuken een blok hasjiesj aangetroffen, met een nettogewicht van 81,5 gram.

3 Verweerder heeft aan de sluiting de vondst van 81,5 gram hasjiesj ten grondslag gelegd. In het bestreden besluit is de duur van de sluiting gematigd van 6 naar 3 maanden, omdat de drugs niet openlijk aanwezig waren, er geen verdere aanwijzingen zijn tot handel in drugs en er in de afgelopen vijf jaren geen enkel incident heeft plaatsgevonden.

4 Eiseres stelt dat uit verweerders beleid blijkt dat het niet verplicht is een sanctie toe te passen, gelet op de kan-bepaling. Verder stelt eiseres dat het beleid niet duidelijk weergeeft wanneer welke sluitingsduur wordt gehanteerd, hetgeen leidt tot willekeur. Eiseres verwijst daarbij naar de sluitingen van cafe [Y] en koffiehuis [Z]. Volgens eiseres heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval een sluiting van drie maanden nog is gerechtvaardigd vanwege schending van de openbare orde. Voorts stelt eiseres de gevolgen van de sluiting voor de horeca-inrichting groot zijn en de maatregel mede daarom een punitief karakter heeft.

5 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Niet in geschil is dat er op 18 september 2015 in een jas in de horeca-inrichting een hoeveelheid softdrugs van 81,5 gram is aangetroffen, zijnde een handelshoeveelheid die een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik te boven gaat. Gelet op artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet was verweerder daarom in beginsel bevoegd om bestuursdwang toe te passen.

Voorts is niet in geschil dat de horeca-inrichting van eiseres vanaf 25 september 2015 voor vier weken gesloten is geweest, namelijk de spoedsluiting van twee weken en de daarop volgende sluiting van twee weken totdat de voorzieningenrechter het primaire besluit heeft geschorst.

Volgens vaste jurisprudentie strekt een op artikel 13b van de Opiumwet gebaseerd sluitingsbevel tot uitoefening van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 van de Awb, waarmee wordt opgetreden tegen schending van verboden, neergelegd in de Opiumwet. De toepassing van bestuursdwang mag slechts strekken tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet. Een verdergaande sluitingsduur zou tot gevolg hebben dat de maatregel niet langer het karakter van herstelmaatregel heeft maar een leedtoevoegend karakter krijgt.

In het algemeen wordt met een sluiting beoogd de verstoring van de openbare orde te beëindigen, de kans op nieuwe verstoringen van de openbare orde te verkleinen, de rust in de directe omgeving van de horeca-inrichting te doen wederkeren, de veiligheid van bezoekers, passanten en omwonende te waarborgen, een signaal af te geven dat de geconstateerde feiten onacceptabel zijn, de naamsbekendheid van de horeca-inrichting als een locatie waar drugs aanwezig zijn te niet te doen en de volksgezondheid te beschermen.

De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder in het primaire besluit naar aanleiding van hetgeen eiseres in de zienswijze naar voren heeft gebracht, niet meer tegenwerpt dat eiseres of haar personeelsleden betrokken waren bij de aangetroffen drugs. Kennelijk heeft verweerder hierin aanleiding gezien om dit niet (meer) ten nadele van eiseres mee te wegen. In de beslissing op bezwaar staat vervolgens dat het niet openlijk aanwezig zijn van de drugs, het gegeven dat er geen aanwijzingen zijn tot handel in drugs en het feit dat er in de afgelopen vijf jaren geen enkel incident heeft plaatsgevonden, aanleiding is om de duur van de sluiting verder te matigen tot drie maanden.

Gelet hierop constateert de voorzieningenrechter dat de maatregel slechts is gebaseerd op het aanwezig zijn van een handelshoeveelheid softdrugs.

Zoals hiervoor reeds is opgemerkt mag een sluiting niet langer duren dan noodzakelijk voor beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Opiumwet. Immers daarna krijgt de maatregel een punitief karakter.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder in casu onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de sluiting van drie maanden nodig is om het met de sluiting beoogde doel te bereiken, te meer nu verweerder ter zitting herhaaldelijk heeft aangegeven dat elke sluiting van een horeca-inrichting maatwerk is. De uitgangspunten die in het beleid van verweerder worden genoemd, te weten een sluiting voor de duur van drie, zes of twaalf maanden, acht de voorzieningenrechter onvoldoende om aan te merken als maatwerk, omdat verweerder kennelijk niet voor een periode van minder dan drie maanden de maatregel oplegt. Nu zoals hiervoor is overwogen er sprake is van een eenmalig incident, geen enkele andere mutatie ten aanzien van de inrichting bekend is en de handelshoeveelheid niet in verband gebracht kan worden met eiseres of haar personeelsleden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt in hoeverre zij deze elementen heeft meegewogen en waarom zij niet tot een kortere sluitingsperiode heeft besloten.

Daarbij betrekt de voorzieningenrechter dat verweerder in de bezwaarfase ex nunc dient te beslissen op het bezwaar. Dit verhoudt zich niet met het standpunt van verweerder ter zitting, dat het feit dat de inrichting hangende de bezwaarprocedure als gevolg van de toegewezen voorlopige voorziening zonder incidenten open is geweest, niet bij de beoordeling behoeft te worden betrokken. Immers, niet gebleken is dat de openbare orde in die periode geschonden is. Zonder nadere motivering, welke in het bestreden besluit ontbreekt, kan niet worden ingezien dat het wederom sluiten van de inrichting niet een punitief, maar een herstellend karakter heeft.

Het bestreden besluit berust daarom niet op een deugdelijke motivering, zodat het wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb geen stand kan houden.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het beroep gegrond is. De voorzieningenrechter vernietigt het bestreden besluit. De voorzieningenrechter ziet aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening in die zin dat het primaire besluit wordt geschorst tot zes weken na de verzending van het nieuwe besluit op het bezwaarschrift.

6 De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van eiseres. De voorzieningenrechter begroot deze kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht op € 1488,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de beroepsfase (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 496,-, wegingsfactor 1).

7 Tevens dient verweerder het griffierecht te vergoeden.

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 1 december 2015;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak

- schorst het primaire besluit van 1 oktober 2015 tot zes weken na de verzending van het nieuwe besluit op het bezwaarschrift;

- veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten tot een bedrag van € 1488,- betalen aan eiseres;

- gelast dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 662,- (2 x € 331,-) vergoedt;

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Ghrib, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.J. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2016.

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.