HR, 04-04-2017, nr. 15/04689

Dubbele strafbaarheid

[…] Uit niets blijkt dat de Nederlandse wetgever zou hebben beoogd om gewelddaden, gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict, uit te zonderen van het bereik van de strafbepalingen die zien op terroristische en andere commune geweldsmisdrijven. De strafbaarstelling van schendingen van het humanitair oorlogsrecht in interne gewapende conflicten in art. 6 WIM betekent niet dat deze handelingen niet (ook) naar het commune strafrecht strafbaar kunnen zijn en evenmin dat andere gedragingen die in verband met een intern gewapend conflict worden verricht, deswege niet ingevolge commuun strafrecht strafbaar kunnen zijn.135.Het gebruik van geweld tijdens gewapende conflicten dient dan ook te worden gekwalificeerd als strafbaar naar commuun strafrecht en is (tevens) onderworpen aan terrorismeverdragen.

[…]

11.3.1.2. Aanslagen en aanvallen (Feit 1.A. sub b, c en d)

[…]

Met het openbaar ministerie is het hof van oordeel dat er terzake van het ten laste gelegde feitencomplex in beginsel geen juridisch onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen aanvallen op burgers en aanvallen op militairen. Zoals het hof elders in het arrest heeft overwogen komt de LTTE, of een daarvan onderdeel uitmakende organisatie, geen beroep toe op het zogeheten combattantenprivilege en is het gebruik van het ten laste gelegde geweldsdaden onderworpen aan de regels van het nationaal (commuun) strafrecht. Ook heeft het hof vastgesteld dat het onderhavige gewapend conflict een niet-internationaal (intern) karakter heeft. In dit verband merkt het hof wederom op dat de Nederlandse wetgever nooit heeft beoogd om gewelddaden gepleegd in een niet-internationaal gewapend conflict uit te zonderen van het bereik van de strafbepalingen die zien op terroristische en andere commune geweldsmisdrijven. De strafbaarstelling van schendingen van het humanitair oorlogsrecht in interne gewapende conflicten in art. 6 WIM, waarover hierna meer, betekent immers niet dat deze handelingen niet (ook) naar het commune strafrecht strafbaar kunnen zijn en evenmin dat andere gedragingen die in verband met een intern gewapend conflict worden verricht, deswege niet ingevolge commuun strafrecht strafbaar kunnen zijn.136.Het gebruik van geweld tijdens gewapende conflicten dient te worden gekwalificeerd als strafbaar naar commuun strafrecht en (tevens) onderworpen aan de van toepassing zijnde terrorismeverdragen. Of de LTTE het oogmerk had om burgerdoelen, militaire doelen, of beide aan te vallen maakt voor de bewezenverklaring niet uit.”

181. De Hoge Raad is in zijn tussenarrest van 10 december 2002 in de zaak-Kesbir uitvoerig ingegaan op de verhouding tussen de toepasselijkheid van het commune strafrecht en die van IHL in verband met feiten die hebben plaatsgevonden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Van belang is evenwel de context waarbinnen de verhouding tussen de toepasselijkheid van het commune strafrecht en het internationaal humanitair recht aan de orde kwam: de beoordeling van de voor uitlevering vereiste dubbele strafbaarheid. De voorwaarde van dubbele strafbaarheid brengt mee dat de overwegingen van de Hoge Raad niet alleen betrekking hebben op de toepasselijkheid van het Turkse strafrecht, maar tevens van betekenis zijn voor de strafbaarheid van de feiten naar Nederlands recht. In het Kesbir-arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.3 Dubbele strafbaarheid

De feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, zijn strafbaar gesteld bij art. 168 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, in verbinding met de art. 125, 131, 146, 147, 149 en/of 156 van dat Wetboek. Ingevolge die bepalingen kunnen de feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd, worden bestraft met een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste een jaar.

Wat betreft de strafbaarheid naar Nederlands recht komt hier in aanmerking art. 140 Sr. In een zodanig geval is vereist dat het oogmerk van de organisatie is gericht op het begaan van strafbare feiten die naar Nederlands recht strafbaar zijn gesteld als misdrijven (hierna ook: de onderliggende feiten). Daarvan is ook de verdediging terecht uitgegaan.

Namens de opgeëiste persoon is ten verwere aangevoerd dat de feiten waarop bedoeld oogmerk was gericht, niet strafbaar zijn naar Nederlands recht, nu deze zijn begaan in het kader van een gewapend conflict van een niet internationaal karakter zoals bedoeld in het gemeenschappelijk art. 3 van de Geneefse Conventies (hierna: intern gewapend conflict). Ter toelichting op dit verweer is aangevoerd dat het in dat gemeenschappelijk art. 3 vervatte humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing is op een zodanig intern gewapend conflict, zodat wat betreft de gewapende aanvallen door de PKK op Turkse militaire doelen — welke volgens de verdediging zijn gepleegd in het kader van een intern gewapend conflict tussen de PKK en de Turkse Staat — die aanvallen door dat oorlogsrecht niet worden verboden en dus niet strafbaar zijn. In dit verband is betoogd dat voor de strafbaarheid van de feiten naar Nederlands recht uitsluitend behoort te worden getoetst aan de voorschriften van het oorlogsstrafrecht, meer in het bijzonder art. 6 Wet internationale misdrijven, en niet aan de bepalingen van het commune strafrecht.

Wat betreft de feitelijke grondslag van het verweer verdient opmerking dat daarbij over het hoofd wordt gezien dat in de uiteenzetting van de onderliggende feiten ook melding wordt gemaakt van aanslagen op dorpen en burgers. Daaruit volgt dat niet gezegd kan worden dat het optreden van de PKK in zoverre uitsluitend gericht was op het plegen van feiten tegen Turkse militairen en militaire doelen. Dat het oogmerk van de PKK tevens gericht was op het bereiken van bepaalde politieke doeleinden, is voor de beoordeling van de dubbele strafbaarheid niet relevant.

Afgezien van hetgeen hiervoor onder 3.3.4 is overwogen, kan bij de beoordeling van het verweer in het midden blijven of te dezen sprake is van een intern gewapend conflict en in hoeverre de onderliggende feiten betrekking hebben op militaire doelen. Ook indien daarvan moet worden uitgegaan, kan het verweer niet slagen aangezien de opvatting die daaraan kennelijk ten grondslag ligt onjuist is.

Genoemd gemeenschappelijk art. 3 van de Geneefse Conventies verbiedt, kort gezegd en voorzover hier van belang, ieder van de bij een intern gewapend conflict betrokken partijen ten aanzien van personen die niet of niet meer aan de vijandelijkheden deelnemen, aanslagen op hun leven of lichamelijk geweld te plegen. Zowel Nederland als Turkije is partij bij die Conventies. Uit de wordingsgeschiedenis van genoemd art. 3 blijkt dat de totstandkoming van die bepaling voortvloeide uit de wens om regels van het op internationale gewapende conflicten van toepassing zijnde humanitair oorlogsrecht, neergelegd in genoemde Conventies, welke als essentieel worden erkend door beschaafde Naties, ook van toepassing te doen zijn op een intern gewapend conflict. Het doel daarvan was dus de bescherming van bedoelde personen in geval van een intern gewapend conflict en tevens het leggen van een juridische basis voor interventies van menslievende aard door het Internationale Rode Kruis of enige andere onpartijdige internationale hulpverleningsorganisatie, zonder dat deze interventies zouden kunnen worden aangemerkt als een ongeoorloofde inmenging in de interne aangelegenheden van de bij het conflict betrokken Staat. Art. 3 houdt minimumnormen in waaraan de strijdende partijen zich jegens meerbedoelde personen hebben te houden en strekt, zoals opgemerkt, ter bescherming van hen.

De omstandigheid dat meergenoemd artikel — dat geen verplichting inhoudt voor de verdragsluitende partijen om bepaalde handelingen strafbaar te stellen — van toepassing is, doet niet af aan de bevoegdheid van de betrokken Staat om strafbare feiten, begaan door leden van een gewapende oppositionele groep in verband met een intern gewapend conflict volgens zijn commune strafrecht te vervolgen en te bestraffen. Uit art. 3 vloeit naar zijn aard dus niet voort dat anderen dan de niet aan de strijd deelnemende personen geen bescherming toekomt tegen aanslagen op hun leven of tegen lichamelijke geweldpleging. Dit artikel legitimeert zodanige handelingen niet. Onjuist is de opvatting dat in het geval van een intern gewapend conflict het humanitaire oorlogsrecht exclusief van toepassing is, zodat de toepasselijkheid van het commune strafrecht is uitgeschakeld. Een van het voorgaande te onderscheiden vraag is overigens of in het concrete geval sprake is van een politiek delict met als gevolg dat de uitlevering om die reden ontoelaatbaar moet worden verklaard. Die vraag wordt hierna onder 3.4 onderzocht.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de strafbaarstelling van schendingen van het humanitaire oorlogsrecht in interne gewapende conflicten in art. 6 Wet internationale misdrijven, niet betekent dat deze handelingen niet (ook) naar het commune strafrecht strafbaar kunnen zijn en evenmin dat andere gedragingen die in verband met een intern gewapend conflict worden verricht, deswege niet ingevolge commuun strafrecht strafbaar kunnen zijn.

Naar Nederlands recht zijn de feiten waarvoor de uitlevering is gevraagd, strafbaar gesteld bij art. 140 Sr in verbinding met art. 289 en/of art. 303 Sr. Op grond van die bepalingen kunnen zij naar Nederlands recht worden bestraft met een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste een jaar. Weliswaar heeft de verzoekende Staat geen met de genoemde art. 289 en 303 Sr corresponderende strafbepalingen overgelegd, maar het is van algemene bekendheid dat de in die artikelen strafbaar gestelde gedragingen ook naar het recht van de verzoekende Staat strafbaar zijn gesteld met een straf in de zin van art. 2, eerste lid, EUV en dat die strafbepalingen strekken tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed als de Nederlandse strafbaarstellingen.

Uit het vorenstaande volgt dat te dezen is voldaan aan het vereiste inzake de dubbele strafbaarheid als bedoeld in art. 2, eerste lid, EUV.”

182. Uit deze overwegingen van de Hoge Raad leid ik – met het onderhavige hof – af dat schendingen van het humanitaire oorlogsrecht in het kader van een niet-internationaal (intern) gewapend conflict niet alleen worden bestreken door de strafbaarstelling daarvan in de Wet internationale misdrijven, maar ook kunnen zijn onderworpen aan de strafbepalingen uit het commune strafrecht. Anders dan waarvan de bedoelde middelen uitgaan, beperkt de Hoge Raad zich in het Kesbir-arrest niet tot alleen de toepasselijkheid van de Turkse strafwet.

183. Indien eenmaal mag worden aangenomen dat het commune strafrecht van kracht is, doet het er voor de verhouding tussen het commune strafrecht en het IHL niet toe of vervolgens het strafrecht van de “betrokken” staat wordt toegepast – zoals in casu Sri Lanka – of van een andere staat, zoals Nederland. Daarbij zij terzijde opgemerkt dat de kwestie van de rechtsmacht is te onderscheiden van de vraag naar de strafbaarheid van de gedraging als zodanig. In cassatie wordt echter niet gesteld dat Nederland geen rechtsmacht over de feiten zou toekomen, en evenmin is die stelling op de terechtzittingen in hoger beroep betrokken.

184. Voor zover het tweede middel in de onderhavige tweede middel over het bovenstaande bedoelt te klagen, faalt het, en zo ook de daaraan verwante klachten uit de genoemde samenhangende zaken.

II.3.2.4. Kwalificatie van gedragingen als terroristische misdrijven in het kader van een gewapend conflict/het internationaal humanitair recht

185. Verder bevat de toelichting op het tweede middel in de zaak- [R. S.] (en zo ook in de zaak- [T. E.] ) de klacht dat het hof “het Kaderbesluit in strijd met de bewoordingen ervan [heeft] uitgelegd en de Nederlandse wetgeving in de zaak [heeft] toegepast.” De klacht maakt deel uit van het middel dat inhoudt dat het hof “het verweer inhoudende dat handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd”. Waarover in die zaken precies wordt geklaagd, is mij niet helemaal duidelijk. Houdt de klacht in dat het hof de feiten niet bewezen had mogen verklaren omdat het terroristisch oogmerk ontbreekt, waarop het middel- [R. S.] lijkt te doelen voor zover het inhoudt dat de handelingen “niet als terroristische handelingen dienen te worden beschouwd”? Of kunnen de bewezenverklaarde feiten rechtens niet worden gekwalificeerd omdat de Nederlandse wetgeving inzake terroristische misdrijven aldus moet worden uitgelegd dat deze geen betrekking heeft op de bewezenverklaarde feiten voor zover deze zijn begaan in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict waarop het IHL van toepassing is?; daarop lijkt de zinsnede “en de Nederlandse wetgeving in de zaak toegepast” te wijzen. De klacht in de toelichting op het middel- [R. S.] ziet op de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet terwijl het middel naar de letter betrekking heeft op de bewezenverklaring.

186. Dezelfde vraag – waarop heeft de klacht precies betrekking? – doet zich voor bij het corresponderende eerste middel in de zaak- [J.M. J.] . Het middel in die zaak voert aan dat het hof “ten onrechte heeft geoordeeld dat de handelingen van de LTTE (en daaraan aanverwante organisaties) tijdens het niet-internationaal gewapend conflict in Sri Lanka als handelingen van een terroristische organisatie kunnen worden aangemerkt en dat bij die handelingen sprake is geweest van een terroristisch oogmerk”. Deze klacht knoopt volgens de steller van het middel in de zaak- [J.M. J.] aan bij wat hij aanduidt als de kern van het ter ’s hofs terechtzittingen gevoerde verweer “dat sprake is van een ‘waterscheiding’ tussen – kort gezegd – terroristische feiten enerzijds en handelingen die vallen onder het bereik van het internationale humanitaire recht anderzijds: het juridisch raamwerk dat bepalend is voor de beoordeling van handelingen die vallen onder het bereik van het internationale humanitaire recht sluit de toepassing van de rechtsregels voor de bestrijding van terrorisme uit.” Daarbij sluit weer aan de in dat middel- [J.M. J.] vervatte klacht dat het hof verzuimd zou hebben te reageren op het beroep dat door de verdediging is gedaan op art. 21 van het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme.

187. Ik lees deze klachten, bezien in samenhang met de in hoger beroep gevoerde verweren, aldus dat zij betrekking hebben op de kwalificatievraag, en wel in die zin dat het hof niet tot kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten had mogen komen gelet op de Wet terroristische misdrijven.

188. Dat ligt bij de hiervoor genoemde klachten in de zaak- [J.M. J.] net iets anders. Volgens die klachten zou van terrorisme geen sprake kunnen zijn omdat uit bepalingen van de internationale instrumenten die toegespitst zijn op terrorisme blijkt, dat deze instrumenten geen betrekking hebben op gedragingen die tot het IHL worden gerekend. Consequent doorgeredeneerd zouden deze klachten er dan op neerkomen dat het hof het tenlastegelegde terroristisch oogmerk niet bewezen had mogen verklaren. In zoverre stellen de klachten in de zaak- [J.M. J.] de bewijskwestie aan de orde.

189. Ik neem aan dat deze klachten moeten worden geplaatst in het kader van het onder 1A tenlastegelegde en bewezenverklaarde terroristisch oogmerk. De andere tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten (1B en 2) hebben immers geen betrekking op wat naar Nederlands recht kan worden aangemerkt als terroristische misdrijven. Om dit te verduidelijken, geef ik de onder 1A, 1B en 2 door het hof ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten weer:137.

“Feit 1. De internationale criminele organisatie

1.A.

hij in de periode van 10 augustus 2004 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka telkens tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1] ) en/of [betrokkene 2] (alias [betrokkene 2] ) en/of [betrokkene 3] (alias [betrokkene 3]) en/of anderen heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van terroristische misdrijven te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:

a) het voorhanden hebben en/of overdragen van wapens en munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en 31 lid 1 van de Wet wapens en munitie) te begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 55 lid 5 van de Wet wapens en munitie) en

b) het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht), (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en

c) het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en/of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 WvSr) (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 176a van het Wetboek van Strafrecht) en

d) doodslag (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 288a van het Wetboek van Strafrecht) en

e) de opzettelijke voorbereiding en/of bevordering van en/of samenspanning tot eerder vermelde misdrijven en/of

f) samenspanning tot moord (te) begaan met een terroristisch oogmerk (zoals bedoeld in artikel 289a van het Wetboek van Strafrecht)

(art. 140a Wetboek van Strafrecht)

en

1.B.

hij op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist, en/of elders in Nederland en/of in Sri Lanka als leider telkens tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.] en/of [betrokkene 1] (alias [betrokkene 1] ) en/of [betrokkene 2] (alias [betrokkene 2] ) en/of [betrokkene 3] (alias [betrokkene 3]) en/of een of meer ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in artikel 140 lid 4 Wetboek van Strafrecht) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven (te weten het Bevrijdingsleger van Tamil Eelam (LTTE)) te weten:

a) het werven voor gewapende strijd (op Sri Lanka), zonder toestemming van de Koning (zoals bedoeld in artikel 205 Wetboek van Strafrecht, met ingang van 10 augustus 2004) en/of

b) het onder de wapenen roepen en/of in militaire dienst nemen en/of gebruiken voor actieve deelname aan vijandelijkheden van kinderen beneden de vijftien jaar in een niet-internationaal gewapend conflict (op het grondgebied van Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 6 lid 3 sub f van de Wet internationale misdrijven) een wijdverbreide en/of stelselmatige aanval gericht tegen de/een (Tamil) burgerbevolking (op Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 sub e van de Wet internationale misdrijven) en

c) het gevangennemen en/of ernstig beroven van de lichamelijke vrijheid (van burgers in Sri Lanka) in strijd met fundamentele regels van internationaal recht, gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide en/of stelselmatige aanval gericht tegen de/een (Tamil) burgerbevolking (op Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 4 lid 1 sub e van de Wet internationale misdrijven) en

d) het voorhanden hebben en/of overdragen van één of meer wapens en/of van munitie van de categorieën II en/of III (zoals bedoeld in artikel 26 lid 1 en/of 31 lid 1 en 55 lid 1 van de Wet wapens en munitie) en

e) het opzettelijk brand stichten en/of een ontploffing teweegbrengen, terwijl daarvan gemeen gevaar voor goederen en/of gevaar voor zwaar lichamelijk letsel en/of levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft (zoals bedoeld in artikel 157 Wetboek van Strafrecht) en

f) het opzettelijk en wederrechtelijk doen zinken en/of stranden en/of verongelukken en/of vernielen en/of onbruikbaar maken en/of beschadigen van een vaartuig en/of voertuig en/of luchtvaartuig, terwijl daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is en/of dit feit iemands dood ten gevolge heeft, (zoals bedoeld in artikel 168 Wetboek van Strafrecht) en

g) doodslag, (zoals bedoeld in artikel 287 Wetboek van Strafrecht) en

h) moord (zoals bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) en

i) de opzettelijke voorbereiding van eerder vermelde misdrijven.

(art. 140 Wetboek van Strafrecht)

2. De nationale criminele organisatie

hij in de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [S. R.] en/of [L. T.]

en/of anderen heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:

d) (gewoonte)witwassen (zoals bedoeld in artikel 420ter en/of 420bis Wetboek van Strafrecht) en

e) overtreding van art. 1 van de Wet op de Kansspelen opzettelijk begaan en

f) dwang (zoals bedoeld in artikel 284 Wetboek van Strafrecht) en

h) de opzettelijke voorbereiding van eerdervermelde misdrijven.

(artikel 140 Wetboek van Strafrecht)”

190. Het onder 1A tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit is gestoeld op art. 140a Sr, welk artikel is ingevoegd bij de op 10 augustus 2004 in werking getreden Wet terroristische misdrijven.138.In artikel 140a Sr is strafbaar gesteld “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven”.139.

II.3.2.4.1. Toepasselijkheid van de Nederlandse wetgeving ingeval van terroristische misdrijven (mede in verband met middelen uit samenhangende zaken)

191. Op de terechtzittingen van het hof is aangevoerd dat de Nederlandse wet betreffende terroristische misdrijven, en dan in het bijzonder art. 140a Sr, niet op de verdachte en de medeverdachten mag worden toegepast omdat uit de preambule onder 11 Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding volgt dat de handelingen die aan de verdachte en de medeverdachten zijn tenlastegelegd niet mogen worden aangemerkt als terroristische misdrijven, maar dienen te worden beoordeeld op basis van en naar de maatstaven van IHL.

192. Het Kaderbesluit 2002/475/JBZ terrorismebestrijding heet voluit: Kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding 2002/475/JBZ. De preambule luidt onder 11 als volgt:

“Dit kaderbesluit is niet van toepassing op handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht, noch is het van toepassing op de handelingen ondernomen door de strijdkrachten van een staat bij de uitoefening van hun officiële taken, voorzover onderworpen aan andere bepalingen van internationaal recht”.140.

193. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe in zijn arrest overwogen:

“10.5 Preambule Kaderbesluit terrorismebestrijding

[…]

Het hof stelt vast dat de Nederlandse wetgever niet gekozen heeft voor de optie om de uitsluitingsclausule van overweging 11 van de Preambule te implementeren in de door de Europese wetgever voorgeschreven terrorisme wetgeving. De Nederlandse wetgever was daartoe ook niet verplicht, de implementatieverplichting strekt zich immers enkel uit tot de artikelen van het Kaderbesluit en niet tot de Preambule. Het hof overweegt bovendien dat de Hoge Raad reeds in het Kesbir arrest heeft vastgesteld dat tijdens een intern gewapend conflict zowel het humanitaire oorlogsrecht als het commune strafrecht van toepassing is. Het hof stelt bovendien vast dat de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit.

Concluderend stelt het hof vast dat Preambule 11 van het kaderbesluit geen beletsel is om de Nederlandse terrorisme wetgeving in deze zaak toe te passen.”

194. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat hij hetgeen ter terechtzitting is aangevoerd met betrekking tot de preambule onder 11 van het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding heeft opgevat als een verweer dat ertoe strekt dat de Nederlandse wetgeving niet van toepassing kan of mag zijn op “handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht”. Het zal duidelijk zijn dat de geciteerde bewoordingen zijn overgenomen uit de preambule onder 11. De uitleg van een ter terechtzitting gevoerd verweer is voorbehouden aan de feitenrechter. Ik meen dat de uitleg die het hof ter zake aan het verweer heeft gegeven niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd, en in cassatie niet verder kan worden getoetst.

195. Bij de beoordeling van de klacht dat het hof niet tot kwalificatie van de bewezenverklaarde feiten had mogen komen krachtens de Wet terroristische misdrijven – omdat de Nederlandse wetgeving op die feiten niet van toepassing kan of mag zijn – moet worden vooropgesteld dat wanneer de Nederlandse strafwet toepasselijk is verklaard, slechts een beperking daarop kan worden gevonden in de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Voor de Nederlandse rechter is daarom maar een beperkte rol weggelegd bij het beoordelen van de wijze waarop de Nederlandse wetgever rechtsmacht heeft gevestigd.

196. Verder moet worden vooropgesteld dat voor de uitleg van de wet in de eerste plaats de tekst van de wet bepalend is. De tekst van de wet biedt geen enkel aanknopingspunt voor de opvatting dat de wet niet van toepassing zou zijn op gedragingen die worden begaan in het kader van een gewapend conflict ongeacht het internationale of het niet-internationale karakter ervan. Ook de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven, waarbij art. 140a Sr is ingevoegd, biedt daarvoor geen aanwijzing. Datzelfde geldt voor zover in de toelichting op het tweede middel in de onderhavige zaak een beroep is gedaan op de preambule onder 11 van Kaderbesluit 2002/475/JTB inzake terrorismebestrijding. Bij de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven is een mogelijk beperkende werking van dit onderdeel van de preambule in het geheel niet aan de orde geweest.141.Uit de wordingsgeschiedenis van de Wet terroristische misdrijven kan daarentegen wel worden afgeleid dat de wetgever zich niet heeft willen beperken tot slechts het uitvoering geven aan verplichtingen die zijn vervat in het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding. Van regeringswege is aangegeven dat is gekozen voor een “royale implementatie” van het Kaderbesluit, welke keuze “er vooral toe [heeft] geleid dat bestaande ernstige misdrijven, begaan met terroristisch oogmerk, in ruimere mate als terroristisch misdrijf zijn aangewezen dan bij een enge implementatie wellicht mogelijk zou zijn geweest.”142.

197. Voorts blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven dat daarbij (wel) aandacht is besteed aan de mogelijkheid dat gewelddadige acties die ten doel hebben “het repressieve apparaat van een abject regime aan te tasten” worden aangemerkt als terroristische misdrijven.143.

198. Tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer kwam senator Kox hierop terug:

“Wij hebben het over terrorisme. Collega Rosenthal sprak over nieuw, catastrofaal terrorisme, maar er zijn natuurlijk nog tal van andere soorten terrorisme. Je hebt crimineel terrorisme waar terreur een middel is om tot zelfverrijking te komen. Dat is een ander soort terrorisme. Je hebt ideologische geïnspireerd terrorisme. Je hebt terrorisme dat op zich een redelijk doel, bijvoorbeeld de bevrijding van een land of de verwijdering van een abject regime nastreeft, met ongepermitteerde middelen. Is het niet buitengewoon gevaarlijk om dit allemaal in één begrip in deze wet te vatten? Collega De Wolff verwees al naar een aantal organisaties die lange tijd min of meer gerespecteerd werden in Nederland, maar inmiddels door de Europese Unie als terroristische organisatie worden geduid. Ik noem als voorbeeld de organisatie van Sison en de Raad van verzet voor Iran die hier voor de deur handtekeningen ophaalde. Is het niet vreemd om dat allemaal op één hoop te gooien. Ik zou daar graag de mening van de minister over horen.”144.

199. De kwestie was ook eerder aan de orde gesteld, in een hoorzitting van de vaste commissie voor Justitie. De mening van Y. Buruma, destijds hoogleraar straf(proces)recht te Nijmegen, is in het van die hoorzitting opgemaakte verslag als volgt weergegeven:

“Ik kom bij het punt van bepaalde terroristische misdrijven. Er bestaan honderden definities over. De Europese Unie is op anderhalf punt verder gegaan dan de rest van de wereld in wat in het algemeen wordt beschouwd als het beste verdrag qua definitie, te weten het internationaal verdrag tegen de financiering van terrorisme. Het gaat om het punt van de ontwrichting van de samenleving. In de Amerikaanse definitie van terrorisme staat ook dat het om burgerdoelen moet gaan. Dat vind ik een heel goed onderscheidend punt ten opzichte van militaire acties. In de Verenigde Naties is er altijd zoveel gedoe over: dit is bevrijdingsstrijd, optreden tegen Saddam Hoessein in plaats van terrorisme. Wij hebben er in Nederland niet zoveel mee te maken, maar dat neemt niet weg dat wij er bij rekrutering wel mee worden geconfronteerd. Kashmir is al een ingewikkeld punt, Tsjetsjenië idem dito met een sterretje. Er zijn wel meer definities mogelijk, maar aan de andere kant vind ik het niet zo gek dat men met het begrip ‘terroristische aanslagen’ is afgeweken van het oorspronkelijke BVD-concept, waarin het ook nog nadrukkelijk om mensenlevens moest gaan. Ik kan mij voorstellen dat je het iets verder uitbreidt.”145.

200. Samengevat: uit de parlementaire voorbereiding van de Wet terroristische misdrijven kan worden opgemaakt dat in ogenschouw is genomen dat de gewapende strijd tegen een onderdrukkend regime, onder (bijzondere) omstandigheden kan worden aangemerkt als een terroristisch misdrijf. Dit heeft niet geleid tot een uitdrukkelijke beperking van de wetsbepalingen in de vorenbedoelde zin.

201. De klacht die zich keert tegen de toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet faalt mitsdien.

202. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat een vergelijkbare kwestie zich in Engeland heeft voorgedaan met betrekking tot de vraag of de Engelse Terrorism Act 2006 van toepassing is op aanvallen die Al-Qaida, de Taliban en andere verboden groeperingen hebben uitgevoerd op militaire doelen in Tsjetsjenië en op coalitietroepen in Irak en Afghanistan. M. Gul was veroordeeld voor het verspreiden van terroristische publicaties als bedoeld in sectie 2 Terrorism Act 2006 zoals later aangevuld, door het op YouTube en andere internetadressen plaatsen van video’s. Op deze video’s waren beelden te zien van de hierboven genoemde aanvallen. De rechter instrueerde de jury dat aanvallen op coalitietroepen in Irak en Afghanistan in 2008 en 2009 moeten worden aangemerkt als terrorisme als bedoeld in de Terrorism Act 2000. In hoger beroep kwam de rechtsvraag centraal te staan of die instructie juist was: heeft, krachtens internationaal recht, de definitie van terrorisme naar internationaal gewoonterecht zich zo ontwikkeld dat een aanval door opstandelingen op militaire eenheden van een overheid geen terrorisme is?

203. In de zaak Regina versus Gul heeft het Court of Appeal geoordeeld dat er geen regel is van internationaal gewoonterecht die bepaalde aanvallen van gewapende oppositiegroepen op militairen van een overheid, van de definitie van terrorisme uitsluit.

“47. […] we conclude that, although international law may well develop through state practice or opinio juris a rule restricting the scope of terrorism so that it excludes some types of insurgents attacking the armed forces of government from the definition of terrorism, the necessary widespread and general state practice or the necessary opinio juris to that effect has not yet been established.[…]49. It seems to us, therefore, that there is nothing in international law which would exempt those engaged in attacks on the military during the course of an insurgency from the definition of terrorism.”146.

204. In dezelfde uitspraak heeft het Court of Appeal beslist dat sectie 1 naar de letter toepasselijk is op aanvallen op militairen van een overheid of op de coalitietroepen in Afghanistan of Irak en dat internationaal recht niet ertoe dwingt om sectie 1 beperkt uit te leggen (“read down”):

“The definition in s.1 is clear. Those who attacked the military forces of a government or the Coalition forces in Afghanistan or Iraq with the requisite intention set out in the Act are terrorists. There is nothing in international law which either compels or persuades us to read down the clear terms of the 2000 Act to exempt such persons from the definition in the Act.”147.

205. Aan het Supreme Court werd de vraag voorgelegd: “Does the definition of terrorism in section 1 of the Terrorism Act 2000 operate so as to include within its scope any or all military attacks by a non-state armed group against any or all state or intergovernmental organisation armed forces in the context of a non-international armed conflict?”.148.

206. Het Supreme Court heeft in zijn uitspraak in de eerste plaats de stelling van de veroordeelde verworpen dat “terrorisme” zich niet uitstrekt over gedragingen van opstandelingen of “vrijheidsstrijders” in een niet-internationaal gewapend conflict. In de tweede plaats heeft het Supreme Court onderkend dat de definitie van terrorisme in VN Verdragen en verdragen van de Raad van Europa die betrekking hebben op terrorisme, activiteiten van gewapende groepen gedurende een gewapend conflict uitsluit. Daaraan voegde het Supreme Court echter toe dat over de precieze betekenis discussie kan bestaan terwijl het onmogelijk is te suggereren dat op dit punt een duidelijke en consistente benadering bestaat in de VN verdragen die hierop betrekking hebben:

“45. The appellant seeks to meet this point through the contention that, whereas there is no international agreement as to the meaning of terrorism, there is a general understanding that it does not extend to the acts of insurgents or “freedom fighters” in non-international armed conflicts. The short answer to this point is that, while there is significant support for such an idea, any such support falls far short of amounting to a general understanding which could be properly invoked as an aid to statutory interpretation.

[…]

47. It is true that there are UN Conventions and Council of Europe Conventions concerned with counter-terrorism, which define terrorism as excluding “activities of armed forces during an armed conflict”, but there is room for argument as to their precise effect, and, more importantly, it is quite impossible to suggest that there is a plain or consistent approach in UN Conventions on this issue.”149.

207. Ten aanzien van de uitleg die moet worden gegeven aan terrorisme als bedoeld in sectie 1, heeft het Supreme Court overwogen dat er geen regel bestaat die voorschrijft dat de regering van het Verenigd Koninkrijk in wetgeving niet verder zou mogen gaan dan waartoe zij bij verdrag is verplicht:

“First, there is no rule that the UK government cannot go further than is required by an international treaty when it comes to legislating – the exercise is often known as “gold-plating”. It is not as if there is anything in either the 1997 or the 1999 Convention which excludes a signatory state going further than the requirements of the Convention, or anything in the 2000 Act which suggests that Parliament intended to go no further. That is not to say that gold-plating is never objectionable, but no argument was advanced on this appeal to suggest that there was any reason why it was objectionable in this case (save that considered and rejected in paras 44-51 above).

[…]

The 2006 Act takes the appellant’s argument no further. It is true that some of its provisions give effect to the UK’s obligations under the Council of Europe Convention on the Prevention of Terrorism 2005 and the International Convention for the Suppression of Acts of Nuclear Terrorism 2005. However, section 2 of the 2006 Act was not enacted to give effect to any international Convention, and, even if it had been and had gone further than the Convention concerned required, there is no reason why Parliament should not have gold-plated the legislation, as already explained.”150.

208. De uitspraken van de Britse rechters in de zaak-Gul geven steun aan mijn standpunt dat er geen reden is de Nederlandse terrorismewetgeving beperkt uit te leggen in die zin dat zij geen betrekking heeft op gedragingen van (leden van) een gewapende oppositiegroep in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Hierbij merk ik op dat de zaak-Gul weliswaar hoofdzakelijk betrekking had op gedragingen die Gul in Engeland had begaan151., maar niettemin toch ook op feiten die zich buiten Engeland hadden afgespeeld, namelijk in Irak en Afghanistan. In zoverre zeggen deze uitspraken dus ook iets over de wijze waarop de gedragingen die buiten Engeland waren begaan worden gekwalificeerd, te weten als terrorisme naar Engels recht.

209. Indien aan het tweede middel in de zaak- [R. S.] (idem de desbetreffende klachten in de zaken [T. E.] en [J.M. J.] ) de opvatting ten grondslag ligt dat de wet in strijd is met het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding, stuit het af op het toetsingsverbod, nu het Kaderbesluit berust op art. 34 (oud) Verdrag betreffende de Europese Unie.152.Toetsing van de wet aan het kaderbesluit zou neerkomen op toetsing aan het verdrag.

210. Voor zover het tweede middel- [R. S.] (gelijk de desbetreffende klachten in de zaken [T. E.] en [J.M. J.] ) wil betogen dat van een terroristisch oogmerk geen sprake kan zijn indien de tenlastegelegde feiten zien op handelingen “van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht”, wordt kennelijk gerefereerd aan de overweging van het hof dat “de Europese rechter van oordeel is dat, kortgezegd, de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van een gewapend conflict en op handelingen die in dat kader zijn verricht, de toepasselijkheid van het Unierecht inzake het terrorisme niet uitsluit.” Die overweging dient ter onderbouwing van het oordeel van het hof in de onderhavige zaak dat de preambule onder 11 geen beletsel is om de Nederlandse strafwet toe te passen. Dat oordeel is juist, en daaraan doet het beroep op het oordeel van de Europese rechter niet af. Overigens kom ik op het oordeel van de Europese rechter aanstonds terug en zal ik daarbij ook diens overwegingen over de uitleg van internationaal recht weergeven.

II.3.2.4.2. Internationale regelgeving inzake terrorisme niet van toepassing op gedragingen waarop het internationaal humanitair recht ziet? – het eerste middel in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147)

211. De klachten die het eerste middel in de zaak- [J.M. J.] bevat, berusten op twee gedachten. Ten eerste zou het IHL exclusief van toepassing zijn, waardoor hooguit kan worden gesproken van schendingen van IHL, doch niet van terrorisme. Deze veronderstelling is echter onjuist voor zover het schendingen van IHL betreft die plaatsvinden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict. Hiervoor heb ik betoogd dat en waarom het IHL niet exclusief van toepassing is. Ten tweede zou van terrorisme geen sprake kunnen zijn omdat internationale instrumenten die betrekking hebben op terrorisme, bepalingen bevatten waaruit blijkt dat die instrumenten niet zien op gedragingen die tot IHL worden gerekend. Om deze veronderstelling op haar juistheid te toetsen, zal ik ingaan op de internationale instrumenten waarop ter terechtzitting van het hof door de verdediging en overigens in het eerste middel- [J.M. J.] een beroep is gedaan.

212. Aangehaald wordt de uitzondering die is opgenomen in meerdere internationale instrumenten met verplichtingen om bepaalde feiten strafbaar te stellen die allemaal aan terrorisme zijn gerelateerd en soms ook als zodanig worden benoemd, zoals in het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding. In cassatie wordt in de zaak van de medeverdachte [J.M. J.] een beroep gedaan op drie internationale instrumenten, te weten (i) het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding, (ii) het Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen en (iii) het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme.

213. In de preambule Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding is onder 11 aangegeven dat het Kaderbesluit niet van toepassing is op “handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht”. Een vergelijkbare bepaling is opgenomen in art. 19, tweede lid, Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen, dat de volgende inhoud heeft:

“The activities of armed forces during an armed conflict, as those terms are understood under international humanitarian law, which are governed by that law, are not governed by this Convention, and the activities undertaken by military forces of a State in the exercise of their official duties, inasmuch as they are governed by other rules of international law, are not governed by this Convention.”153.

214. Een bepaling met een andere inhoud, waarop eveneens een beroep wordt gedaan, betreft art. 21 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, dat als volgt luidt:

“Nothing in this Convention shall affect other rights, obligations and responsibilities of States and individuals under international law, in particular the purposes of the Charter of the United Nations, international humanitarian law and other relevant conventions.154.

215. Anders dan in de twee andere genoemde instrumenten, wordt in dit artikel geen uitzondering gemaakt op het toepassingsbereik van het verdrag, maar wordt enkel aangegeven dat de verdragsverplichtingen geen gevolgen hebben voor rechten, verplichtingen en verantwoordelijkheden op basis van onder meer IHL.

216. Het toepassingsbereik van een deel van de gedragingen die op basis van het ‘Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme’ als terrorisme worden gekwalificeerd, wordt echter beperkt in de wijze waarop terrorisme wordt omschreven in art. 2, eerste lid onder b:

“Any person commits an offence within the meaning of this Convention if that person by any means, directly or indirectly, unlawfully and wilfully, provides or collects funds with the intention that they should be used or in the knowledge that they are to be used, in full or in part, in order to carry out:

a) An act which constitutes an offence within the scope of and as defined in one of the treaties listed in the annex; or

b) Any other act intended to cause death or serious bodily injury to a civilian, or to any other person not taking an active part in the hostilities in a situation of armed conflict, when the purpose of such act, by its nature or context, is to intimidate a population, or to compel a government or an international organization to do or to abstain from doing any act.”

217. Uit het feit dat deze internationale instrumenten geen betrekking hebben op IHL dan wel op gedragingen die krachtens IHL niet verboden zijn (vide art. 2, eerste lid onder b Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme) wordt opgemaakt dat die gedragingen niet als terrorisme mogen worden aangemerkt. De opvatting, die ten grondslag ligt aan de klacht zoals die is voorgesteld in de zaak van de medeverdachte [J.M. J.] , miskent derhalve de strekking van de verplichtingen die in deze internationale instrumenten is opgenomen, dan wel wordt bepaald.

218. In de eerste plaats wordt in dit internationale instrumentarium een algemene definitie van terrorisme niet gegeven.155.In de tweede plaats lees ik de clausules die het toepassingsbereik van de verdragen bepalen, als een beperking van de verplichtingen die op de staten rusten. Zo zijn de staten niet verplicht de terroristische gedragingen toe te passen op situaties waarop IHL van toepassing is. De clausules vormen mijns inziens niet een absoluut plafond dat verdere expansie van de toepasselijkheid van het nationale strafrecht onmogelijk maakt.156.De verdragen en het Kaderbesluit bevatten verplichtingen om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen en daarover rechtsmacht te vestigen ook indien die gedragingen in het buitenland door buitenlanders zijn begaan. Maar geen van de verdragen noch het Kaderbesluit stelt een beperking aan de bevoegdheden die staten dienaangaande hebben. Dit komt duidelijk tot uiting in de bepalingen die in dezelfde internationale instrumenten zijn opgenomen en waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de verplichtingen niet afdoen aan het uitoefenen van rechtsmacht overeenkomstig de nationale wetgeving.

219. Uit het hierboven aangehaalde art. 21 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, kan worden opgemaakt dat naast de verplichtingen in dat verdrag nog andere verplichtingen bestaan die het verdrag onverlet laat, dus niet door het verdrag beperkt worden. Artikel 21 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme bedoelt juist te voorkomen dat de inhoud van de bepalingen van het verdrag interfereren met andere nationale en internationale rechten, plichten en verantwoordelijkheden van zowel staten als individuen. De inhoud van de verdragsbepalingen heeft, met andere woorden, geen betekenis voor de inhoud van IHL. Zo lees ik ook het Italiaanse Corte di Cassazione in zijn arrest van 21 januari 2014 in een zaak tegen een drietal Tamil Tijgers die wegens terrorisme werden vervolgd.157.

220. De verdragen en het Kaderbesluit bevatten verplichtingen om bepaalde gedragingen strafbaar te stellen en daarover rechtsmacht te vestigen, óók indien die gedragingen in het buitenland door buitenlanders zijn begaan. Geen van de verdragen noch het Kaderbesluit bevat een beperking van de bevoegdheden die staten dienaangaande hebben. Dit komt duidelijk tot uiting in de bepalingen die in dezelfde internationale instrumenten zijn opgenomen en waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de verplichtingen niet afdoen aan het uitoefenen van rechtsmacht overeenkomstig de nationale wetgeving.

221. Met betrekking tot de rechtsmacht waarin de lidstaten van de EU moeten voorzien, houdt art. 9, vijfde lid, Kaderbesluit, het volgende in:

“Dit artikel sluit de uitoefening van een door een lidstaat krachtens de nationale wetgeving vastgestelde rechtsmacht niet uit.”158.

222. Vergelijkbare bepalingen zijn opgenomen in alle andere internationale instrumenten die verplichtingen bevatten om bepaalde (aan terrorisme gerelateerde) gedragingen strafbaar te stellen en daarover rechtsmacht te vestigen. Ik geef twee illustratieve voorbeelden:

Artikel 6, vijfde lid, Verdrag inzake de bestrijding van terroristische bomaanslagen “This Convention does not exclude the exercise of any criminal jurisdiction established by a State Party in accordance with its domestic law.”159.

Artikel 7, zesde lid, Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme: “Without prejudice to the norms of general international law, this Convention does not exclude the exercise of any criminal jurisdiction established by a State Party in accordance with its domestic law.”160.

223. Uit deze bepalingen die betrekking hebben op rechtsmacht die overeenkomstig het nationale recht wordt gevestigd, kan worden opgemaakt dat de staten die partij worden, in het nationale recht een verdergaande rechtsmacht mogen regelen dan waartoe de internationale instrumenten verplichten en tevens dat zij niet verplicht zijn hun rechtsmacht in het nationale recht te beperken tot de voorwaarden waaronder die, op grond van deze internationale instrumenten, moet worden gevestigd. Ook het Corte di Cassazione wijst daarop in het hierboven aangehaalde arrest, met zijn verwijzing naar art. 7, zesde lid, Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme. Tot hoever de partijen een ruimere, verdergaande rechtsmacht mogen vestigen, is in dit instrumentarium opengelaten.

224. Over de verhouding tussen de internationale verplichtingen inzake terrorismebestrijding en de toepasselijkheid van IHL, heeft het HvJ EU zich uitgelaten in zijn reeds meermalen genoemde arrest LTTE t. de Raad van de EU van 16 oktober 2014. Uit de hierna weer te geven overwegingen blijkt duidelijk waarop de zaak betrekking heeft, zodat deze geen nadere introductie nodig heeft:

“56 Anders dan verzoekster betoogt, houdt de toepasselijkheid van het internationale humanitaire recht op een situatie van gewapend conflict en op de handelingen die in dat kader zijn verricht, niet de niet-toepasselijkheid van de regelgeving over het terrorisme op die feiten in. Dit geldt zowel voor de bepalingen van het Unierecht die in de onderhavige zaak zijn toegepast, met name gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en verordening nr. 2580/2001, als voor de bepalingen van internationaal recht die door verzoekster zijn ingeroepen

57 Wat in de eerste plaats het Unierecht aangaat, moet inderdaad worden opgemerkt dat het bestaan van een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht niet de toepassing van de bepalingen van het Unierecht inzake het terrorisme op eventuele in dat kader gepleegde terroristische daden uitsluit.

58 In gemeenschappelijk standpunt 2001/931 is wat zijn werkingssfeer betreft namelijk geen onderscheid gemaakt tussen het geval waarin de betrokken handeling is gepleegd in het kader van een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht en het geval waarin dat niet zo is. Daarnaast, en zoals de Raad terecht opmerkt, hebben de Unie en haar lidstaten de doelstelling het terrorisme te bestrijden, ongeacht de vorm die het aanneemt, zulks in overeenstemming met de doelstellingen van het geldende internationale recht.

59 Juist om binnen de Unie uitvoering te geven aan resolutie 1373 (2001) van de Veiligheidsraad van 28 september 2001, waarin deze „de noodzaak [herbevestigt] om met alle middelen, conform het Handvest van de Verenigde Naties, te strijden tegen de bedreigingen van de internationale vrede en veiligheid door terroristische handelingen” en „de staten [oproept] om de internationale samenwerking te vervolledigen door het nemen van aanvullende maatregelen, teneinde op hun grondgebied met alle geoorloofde middelen de financiering en de voorbereiding van terroristische daden te voorkomen en te beteugelen”, heeft de Raad gemeenschappelijk standpunt 2001/931 (zie de punten 5‑7 van de considerans van dit gemeenschappelijk standpunt) en vervolgens, overeenkomstig dit gemeenschappelijk standpunt, verordening nr. 2580/2001 (zie de punten 3, 5 en 6 van de considerans van deze verordening) vastgesteld.

60 Wat in de tweede plaats de door verzoekster ingeroepen bepalingen van internationaal recht betreft, moet erop worden gewezen dat, naast het feit dat een gewapend conflict ontegensprekelijk kan leiden tot handelingen die naar hun aard terroristische handelingen zijn, dergelijke handelingen in het internationale humanitaire recht uitdrukkelijk als „terroristische handelingen” zijn aangemerkt, die met dat recht in strijd zijn.

61 Het Verdrag van Genève betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd van 12 augustus 1949 bepaalt uitdrukkelijk in artikel 33 dat alle maatregelen van terrorisme verboden zijn. In diezelfde zin bepalen de Aanvullende Protocollen I en II bij de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949 betreffende de bescherming van de slachtoffers van internationale en niet-internationale gewapende conflicten van 8 juni 1977, die bedoeld zijn om deze slachtoffers beter te beschermen, dat daden van terrorisme te allen tijde en op iedere plaats verboden zijn (artikel 4, lid 2, van Aanvullend Protocol II) en dat daden van geweld of bedreiging met geweld, waarvan het belangrijkste oogmerk is de burgerbevolking angst aan te jagen, verboden zijn (artikel 51, lid 2, van Aanvullend Protocol I en artikel 13, lid 2, van Aanvullend Protocol II).

62 Uit een en ander volgt dat het plegen van daden van terrorisme door de partijen bij een gewapend conflict uitdrukkelijk voorwerp is van en als zodanig is veroordeeld door het internationale humanitaire recht.

63 Daaraan moet worden toegevoegd dat het bestaan van een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht niet blijkt uit te sluiten dat in geval van een terroristische daad die in het kader van dat conflict wordt gepleegd, naast de bepalingen van bedoeld humanitair recht over schending van het oorlogsrecht, de specifieke bepalingen van het internationale recht over het terrorisme worden toegepast.

64 Zo heeft het Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, dat op 9 december 1999 te New York is ondertekend, (hierna: „verdrag van New York van 1999”), uitdrukkelijk het plegen van terroristische daden in het kader van een gewapend conflict in de zin van het internationale recht voor ogen. In artikel 2, lid 1, sub b, van dit verdrag wordt als strafbaar feit aangemerkt „enige [...] gedraging/handeling bedoeld om de dood van of ernstig lichamelijk letsel te veroorzaken bij een burger, of een ander persoon die niet actief deelneemt aan de vijandelijkheden in een situatie van gewapend conflict, wanneer het doel van die gedraging/handeling, door haar aard of context, is een bevolking te intimideren of een regering of internationale organisatie te dwingen tot het verrichten of het zich onthouden van een handeling”.

65 Dit verdrag bevestigt dat er zelfs binnen een gewapend conflict in de zin van het internationale humanitaire recht sprake kan zijn van terroristische daden waar als zodanig tegen kan worden opgetreden, en niet alleen als oorlogsmisdaden. Tot die handelingen behoren de handelingen die bedoeld zijn om burgers te doden of ernstig lichamelijk letsel toe te brengen.

66 Verzoeksters tegenargument dat artikel 2, lid 1, sub b, van het verdrag van New York van 1999 een persoon die „actief deelneemt aan de vijandelijkheden in een situatie van gewapend conflict” uitdrukkelijk van de werkingssfeer van dat verdrag uitsluit, doet geenszins af aan die vaststelling.

67 Verzoekster betoogt dus ten onrechte dat de begrippen gewapend conflict en terrorisme in het internationale recht met elkaar onverenigbaar zijn.

68 Wat de eventuele omstandigheid betreft dat de terroristische daden afkomstig zijn van „vrijheidsstrijders” of vrijheidsbewegingen die zich in een gewapend conflict met een „onderdrukkende regering” bevinden, volgt eveneens uit de bovenstaande overwegingen dat deze irrelevant is. Een dergelijke uitzondering op het verbod van terroristische daden in situaties van gewapend conflict heeft geen enkele grondslag in het Unierecht en zelfs niet in het internationale recht. Daarin wordt geen enkel onderscheid naargelang de hoedanigheid van de pleger of de doelstellingen die hij nastreeft gemaakt bij hun veroordeling van terroristische daden.”161.

225. De preambule onder 11 Kaderbesluit 2002/475/JBZ is slechts van belang voor de reikwijdte van de verplichtingen die in dit Kaderbesluit zelf zijn opgenomen en bedoelt juist iedere bemoeienis te voorkomen met de inhoud van het internationaal humanitair recht. Dat kan worden geïllustreerd met de conclusie van advocaat-generaal Scharpston in de zaak waarin de Raad van State prejudiciële vragen aan het HvJ EU heeft voorgelegd (zie hierboven randnummer 33). Zij stelt zich daarin op het standpunt dat het Kaderbesluit 2002/475/JB inzake terrorismebestrijding – ik zou daaraan voor mijn conclusie in de onderhavige zaak willen toevoegen: zelfs – geen betekenis heeft voor de inhoud van het andere EU-recht dat betrekking heeft op terrorismebestrijding.162.

226. Samenvattend: de genoemde verdragen en het Kaderbesluit 2002/475/JBZ inzake terrorismebestrijding bevatten geen algemene definitie van terrorisme, maar slechts verplichtingen om de gedragingen die in de instrumenten als terrorisme worden gekwalificeerd strafbaar te stellen en daarover in rechtsmacht te voorzien. Aan een ruimere toepassing van de nationale strafwet staan zij niet in de weg.

II.3.2.4.3. Afsluitende opmerkingen en bespreking motiveringsklacht in de samenhangende zaak- [J.M. J.] (nr. 15/02147)

227. Nu ik aan het slot ben gekomen van de bespreking van de tweede rechtskwestie die aan de orde is gesteld in het tweede middel dat namens de verdachte is voorgesteld, bezien in samenhang met de middelen uit de samenhangende zaken, kan ik de belangrijkste bevindingen samenvatten. De eerste bevinding is dat de leden van een gewapende oppositiegroep die zijn gewikkeld in een gewapend conflict van een niet-internationaal gewapend karakter, niet worden aangemerkt als combattant. Dit betekent dat zij geen aanspraak kunnen maken op de daaraan verbonden status die inhoudt dat zij gerechtigd zijn aan de vijandelijkheden deel te nemen en die aan hen immuniteit toekent voor het deelnemen aan die vijandelijkheden. Hieruit volgt de tweede bevinding, die inhoudt dat het nationale strafrecht van toepassing blijft op alle gedragingen van de leden van een gewapende oppositiegroep. Met het oog op de bereidheid van de leden van de gewapende oppositiegroep om de bepalingen van internationaal humanitair recht na te leven, zou het bevorderlijk kunnen zijn aan hen immuniteit toe te bedelen voor zover hun gedragingen de regels van internationaal humanitair recht respecteren. Maar het erkennen van een immuniteit zou inbreuk maken op de soevereiniteit van de staat tegen wie de gewapende oppositiegroep strijdt. De derde bevinding houdt in dat de regels van internationaal humanitair recht niet exclusief – dus met uitsluiting van het nationale strafrecht en het internationale recht inzake terrorisme – van toepassing zijn op de gedragingen van leden van een gewapende oppositiegroep.

228. Er is dus geen “waterscheiding” tussen de regels van internationaal humanitair recht die toepasselijk zijn op gewapende conflicten van een niet-internationaal karakter en het nationale strafrecht en de regels inzake terrorisme. Het toepasselijk blijven van het nationale strafrecht en de regels inzake terrorisme betekent dus niet “het failliet van het internationale humanitaire recht”, terwijl daardoor evenmin “de bodem onder dat humanitaire recht” wegvalt en evenmin het internationaal humanitair recht “in Nederland als afgeschaft [kan] worden beschouwd”. Dergelijke opmerkingen in de schriftuur van de medeverdachte [J.M. J.] miskennen de zelfstandige inhoud van het internationaal humanitair recht.163.

229. Het hof heeft terecht de verweren verworpen die ertoe strekken dat het tenlastegelegde terroristisch oogmerk niet kan worden bewezen of de bewezenverklaarde feiten niet kunnen worden gekwalificeerd als terroristische misdrijven omdat hetzij de nationale wet niet van toepassing is, hetzij de internationale regelgeving inzake terrorisme daaraan in de weg zou staan. De tegen deze verwerping gerichte middelen falen.

230. Ook faalt de klacht dat het hof niet de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudende: “het juridisch raamwerk dat bepalend is voor de beoordeling van handelingen die vallen onder het internationale humanitaire recht sluit de toepassing van de rechtsregels voor de bestrijding van terrorisme uit.”

231. Het eerste middel in de zaak- [J.M. J.] behelst nog de klacht dat het hof aan “sommige kernelementen” voorbij “lijkt” te zijn gegaan of “geheel voorbij” is gegaan terwijl het hof bij andere elementen “de kern” heeft gemist. Nog afgezien van de vraag hoe kan worden vastgesteld welke onderdelen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt tot de “kern” van de onderbouwing kunnen worden gerekend, indien dit niet expliciet is aangegeven, is het hof niet gehouden om indien het afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in te gaan op ieder detail van de argumentatie.164.

II.3.3. Eindoordeel inzake het tweede middel

232. Uit het bovenstaande volgt dat het hof het verweer – dat handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict van een niet-internationaal gewapend karakter niet als terroristische misdrijven kunnen worden gekwalificeerd omdat zij volledig worden beheerst door IHL – terecht heeft verworpen. Daarmee is tevens gegeven dat en waarom het hof het “toetsingskader” heeft verworpen waarop een beroep is gedaan in het tweede middel van de onderhavige zaak.

233. Het middel faalt daarom.

II.4. Individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid inzake oorlogsmisdrijven en art. 140 Sr/feit 1B – het derde middel

234. Het derde middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat bij de beoordeling van feit IB geen rekening hoeft te worden gehouden met het internationale beginsel van individuele aansprakelijkheid omdat art. 140 Sr (naar Nederlands recht) een zelfstandig delict is, noch met het internationale recht aangaande het beginsel van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid en de daarmee verband houdende internationaalrechtelijke deelnemingsvormen omdat de werking van art. 94 Gw hieraan in de weg zou staan.165.

235. Het middel sluit aan bij het ter terechtzitting gevoerde verweer dat bij internationale misdrijven “strafrechtelijke verantwoordelijkheid […] alleen [kan] worden toegedeeld aan degenen die daadwerkelijk betrokken zijn geweest en niet aan degenen die op heel grote afstand openlijk sympathie hebben voor een strijd die zij zien als een vrijheidsstrijd.”166.

236. Nog voordat ik verder inhoudelijk op het middel inga, wil ik opmerken dat het middel voortbouwt en berust op de opvatting dat IHL een exclusief domein vormt en deswege de mogelijkheid tot toepassing van het commune strafrecht uitsluit. Bij de bespreking van het tweede middel heb ik uiteengezet dat en waarom IHL niet een zodanig exclusief domein is als het gaat om schendingen ervan in het kader van een gewapend conflict van een niet-internationaal (intern) karakter. De combattantenstatus geldt niet voor leden van een gewapende oppositiegroep in een niet-internationaal gewapend conflict. Aan de orde is dus naar mijn mening niet dat gedragingen die volgens IHL toegelaten of straffeloos zouden zijn in de onderhavige zaak door middel van een of ander juridisch foefje – door het “speelveld” te verleggen, zoals door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd167.–, bestaande uit het bewandelen van de omweg van het commune strafrecht, alsnog strafbaar worden verklaard.

237. Voorts heb ik bij de bespreking van het tweede middel aangegeven dat en waarom het commune strafrecht van toepassing blijft. Ik herhaal hier het toonaangevende werk Customary International Humanitarian Law dat onder auspiciën van het ICRC tot stand is gekomen en met betrekking tot de toepasselijkheid van het commune strafrecht tijdens een niet-internationaal gewapend conflict het volgende vaststelt:

“The lawfulness of direct participation in hostilities in non-international armed conflicts is governed by national law.”168.

238. Voor de beoordeling van het middel is het verder van belang dat ter terechtzitting van het hof het verweer is gevoerd dat voor de tenlastegelegde (oorlogs)misdrijven geen collectieve strafrechtelijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen op de voet van art. 140 Sr maar dat sprake moet zijn van persoonlijke betrokkenheid van de verdachte bij de specifieke misdrijven als dader of deelnemer. Daar is ook de rechtsklacht op gebaseerd: in de onderhavige zaak levert de toepassing van art. 140 Sr – anders dan het internationale recht vereist – geen persoonlijke betrokkenheid op voor de in de tenlastelegging genoemde misdrijven (die immers door anderen in Sri Lanka zijn begaan), terwijl voorts de wetgever in dit verband voorschrijft dat de rechter bij de interpretatie van relevante bestanddelen van delictsomschrijvingen – en daarmee voor de vaststelling van de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid – zich mede op het internationale (gewoonte)recht moet oriënteren. Tot zover de introductie van het middel en de daarin naar voren gebrachte klachten.

239. Het hof heeft in zijn arrest het voormelde verweer als volgt samengevat en verworpen:169.

“10.7.2. Individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld, verkort en zakelijk weergegeven, dat er op grond van art. 6 lid 2 onder b AP II een vervolgingsbeletsel bestaat ten aanzien van feit 1.B. (behoudens de onderdelen a en d voor zover begaan in Nederland en onderdeel c voor zover geen verband houdend met een gewapend conflict), nu er voor de ten laste gelegde (oorlogs)misdrijven geen collectieve strafrechtelijke aansprakelijkheid kan worden aangenomen op de voet van art. 140 Sr.

Volgens de verdediging dient er ter zake de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de ten laste gelegde internationale misdrijven steeds sprake te zijn van een persoonlijke (individuele) betrokkenheid van de verdachte bij de specifieke misdrijven als dader of deelnemer; het principe van de personal culpability. Ook bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid op basis van toepasselijke deelnemingsvormen die in het internationale strafrecht zijn ontwikkeld, zoals de joint criminal enterprise en de begrippen common purpose en aiding and abetting, gaat het om het handelen en de persoonlijke betrokkenheid van de verdachte bij het specifieke misdrijf.

Nu de verdachte geen significante of substantiële bijdrage heeft geleverd aan enige specifieke aanval of werving van kindsoldaten in de ten laste gelegde zin en hij er ook geen wetenschap van had dat hij door het inzamelen van geld in Nederland aan enig concreet delict zou bijdragen, kan hij daarvoor niet worden veroordeeld, aldus de verdediging.

Het hof neemt dit standpunt in zijn algemeenheid niet over en overweegt daarbij als volgt. Bij de beoordeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de ‘dader’ moet voorop worden gesteld dat in het commune Nederlandse strafrecht op de voet van art. 51 lid 1 Sr strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging tegen die rechtspersoon worden ingesteld, dan wel tegen de feitelijk leidinggever (art. 51 lid 2 Sr).

Het begrip ‘begaan’ wordt gebezigd ten aanzien van de pleger en de deelnemers, de medepleger, doen-pleger, uitlokker en functioneel dader (art. 47 Sr), medeplichtige (art. 48 Sr) en - voor de rechtspersoon - de feitelijk leidinggever en opdrachtgever daaronder (mede) begrepen. Zoals eerder is overwogen is voorts strafbaar het deelnemen van de dader aan een criminele organisatie of een verboden rechtspersoon (art. 140 Sr), al dan niet met terroristisch oogmerk (art. 140a Sr). Art. 46 Sr stelt ook de voorbereiding van ernstige misdrijven door de dader strafbaar. Voor beide organisatievormen geldt, dat onder deelneming mede wordt begrepen het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun aan, alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de daar omschreven organisatie (art. 140 lid 4 Sr en art. 140a lid 3 Sr).

Art. 140 lid 1 Sr betreft het zelfstandig delict van deelneming aan een criminele organisatie, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kunnen rechtspersonen in de zin van art. 51 Sr als deelnemer aan een criminele organisatie worden aangemerkt, waarbij de rechtspersoon overigens onder omstandigheden ook zelf als een ‘organisatie’ kan worden aangemerkt. Het hof merkt op dat de dader kan deelnemen aan het ‘plegen’ van deelneming aan een criminele organisatie. De toepassing van art. 140 lid 1 Sr levert individuele aansprakelijkheid voor deelneming aan een criminele organisatie, ook bij degenen die niet direct participeren in het plegen van de beoogde misdrijven.

Indien iemand onderdeel is van een groep die een strafbaar feit heeft gepleegd, kan immers ook medeplegen worden aangenomen zonder dat zijn persoonlijke aandeel in de gebeurtenis is komen vast te staan. Deelneming aan een criminele organisatie is echter een zelfstandig delict zodat hieruit geen accessoriteit met bepaalde gronddelicten voortvloeit, in tegenstelling tot de algemene deelnemingsvormen in de artikelen 47-48 Sr die altijd accessoir zijn aan gronddelicten.

Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is naar het oordeel van het hof echter meer vereist dan de enkele aanwezigheid bij bijeenkomsten van de criminele organisatie. Het incidenteel participeren aan de activiteiten is in beginsel onvoldoende om de verdachte aan de organisatie te ‘verbinden’.

Bij deelneming aan een criminele organisatie moet niet alleen het bestaan van deze organisatie worden vastgesteld, maar ook het oogmerk tot het plegen van concrete onderliggende strafbare feiten. Vervolgens dient komen vast te staan dat de verdachte ‘behoort tot het samenwerkingsverband’ en voorts dat hij ‘een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het beoogde oogmerk’, alsmede dat hij ‘wetenschap had van het oogmerk van de organisatie’.

De strafbepaling van het eerste lid van art. 140 Sr richt zich tot al diegenen die aan de organisatie ‘deelnemen’. Strafrechtelijk aansprakelijk zijn zij die, behorend tot een criminele organisatie, door hun gedragingen het criminele functioneren van die misdaadorganisatie, door hun gedraging actief bevorderen, er zorg voor dragen dat de organisatie haar misdadige plannen kan verwezenlijken. Zoals het hof eerder heeft overwogen hoeft niet te worden aangetoond waaruit ieders aandeel in de gepleegde misdrijven heeft bestaan. Allerlei vormen van deelneming in de verwezenlijking van het criminele oogmerk kunnen in beginsel al voldoende zijn voor het vestigen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De strafbepaling van het vierde lid van art. 140 Sr verduidelijkt voorts - zoals gezegd - dat het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun aan alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de organisatie als deelneming in de zin van art. 140 Sr kan worden aangemerkt. De strafbare gedraging in art. 140 Sr bestaat uit deelneming aan een misdaadorganisatie, niet uit het deelnemen aan de verwezenlijking van de door de organisatie beoogde misdrijven zelf, waarbij niet de actieve betrokkenheid bij de misdrijven maar die bij de organisatie centraal staat. De organisatie wordt door die gedragingen in staat gesteld haar criminele activiteiten uit te voeren.

Art. 140 Sr is een zelfstandig misdrijf waaraan kan worden deelgenomen in de zin van artt. 47 en 48 Sr. Ingeval van het ten laste gelegde medeplegen is het nodig dat de medepleger weet dat hij betrokken is bij de activiteiten van een criminele organisatie. Het hof is van oordeel, dat de ten laste gelegde deelnemingsvormen worden beheerst door het toepasselijke Nederlandse materiele strafrecht, meer in het bijzonder de criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr en zijn, anders dan de verdediging betoogt, de deelnemingsvormen en de daaruit voortvloeiende strafrechtelijke aansprakelijkheid uit het internationale recht niet relevant.

Het hof overweegt voorts het volgende. Niet ter discussie staat dat het voeren van een aanvalsoorlog naar internationaal recht strafrechtelijke aansprakelijkheid kan meebrengen. Lange tijd was minder duidelijk of schendingen die gelden in een gewapend conflict van een niet-internationaal karakter eveneens individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid met zich meebracht. De vraag of ernstige schendingen van het gemeenschappelijk art. 3 van de Geneefse Verdragen individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid meebrengt onder art. 3 van het Statuut van het ICTY (schendingen van de wetten en gebruiken van de oorlog) is bevestigend beantwoord.

In de rechtspraak van de tribunalen wordt voor wat betreft de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid het onderscheid tussen het internationale en niet-internationale conflicten vergaand gerelativeerd.

Ook naar internationaal recht mag niemand worden veroordeeld wegens een strafbaar feit, behalve op grond van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid.

Art. 6 lid 2 aanhef en onder b AP II luidt, in dit verband, als volgt:

“2. Geen veroordeling mag worden uitgesproken en geen straf mag ten uitvoer worden gelegd met betrekking tot een persoon die schuldig is bevonden aan een strafbaar feit, behalve op grond van een voorafgaand vonnis, gewezen door een rechtbank die ' essentiële waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid biedt. In het bijzonder: […] b. mag niemand worden veroordeeld wegens een strafbaar feit, behalve op grond van individuele strafrechtelijke verantwoordelijkheid;”

De Nederlandse rechter dient zich, blijkens de wetsgeschiedenis van de WIM, “voor de invulling van delictsbestanddelen (objectieve en subjectieve) en voor het trekken van grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid te oriënteren op het internationale recht en de internationale jurisprudentie dienaangaande, zoals onder andere neergelegd in het Statuut van het Internationaal Strafhof opgestelde Elementen van Misdrijven, die dienen als hulpmiddel bij de interpretatie van de misdrijven”.

Een getrouwe toepassing van belangrijke regels van het internationaal strafrecht door de nationale strafrechter dient een tweeledig doel. In de eerste plaats dient voldaan te worden aan de volkenrechtelijke verplichtingen en verwachtingen wat betreft strafbaarstelling en vervolging van internationale misdrijven, hetgeen met zich brengt dat de aansprakelijkheid naar Nederlands recht niet tekort mag schieten ten opzichte van de aansprakelijkheid naar internationaal recht.

Daarnaast dienen evenwel ook de grenzen van de aansprakelijkheid naar internationaal recht door de Nederlandse rechter te worden gerespecteerd. Beide elementen acht het hof van belang.

Behoudens enkele uitzonderingen zijn de algemene regels van het commune strafrecht ook van toepassing bij de berechting van de internationale misdrijven (zie ook art. 91 Sr), waarmee in het bijzonder ook wordt gedoeld op de regels met betrekking tot deelneming.

Het Statuut van het Internationaal Strafhof bevat ook regels over deze onderwerpen, grotendeels in deel 3 betreffende Algemene beginselen van strafrecht. Over het geheel genomen hebben deze regels van het Statuut eenzelfde strekking en beogen ze dezelfde belangen en rechten te beschermen als de pendanten in ons Wetboek van Strafrecht.

De Nederlandse rechter dient zich weliswaar voor het trekken van de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid mede te oriënteren op het internationale recht dienaangaande, maar de Nederlandse wet geldt als kader.

Conclusie

Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de slotsom dat naar Nederlands recht van deelneming aan een strafbaar feit alleen dan sprake kan zijn indien een persoon een (rechtstreekse) bijdrage heeft geleverd en willen leveren aan een specifiek strafbaar feit. De - mogelijke - verschillen in benadering inzake daderschap en deelneming aan misdrijven tussen het internationale recht zoals toegepast door de tribunalen en het Nederlandse recht worden sterk gerelativeerd doordat het leveren van een bijdrage aan criminele groepsactiviteiten naar Nederlands recht het zelfstandige misdrijf van art. 140 Sr oplevert. Daarbij komt dat voor zover de tribunalen al van oordeel zijn dat de leerstukken met betrekking tot het medeplegen van en de medeplichtigheid aan internationale misdrijven volkenrechtelijk gewoonterecht weergeven, de Nederlandse rechter hiermee, gelet op art. 94 GW, geen rekening kan houden.

Aan de gevoerde verweren, uitgaande van de stelling dat het internationale strafrecht ten aanzien van begrippen als medeplegen en medeplichtigheid en van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid tot andersluidende conclusies zou dwingen dan het Nederlandse strafrecht, gaat het hof dan ook voorbij.”

240. Samengevat blijkt uit de hiervoor weergegeven overwegingen dat het bij de onder 1B tenlastegelegde feiten naar het oordeel van het hof gaat om “het leveren van een bijdrage aan criminele groepsactiviteiten naar Nederlands recht” hetgeen “het zelfstandig misdrijf van art. 140 Sr oplevert” en voorts dat “voor zover de tribunalen al van oordeel zijn dat de leerstukken met betrekking tot het medeplegen van en de medeplichtigheid aan internationale misdrijven volkenrechtelijk gewoonterecht weergeven”, de Nederlandse rechter daarmee gelet op het bepaalde in art. 94 Grondwet geen rekening kan houden.

241. Voor de beoordeling van de rechtsklacht dat het hof “ten onrechte heeft geoordeeld dat de deelnemingsvormen die in het internationale strafrecht zijn ontwikkeld voor gewapende conflicten niet relevant zijn als de tenlastelegging wordt toegespitst op artikel 140 Sr”, verdient opmerking dat de in art. 140 Sr strafbaar gestelde deelneming een zelfstandig misdrijf is.170.Het zelfstandige karakter van art. 140 Sr brengt mee dat een veroordeling wegens deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, niet betekent dat de verdachte aansprakelijk wordt gesteld als deelnemer aan de misdrijven waarop het oogmerk van de organisatie was gericht, maar als deelnemer aan die organisatie.171.De Vries-Leemans drukt dit als volgt uit: “Niet de betrokkenheid bij een bepaald misdrijf staat centraal maar de – actieve – betrokkenheid bij de organisatie.”172.

242. De verdachte is in de onderhavige zaak niet veroordeeld als deelnemer aan oorlogsmisdrijven of als oorlogsmisdadiger, maar wat feit 1B betreft wegens deelnemen aan “een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” zoals het hof het bewezenverklaarde feit heeft gekwalificeerd. Behalve uit de kwalificatie blijkt het verschil met deelneming aan oorlogsmisdrijven uit het toepasselijke strafmaximum. Op deelneming aan een criminele organisatie is in art. 140, eerste lid, Sr een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren gesteld, terwijl deelneming aan oorlogsmisdrijven (tenminste, de oorlogsmisdrijven waarop het oogmerk van de LTTE was gericht voor zover dat blijkt uit de bewijsvoering) is bedreigd met een levenslange gevangenisstraf (art. 6, eerste lid, Wet internationale misdrijven).

243. Voor zover de klacht er wat betreft de individuele aansprakelijkheid van uitgaat dat de verdachte is veroordeeld wegens zelfstandige (individuele) deelneming aan schendingen van IHL, oorlogsmisdrijven in Sri Lanka en/of misdrijven tegen de menselijkheid, ondanks dat deze misdrijven door anderen in Sri Lanka zijn begaan en hij zelf geen aandeel heeft gehad in de gewapende strijd, berust de klacht op een onjuiste lezing van het arrest.

244. Dan de rechtsklacht die inhoudt dat het oordeel van het Hof dat ”voor zover de tribunalen al van oordeel zijn dat de leerstukken met betrekking tot het medeplegen van en de medeplichtigheid aan internationale misdrijven volkenrechtelijk gewoonterecht weergeven, de Nederlandse rechter hiermee, gelet op art 94 GW, geen rekening kan houden” van een onjuiste rechtsopvatting zou getuigen omdat de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis binnen het kader van internationale misdrijven geen bezwaar heeft tegen ‘toetsing’ aan het relevante internationale recht. Op de terechtzitting van het hof heeft de verdediging geen beroep gedaan op toetsing overeenkomstig art. 94 Gw. Betoogd is dat deelneming in de zin van art. 140 Sr moet worden geïnterpreteerd naar de deelnemingsvormen uit het internationale recht. De steller van het middel knoopt daarbij aan en stelt dat het standpunt van de verdediging overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. Daarbij – en overigens wat de wetsgeschiedenis aangaat – wordt slechts verwezen naar de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet internationale misdrijven, meer in het bijzonder deze passage daaruit:

“De Nederlandse rechter dient zich dan ook voor de invulling van delictsbestanddelen (objectieve en subjectieve) en voor het trekken van de grenzen van strafrechtelijke aansprakelijkheid te oriënteren op het internationale recht dienaangaande, zoals onder andere neergelegd in het Statuut van het Internationaal Strafhof en de op

de voet van artikel 9 van het Statuut van het Strafhof opgestelde Elementen van Misdrijven, die dienen als hulpmiddel bij de interpretatie van de misdrijven (zie VN-document PCNICC/2000/INF/3/Add.2, te vinden op: http://www.un.org/law/icc/index.html).”173.

245. De steller van het middel gaat er echter aan voorbij dat de Memorie van Toelichting daarbij het oog had op de “zogenaamde internationale misdrijven, in het

bijzonder genocide, misdrijven tegen de menselijkheid, foltering en

oorlogsmisdrijven”.174.Nogmaals, wat er verder zij van de aangehaalde overweging van het hof, de verdachte is in de onderhavige zaak niet veroordeeld als deelnemer aan oorlogsmisdrijven of als oorlogsmisdadiger, maar ter zake van feit 1B wegens deelnemen aan “een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”.

246. Bij pleidooi is naar voren gebracht dat de wetgever wel degelijk aansluiting heeft gezocht bij “de zogenoemde waterscheiding tussen enerzijds het internationale humanitaire recht en anderzijds de regels betreffende de bestrijding van terrorisme.” Een verwijzing naar de wetsgeschiedenis is daar echter niet gegeven. Volgens de pleitnota blijkt “nauwkeurige lezing van de wetsgeschiedenis” het volgende te omvatten:

“Uit de parlementaire stukken kan niet worden opgemaakt dat de wetgever expliciet en weloverwogen een keuze heeft gemaakt om, in afwijking van het internationale recht, handelingen tijdens een gewapend conflict onder het bereik van de (Nederlandse) terrorismewetgeving te brengen.”

247. De wetsgeschiedenis die in de pleitnota ter terechtzitting wordt genoemd, is aangehaald ter onderbouwing van een ander standpunt dan waarop in cassatie een beroep wordt gedaan. Uit de pleitnota blijkt namelijk dat op “de wetsgeschiedenis” een beroep is gedaan om de stelling te onderbouwen dat niet kan blijken dat de wetgever ervoor heeft gekozen om handelingen die tijdens een gewapend conflict worden begaan onder het bereik van de terrorismewetgeving te brengen. Dat is iets anders dan dat waarop de steller van het middel nu doelt. De wetsgeschiedenis waarop een beroep lijkt te worden gedaan, is niet in strijd met de hier bestreden overwegingen van het hof.

248. Het middel faalt.

II.5. Opzet en deelneming aan een criminele organisatie/feit 1A in verbinding met feit 1B – het vierde middel

249. Het vierde middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat voor deelname aan een terroristische organisatie voorwaardelijk opzet voldoende is van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat de bewezenverklaring op dit onderdeel ontoereikend is gemotiveerd. In de toelichting op het middel (ad 1) wordt gewezen op de feiten 1A en 1B. Blijkens de toelichting op het middel ligt het accent echter op feit 1A en de wetenschap die de deelnemer in zijn algemeenheid moet hebben met betrekking tot het oogmerk van de organisatie tot het plegen van terroristische misdrijven (art. 140a Sr).

250. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verdachte in het onderhavige geval “op twee verschillende wijzen onvoorwaardelijk opzet” dient te hebben gehad: “Hij moet in zijn algemeenheid weten dat de organisatie het plegen van misdrijven beoogde en dat de organisatie daarnaast ook het plegen van terroristische misdrijven beoogde.”

251. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat wat de gemeenschappelijke bestanddelen betreft art. 140a Sr op dezelfde wijze wordt uitgelegd als art. 140 Sr. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad is voor “deelneming” in de zin van art. 140 Sr voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet dat de organisatie het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft. Hetzelfde geldt voor deelneming aan een organisatie die uit is op het plegen van terroristische misdrijven als bedoeld in art. 140a Sr. Zie het arrest van HR 6 december 2011 ECLI:NL:HR:2012:BR1144, NJ 2012/590 (Piranha II):

“2.3.1. Blijkens de wetsgeschiedenis moeten de bestanddelen van art. 140a Sr op dezelfde wijze worden uitgelegd als de bestanddelen van art. 140 Sr. Volgens bestendige jurisprudentie is voor ‘deelneming’ in de zin van art. 140 Sr voldoende dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven (vgl. HR 18 november 1997, NJ 1998/225).”175.

Zie voorts HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4122, NJ 2007/336 m.nt. T.M. Schalken:

“7.3. In zijn arrest van 18 november 1997, NJ 1998, 225 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor "deelneming" in de zin van art. 140 Sr voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven; de betrokkene behoeft geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd. Het derde middel, dat uitgaat van de onjuiste opvatting dat in een geval als het onderhavige waarin het oogmerk van de organisatie gericht is op het plegen van misdrijven van uiteenlopende aard, dient te blijken dat de wetenschap van de betrokkene al die verschillende soorten misdrijven omvat, faalt derhalve.”

252. In de toelichting op het middel wordt gewezen op de navolgende overweging van het hof waarin, aldus de steller van het middel, “het hof kennelijk [heeft] geoordeeld dat voorwaardelijk opzet op terroristische misdrijven voldoende is voor een bewezenverklaring van het onder 1A tenlastegelegde, zodra onvoorwaardelijk opzet bewezen is voor misdrijven in het algemeen:

“10.7.1.1.2. Oogmerk

[…]

Voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een deelnemer aan een organisatie bij terroristische misdrijven is voorts noodzakelijk dat de verdachte zich er, naast zijn wetenschap omtrent het criminele karakter van die organisatie, bewust van is dat de organisatie die hij ondersteunt zich ook heel wel in de sfeer van terroristische aanslagen kan althans zou kunnen bewegen en dat als aanmerkelijke kans ook aanvaardt door met die bewustheid van die organisatie lid te worden of te blijven.”

253. Deze overweging van het hof zou tot enig misverstand aanleiding kunnen geven indien zij op zich zelf zou staan. Maar dat nu is niet het geval. Het hof wijdt namelijk uitvoerige beschouwingen aan het juridisch kader van de artikelen 140a en 140 Sr, en wel als volgt (de cursiveringen zijn van mijn hand, AG):176.

“10.7. De ten laste gelegde deelnemingsvormen

Het hof zal thans het juridisch kader van de ten laste gelegde deelneming aan een criminele organisatie bespreken. De steller van de tenlastelegging heeft er voor gekozen om - kort gezegd - onder feit 1.A. deelneming aan een internationale criminele organisatie met een terroristisch oogmerk ten laste te leggen, onder feit 1.B. deelneming aan een internationale criminele organisatie en onder feit 2 deelneming aan een nationale criminele organisatie.

Achtereenvolgens zal het hof de kaders voor die deelneming schetsen en ingaan op de wettelijke vereisten met betrekking tot opzet, oogmerk en deelnemingshandelingen, alsmede op de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van deelnemers aan een criminele organisatie en het vereiste van de zogenoemde dubbele strafbaarheid.

Artikelen 140 en 140a Sr algemeen

Zoals hiervoor werd overwogen verplicht art. 2 Kaderbesluit lidstaten ertoe het leidinggeven en het deelnemen aan de activiteiten van een terroristische groep strafbaar te stellen. Nederland heeft invulling gegeven aan deze verplichting door middel van art. 140a Sr. Daarnaast wordt in art. 140 lid 4 en art. 140a lid 3 Sr een niet uitputtende omschrijving van de betekenis van het bestanddeel deelneming in de zin van artikelen 140 en 140a Sr gegeven.

Art. 140a Sr geldt als een specialis van art. 140 Sr. De bestanddelen van art. 140a zijn voor het grootste deel ontleend aan art. 140 en dienen op dezelfde wijze te worden uitgelegd. De bestanddelen die de artikelen 140 en 140a Sr (in ieder geval) gemeen hebben zijn deelneming, organisatie en het plegen van misdrijven.

10.7.1.1. Deelneming

10.7.1.1.1. Opzet

In “deelneming aan” als bedoeld in art. 140a jo. art. 140 Sr ligt, althans in het eerste lid van art. 140 Sr, opzet besloten. Volgens vaste jurisprudentie is voor “deelneming’’ in de zin van art. 140 Sr voldoende dat betrokkene in zijn algemeenheid weet - in de zin van onvoorwaardelijk opzet - dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Niet is vereist dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de criminele organisatie beoogde concrete misdrijven. De betrokkene behoeft met andere woorden geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd.

10.7.1.1.2. Oogmerk

Bij “oogmerk” in de zin van art. 140 Sr wordt primair gedoeld op het naaste doel, dat wil zeggen: datgene dat men zich als direct gewild voorstelt. Het gaat daarbij om de organisatie, die tot doel moet hebben misdrijven te plegen. Blijkens de jurisprudentie kan voor het bewijs van oogmerk betekenis toekomen aan misdrijven die in het kader van de organisatie reeds zijn gepleegd, aan het meer duurzame of structurele karakter van de samenwerking, zoals daarvan kan blijken uit de onderlinge verdeling van de werkzaamheden of onderlinge afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie en, meer algemeen, aan de planmatigheid of stelselmatigheid van de met het oog op dit doel verrichte activiteiten van deelnemers binnen de organisatie.

In verband met artikel 140a moet het naaste doel dus zijn gelegen in het plegen van terroristische misdrijven. Het bijzondere aan art. 140a Sr is dat er een dubbel oogmerk is vereist: er moet oogmerk zijn op het plegen van misdrijven met een terroristisch oogmerk (zie art. 83a Sr).

Vast dient komen te staan dat de organisatie waaraan de verdachte deelnam het oogmerk had om door middel van de beoogde en ten laste gelegde strafbare feiten (een voldoende substantieel deel van) de bevolking ernstige vrees aan te jagen, de overheid van Sri Lanka (wederrechtelijk) te dwingen iets te doen of te dulden of de fundamenten van de Sri Lankaanse samenleving te ontwrichten of te vernietigen.

Voor de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een deelnemer aan een organisatie bij terroristische misdrijven is voorts noodzakelijk dat de verdachte zich er, naast zijn wetenschap omtrent het criminele karakter van die organisatie, bewust van is dat de organisatie die hij ondersteunt zich ook heel wel in de sfeer van terroristische aanslagen kan althans zou kunnen bewegen en dat als aanmerkelijke kans ook aanvaardt door met die bewustheid van die organisatie lid te worden of te blijven.177.

10.7.1.1.3. Deelnemingshandelingen

Bij het bestanddeel deelneming gaat het om “deelnemen in feitelijke zin aan een gestructureerd samenwerkingsverband”134. De organisatie behoeft niet een louter misdadige hoofddoelstelling te hebben. Zij kan ook - mede - een legaal doel hebben.

De verdachte zal als deelnemer een aandeel moeten hebben in dan wel gedragingen ondersteunen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie. Betrokkene moet daarbij wel kennis hebben, zich derhalve bewust zijn van dat oogmerk.

Onder deelneming wordt mede begrepen het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun aan alsmede het werven van gelden of personen ten behoeve van de daar omschreven organisatie (art. 140a lid 3 jo. art. 140 lid 4 Sr). De facto kan iedere bijdrage aan een organisatie als deelneming worden aangemerkt. Dat kan gelden voor personen die ten behoeve van een organisatie geld inzamelen of daaraan stoffelijke steun verlenen. De bijdrage moet er evenwel in bestaan een aandeel te hebben in, dan wel ondersteuning te geven aan gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie.

Niet vereist is dat ook daadwerkelijk wordt deelgenomen aan de desbetreffende misdrijven.

Het vierde lid van art. 140 Sr is ingevoerd met de Wet terroristische misdrijven. Art. 140a Sr verwijst eveneens naar dit artikellid. Het desbetreffende voorstel was ingegeven door het streven de strafrechtelijke aansprakelijkheid van deelnemers scherper te markeren. De voorgestelde bepaling voorzag niet in verruiming van het begrip ‘deelneming’, maar strekte tér verduidelijking daarvan.

Het bestanddeel organisatie in art. 140 Sr (ter vervanging van het ‘oude’ bestanddeel rechtspersoon) heeft betrekking op een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband.

Vereist is dat de deelnemers niet ieder voor zich, maar in een zekere duurzame onderlinge samenwerking participeren in de organisatie.

Het gaat bij een organisatie als bedoeld in art. 140-Sr om meer dan een willekeurige groep personen of een toevallig initieel samenwerkingsverband. Kern van het begrip organisatie is dat bij het samenwerkingsverband sprake is van gemeenschappelijke regels en van een gemeenschappelijke doelstelling en dat het samenwerkingsverband als eenheid optreedt. Er moet in zekere zin sprake zijn van ondergeschiktheid van het individu aan het geheel en aan de doelstellingen van de organisatie. De individuele leden dienen daarbij met name de belangen van de organisatie; hun eigen belangen zijn daaraan ondergeschikt of kunnen daarmee worden vereenzelvigd. Het mag verder niet gaan om een eenmalige kortstondige samenwerking. Het samenwerkingsverband moet voorts over een zodanige bestendigheid en duurzaamheid beschikken dat het de gelegenheid heeft een eigen dynamiek te ontwikkelen. Indien besluiten volgens bepaalde procedures tot stand komen waaraan de individuele leden zich gebonden achtten, is er sprake van een samenwerkingsverband dat gereglementeerd is.

Hierbij kan betekenis worden toegekend aan het feit dat werd opgetreden onder een gemeenschappelijke naam en dus dat naar buiten toe zichtbaar als eenheid werd opgetreden.

Ofschoon de duurzaamheid en het gestructureerd zijn in de praktijk vaak zal neerkomen op een vaste kern van sleutelfiguren, kan de samenstelling van de groep in zekere mate wisselen. Ook kan betekenis worden toegekend aan de omstandigheid dat de verdachten een gedeelde ideologie hebben, alsmede dat er bepaalde rekruteringsactiviteiten hebben plaatsgevonden, die tevens als deelnemingshandelingen kunnen worden aangemerkt, en of er sprake is van een gemeenschappelijk doel.”

254. Het hof heeft dus niet reeds genoegen genomen met een “voorwaardelijk” te noemen opzet, waarop in de toelichting op het middel wordt gewezen, maar heeft zich rekenschap gegeven van de vaste jurisprudentie dat voor “deelneming’’ in de zin van art. 140 Sr voldoende is dat “de betrokkene in zijn algemeenheid weet – in de zin van onvoorwaardelijk opzet – dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, en van het vereiste dat de verdachte gezegd moet worden “kennis” te hebben gehad en zich “bewust” moet zijn van het oogmerk van de organisatie gericht op het plegen van terroristische misdrijven.

255. Dat het hof de gewraakte overweging heeft opgenomen was in de algehele context niet nodig. Die overweging komt uit het arrest van “Gerechtshof Den Haag 21 juni 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP3601, met name r.o. 10”, waarnaar het hof verwijst. Toen – op 21 juni 2004 – moest het Gerechtshof Den Haag die overweging invlechten, omdat de Wet terroristische misdrijven (art. 140a Sr) op dat moment nog niet was ingevoerd. In die zaak ging het aanvankelijk om een ‘gewone’ criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van vermogensdelicten, waaraan de betrokkene deelnam. Op enig moment veranderde de criminele organisatie van koers of, misschien beter gezegd, verruimde zij haar werkterrein in die zin dat er (ook) terroristische activiteiten werden ontplooid, een doel dat vanzelfsprekend ernstiger werd geacht dan het plegen van vermogensdelicten maar nog niet zelfstandig (in de zin van art. 140a Sr) strafbaar was gesteld. Het is in dat verband dat de overweging van het Gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 21 juni 2004 moet worden geplaatst, dat de betrokkene er bewust van moet zijn dat de organisatie die hij ondersteunt zich ook heel wel in de sfeer van terroristische aanslagen kan, althans zou kunnen, bewegen en dat als aanmerkelijke kans ook aanvaardt door met die bewustheid van die organisatie lid te worden of te blijven. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval echter niet voor. En gelet op de context waarin de gewraakte overweging is gemaakt, kan daaruit niet volgen dat het hof in de onderhavige zaak genoegen heeft genomen met voorwaardelijk opzet in plaats van het in zijn algemeenheid weten – in de zin van onvoorwaardelijk opzet – dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven. Dat blijkt ook uit de bewijsvoering.

256. Vervolgens is het hof in 10.7.2. uitvoerig ingegaan op de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid en heeft het in de bewijsvoering vastgesteld dat de verdachte als lid van de TCC op de hoogte was van enkele aanslagen die aan de LTTE worden toegerekend en voorts dat die aanslagen zijn begaan met een terroristisch oogmerk.

257. Uit de bewijsvoering blijkt derhalve dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich ervan bewust was – anders gezegd: dat de verdachte in zijn algemeenheid wist in de zin van onvoorwaardelijk opzet – dat het oogmerk van de LTTE was gericht op het plegen van terroristische misdrijven. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, wat er ook zij van de hierboven uit 10.7.1.1.2. aangehaalde overweging van het hof waarover specifiek in de toelichting op het middel wordt geklaagd.

258. Het middel faalt.

II.6. Bewijsvoering inzake deelneming aan een internationale criminele organisatie/feiten 1A en 1B – het vijfde middel

259. Het vijfde middel behelst de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte heeft deelgenomen aan een internationale criminele organisatie, zoals het hof onder 1A en 1B bewezen heeft verklaard, “nu immers het feit dat requirant een (ondersteunend) aandeel heeft gehad in – kort gezegd – de fondsenwerving door de TCC, niet zonder meer met zich meebrengt dat hij hierdoor ook behoorde tot de LTTE en een aandeel heeft gehad in, dan wel ondersteuning heeft geboden aan, de geweldshandelingen die door de LTTE op Sri Lanka zijn gepleegd”. In de toelichting op het middel worden enkele vragen opgeworpen die het hof onbeantwoord heeft gelaten, waardoor volgens de steller van het middel uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte “met zijn handelen heeft behoort tot en daadwerkelijk een aandeel heeft gehad in, of ondersteuning heeft geboden aan, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het binnen de (internationale) organisatie bestaande oogmerk” tot het plegen van misdrijven zoals het hof onder 1A en 1B bewezen heeft verklaard. Zo is het volgens de steller van het middel de vraag of uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte behoorde tot de LTTE, of de verdachte daadwerkelijk een aandeel heeft gehad in het wapenfonds, of zijn aandeel beperkt is gebleven tot de humanitaire fondsen en “of zijn gedragingen het gevaar hebben vergroot dat de LTTE aanslagen kon plegen”. Bovendien zou de enkele betrokkenheid van de verdachte bij bijeenkomsten van de LTTE/TCC en de Heldendagen “niet zonder meer relevant” zijn omdat het er immers om gaat wat zich tijdens zo een bijeenkomst voordoet.

260. De bewijsvoering van het hof houdt onder 11.2.5 met betrekking tot de verdachte in dat de verdachte verantwoordelijk was voor de fondsenwerving van de TCC – bestaande uit onder meer het registreren van de inkomsten en uitgaven van de TCC en het distribueren van de fondsen – en dat via de TCC activiteiten voor de LTTE werden verricht en dat de fondsenwerving het mogelijk maakte dat met name de militaire tak van de LTTE op Sri Lanka operationeel kon blijven, wapens kon kopen en aanslagen kon plegen. Dat de verdachte verantwoordelijk was voor de fondsenwerving heeft het hof onder meer gebaseerd op hetgeen de verdachte deed op bijeenkomsten van de LTTE/TCC zoals het spreken over de financiën.

261. Alle vragen die in de toelichting op het middel zijn opgeworpen, zijn daarmee beantwoord. In zoverre merk ik ten overvloede op dat daaraan niet afdoet de omstandigheid dat geworven fondsen ook zouden zijn aangewend voor een humanitair doeleinde. Uit de bewijsvoering blijkt verder dat de bewezenverklaarde deelneming niet berust op de enkele aanwezigheid van de verdachte bij bijeenkomsten van de LTTE/TCC.

262. Het middel faalt.

II.7. Bewijsvoering inzake het opzet op de misdrijven waarop het oogmerk van de nationale criminele organisatie was gericht/feit 2 – het zesde middel

263. Het zesde middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte “onvoorwaardelijk opzet heeft gehad op de misdrijven die de TCC beoogde […] nu uit de bewijsconstructie niet zonder meer volgt dat requirant wist dat de TCC misdrijven pleegde dan wel beoogde te plegen”.

264. Het middel berust op een onjuiste rechtsopvatting nu voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer opzet heeft op de concrete misdrijven waarop het oogmerk van de criminele organisatie was gericht, terwijl evenmin is vereist dat de verdachte “wist” welke concrete misdrijven de organisatie beoogde te plegen.178.

265. Het middel faalt.

II.8. Bewijsvoering inzake de verdachte als “leider” van de nationale criminele organisatie/feit 2 – het zevende middel

266. Het zevende middel bevat de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte “leider was van de TCC” omdat niet kan blijken dat hij “feitelijk een bepaalde macht of een bepaald gezag binnen de TCC had”.

267. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 bewezenverklaard dat hij, kort gezegd “als leider en/of bestuurder” tezamen en in vereniging met anderen heeft deelgenomen aan een nationale criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven.

268. Het middel keert zich tegen de bewezenverklaring van het – nog korter gezegd – als “leider” deelnemen aan een criminele organisatie, maar niet tegen het als “bestuurder” deelnemen aan een criminele organisatie. Voor de strafrechtelijke betekenis heeft het onderscheid tussen “leider” en “bestuurder” geen relevantie omdat de strafverzwarende grond in art. 140, derde lid, Sr betrekking heeft op “de oprichters, leiders of bestuurders”, zodat de verdachte bij het middel geen in rechte te respecteren belang heeft.

269. In zoverre merk ik ten overvloede op dat uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat de verdachte bestuurslid was van de TCC en als zodanig verantwoordelijk was voor de financiën, waaronder fondsenwerving, van de TCC, waarbij anderen aan hem rapporteerden en hij rapporteerde aan medeverdachte [R. S.] die internationaal de financieel verantwoordelijke man van de LTTE was. De klacht in de toelichting op het middel, dat de “papieren status” van bestuurslid geen feitelijke macht of zeggenschap meebrengt, treft geen doel omdat uit de bewijsvoering blijkt dat het bestuurslidmaatschap van (onder meer) de verdachte geen formaliteit was.

270. Het middel faalt.

III De door het Openbaar Ministerie voorgestelde vijf middelen

Nu de namens de verdachte voorgestelde middelen zijn besproken, ben ik toegekomen aan een bespreking van de middelen die door het Openbaar Ministerie zijn voorgesteld.

III.1. De afpersing van Tamils in Nederland/feit 2 sub g – het eerste middel

271. Het eerste middel van het Openbaar Ministerie komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het deelnemen aan een nationale criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van afpersing (feit 2 aanhef en onder g).

III.1.1. De tenlastelegging en de vrijsprekende beslissing van het hof

272. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat aan de verdachte onder 2 aanhef en sub f en g ten laste is gelegd dat:

“2. De nationale criminele organisatie

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [R. S.] en/of [L. T.] en/of een of meer ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in artikel 140 lid 4 Wetboek van Strafrecht) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven [zaaksdossier B01], te weten:[…]f) dwang (zoals bedoeld in artikel 284 Wetboek van Strafrecht) [zaaksdossier B06] en/ofg) afpersing (zoals bedoeld in artikel 317 Wetboek van Strafrecht) [zaaksdossier B06]”

273. Het hof heeft in het verband van deze nationale criminele organisatie en het oogmerk van deze organisatie (als bedoeld in 2 aanhef) de dwang wél, doch de afpersing niet bewezen geacht, en daaromtrent het volgende overwogen179.:

“11.3.3.3. Dwang (Feit 2 sub f)

[…]

[S. R.] verklaart in hoger beroep als volgt: “U vraagt mij of [betrokkene 2] mij instructies heeft gegeven hoe verder te handelen in Nederland. In 2003 was er een reorganisatie bij de LTTE. Er is toen een boekje uitgekomen met allerlei regels over wat wij moesten doen.

U vraagt mij of dit boekje het handboek betreft waarin ook het organisatieschema, dat u mij zojuist heeft voorgehouden, is opgenomen. Ja, dat is hetzelfde.

In het boek stonden de algemene regels beschreven. Elk land mocht deze regels op zijn eigen wijze toepassen.

U vraagt of ik degene was die daarvoor verantwoordelijk was in Nederland. Ja, dat klopt.”

Het hof heeft voorts kennis genomen van het door [S. R.] genoemde handboek. Uit dit geschrift blijkt dat het internationale secretariaat van de LTTE van de verantwoordelijken in de afzonderlijke landen verwacht dat alle noodzakelijk maatregelen getroffen dienen te worden om van elke Tamil in dat land een maandelijkse donatie te verkrijgen ten behoeve van de vrijheidsstrijd op Sri Lanka.

In de woning van [S. R.] is op een CD een brief aangetroffen van 11 februari 2007 van Rangan (het hof begrijpt: [S. R.] ) aan de districtsverantwoordelijken. [S. R.] schrijft hierin dat zij onmiddellijk de namen, adressen en telefoonnummers van mensen uit hun regio die geen enkele contributie hebben betaald, moeten e-mailen naar Chencholai en Arivucholai verzorgingshuizen en de reden waarom zij niet hebben meegedaan. In bedoeld pand is tevens een brief aangetroffen van J. Josephmano (het hof begrijpt: [J.M. J.] ) aan [S. R.] met namen en telefoonnummers van mensen in Midden Nederland die niet hebben meegedaan en niet willen meedoen. Voorts is in dit pand een lijst aangetroffen met namen en adressen van Tamils in Nederland en België, waarbij achter sommige namen is geschreven “no pay” of “negative”.

Op 26 april 2010 heeft een doorzoeking plaatsgevonden op het adres van [betrokkene 4] te Londen. Daarbij is (in een computerbestand) een brief aangetroffen gedateerd 15 maart 2007 met de volgende inhoud: “ [betrokkene 5] , [geboortedatum] -1983 uit Den Haag wil de vrouw die voor hem is uitgezocht hier naar toe laten halen. Ze zijn daarheen gegaan voor een pas. Ze hebben verteld dat ze dat pas kunnen geven nadat er een antwoord van ons is. [betrokkene 5] en de moeder van [betrokkene 5] zijn naar me toe gekomen. Hun deelname 2004-2005, totaal € 500,- heb ik ontvangen. In 2006 geen deelname. Voor 2007 heb ik ze ontmoet. Ze hebben geschreven dat ze € 60,- per maand zullen geven. Ik heb een maand 60 euro ontvangen. Mijn mening: als er 2500 gevraagd wordt, zouden we kunnen krijgen. Hoogachtend, [betrokkene 4] .”

[betrokkene 6] , wonend in Breda, heeft zakelijk weergegeven verklaard dat de mensen die aan de deur kwamen zware morele druk op hem legden. Zij zeiden dat hij zijn land in de steek liet. Met zij bedoelt hij de mensen die aan de deur kwamen; [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en nog een paar anderen.

Als hij naar zijn broer in Sri Lanka wilde, en hij moest via het gebied van de LTTE, dan had hij een nummer nodig. In Omantha is een controlepost van de LTTE en dan heb je een nummer nodig om te kunnen passeren. Hij moest eerst betalen en dan zou hij een nummer krijgen. Hij heeft geld overgemaakt aan de TCC. Toen is er ook al eens om een groot geldbedrag gevraagd voor de “onophoudelijke golven”. Hij kon dat niet betalen en toen is overeengekomen dat hij periodiek zou betalen. Bij het tonen van foto 1 ( [L. T.] ) verklaart hij dat dat [L. T.] is en dat die in Breda woont. Hij was tot aan het verlies van de LTTE ervan overtuigd dat hij een nummer nodig had om daar in Sri Lanka te komen, zo niet dan zouden zij hem vasthouden bij Omantha tot alsnog betaald was. Hij verklaart dat [betrokkene 7] praat of hij wil slaan. [betrokkene 7] belde soms en vroeg of het geld al klaar lag. Als hij dan zei van niet, zei [betrokkene 7] dat hij maar een telefoontje hoefde te plegen. Daaruit begreep hij dat hij in Sri Lanka problemen kon verwachten.

Hij verklaart dat [betrokkene 7] in 2004 zijn districtsverantwoordelijke was.

[betrokkene 9] , wonend in Breda, heeft ter terechtzitting in hoger beroep zakelijk weergegeven verklaard: “Ik had van landgenoten die naar Sri Lanka zijn gereisd gehoord dat ik, in het geval ik naar Sri Lanka wilde reizen, een pasje/reisdocument nodig zou hebben. Ik moest geld betalen om dat document te kunnen krijgen.

Ik wilde naar mijn vaderland reizen en ik heb toen aan [betrokkene 7] gevraagd hoe ik zo’n pas zou kunnen regelen en aan wie ik daarvoor geld moest betalen. Van andere mensen heb ik geld geleend om de pas te regelen.

Ik moest naar Sri Lanka reizen en ik was bang dat ze mijn paspoort in beslag zouden nemen, daardoor voelde ik mij bedreigd.

Ik heb aan [betrokkene 7] € 500,- betaald.

In 2005 ben ik in verband met een bezoek aan mijn vader naar Sri Lanka gereisd met een Sri Lankaans paspoort.

Ik denk dat ik de kwitantie van [betrokkene 7] heb gekregen.

Daar stond op dat ik 500 rupees had betaald en dat dit het bewijs daarvan was.

Het klopt dat ik tegen de politie heb gezegd dat [betrokkene 7] tegen mij gezegd heeft dat ik het betalingsbewijs kon meenemen zodat ik dat daar bij de LTTE kon laten zien.

[betrokkene 10] , wonend in Lelystad, heeft ter terechtzitting in hoger beroep zakelijk weergegeven verklaard: “U houdt mij voor dat ik tegenover de rechter-commissaris heb verklaard dat ik in 2009 contact heb gehad met een persoon genaamd [J.M. J.] . U zegt dat u uit mijn verklaring heeft begrepen dat hij bij mij kwam voor geldinzameling voor de LTTE.

In 2009 had ik een winkel. Toen heb ik hem daar gezien. Hij zei “wij verzamelen geld bij iedereen”. U vraagt mij wie hij met ‘wij’ bedoelde. Hij kwam niet alleen. Hij zei “wij gaan alle winkels langs”.

U vraagt mij of hij de Tamiltijgers of de LTTE heeft genoemd. Hij had een brief bij zich. Hij zei dat hij voor hun geld inzamelde. U vraagt mij of hij nader heeft aangegeven wie met ‘hun’ bedoeld werden. Hij zei dat hij een brief heeft gekregen van ‘daar’ en daarom zamelde hij geld in voor de LTTE. Dat heeft hij gezegd.

U vraagt mij of hij een bonnenboekje heeft laten zien. Ja, dat heeft hij.

U toont mij nu op een groot scherm pagina A07 0155 van het dossier en u vraagt mij of ik dit herken. Ja.

U vraagt mij of ik toen iets soortgelijks heb gezien. Ja, het was zoiets.

U vraagt mij of ik het rode embleem herken. Dat was toen in het zwart.

U vraagt mij wat het voorstelt. Dat is van de Tamiltijgers. Dat staat er ook in de Tamil taal.

U vraagt mij in welke periode [J.M. J.] bij mij is geweest. Mijn winkel is in februari 2009 geopend. Ik denk dat het ongeveer twee maanden na de opening was.

De eerste keer dat hij langskwam zei hij dat ze langs alle Tamilwinkels gingen om geld in te zamelen. Hij zei dat wij moesten helpen.

U vraagt mij naar de tweede keer dat [J.M. J.] langskwam.

Hij vroeg mij toen of ik nagedacht had. Hij liet mij weer een brief zien en zei “het geld is niet voor mij, maar het is voor ons”.

U vraagt mij wie hij met ‘ons’ bedoelde. Ik denk dat hij de LTTE bedoelde, want op de brief die hij liet zien stond LTTE. Ik weet zeker dat de LTTE problemen maakt voor de mensen die geen geld geven.

U vraagt mij of er andere personen bij mij zijn langs geweest. [bijnaam J.M. J.] is met een brief langs geweest. Hij vertelde dat zij bij iedereen 1000 euro inzamelden. Toen ik zei dat ik geen 1000 euro had, zei hij dat ik ook elke maand 50 euro kon geven.

Hij zei “Je bent Tamil, je moet ons helpen”.

U vraagt mij of ik mij op enigerlei wijze onder druk gezet voelde door [J.M. J.] of [S. R.] . Ja, dat voelde ik wel zo.

U vraagt mij of ik kan toelichten waarom ik dat zo voelde. Toen [J.M. J.] mij om geld ging vragen ben ik een beetje bang geworden.

U vraagt mij wat hij deed waardoor ik bang werd. Als er geen geld werd betaald, misschien kreeg ik dan problemen.

U vraagt mij of ik dat dacht of dat hij dat zo gezegd heeft. Hij heeft gezegd dat hij iemand is die problemen kan maken en dat hij andere mensen die niet hebben betaald heeft geslagen.

U vraagt mij of hij nog andere dingen heeft gezegd waardoor ik bang werd. Hij zei “je moet betalen” en ja, ik heb ook kinderen.

U vraagt mij of hij mij op enige wijze bedreigd heeft met mijn kinderen. Hij heeft gezegd “als je niet betaalt dan heb je een probleem”.

Hij heeft gezegd “je moet geld geven, anderen hebben dat ook al gedaan”.

Daarnaast heeft hij gezegd “ik heb al problemen gemaakt bij andere mensen die niet betalen”. Toen dacht ik dat hij problemen met mijn kinderen kon maken.

U houdt mij in dit kader voor dat ik in antwoord op vragen van de rechter-commissaris heb gezegd dat hij had gezegd “Je moet geld betalen of jij moet hulp aanbieden aan de Tijgers”, dat “hij had deelgenomen aan de strijd en scherven in zijn hart heeft” en “Als jij niet helpt, ga ik kinderen ontvoeren”. U vraagt mij of ik dit zo bij de rechter-commissaris heb gezegd. Dit klopt. Ik heb dit zo bij de rechter-commissaris gezegd. Het is zo dat als men problemen met kinderen verwacht, men automatisch geld gaat geven.

U vraagt mij of hij heeft gezegd op welke kinderen hij doelde. Hij kwam geld vragen bij mij, dus ik dacht dat het over mijn kinderen ging.

Hij heeft gezegd dat als ik geld gaf ik geen problemen zou krijgen.

U houdt mij voor dat ik bij de rechter-commissaris heb gezegd dat hij zei “jouw kinderen”. Omdat hij geld aan mij vroeg, ging het over mijn kinderen.”

11.3.3.3.1. Het oordeel van het hof

Uit deze getuigenverklaringen en bescheiden, in onderling verband en samenhang bezien, concludeert het hof, met de rechtbank dat door degenen die geld inzamelden voor de LTTE (waaronder dus begrepen de TGC en andere sub-organisaties) een indringend beroep werd gedaan op leden van de Tamilgemeenschap in Nederland om financieel bij te dragen aan de activiteiten en/of doelstellingen van de LTTE (en sub-organisaties). Mensen werden herhaaldelijk door twee of drie leden van de organisatie bezocht, ook al hadden zij laten weten niet te willen bijdragen of het geld niet te kunnen missen. Er was sprake van een minimaal te betalen bijdrage. Er werd nauwkeurig geregistreerd wie wel en wie niet betaalde en deze registratie werd ook aan Sri Lanka doorgegeven. Bij deze (huis)bezoeken werd mensen te verstaan gegeven dat zij, als zij niet zouden betalen, het onder controle van de LTTE staande gebied in Sri Lanka niet zouden kunnen inreizen of daar problemen zouden kunnen ondervinden. In een geval is gedreigd met ontvoering van kinderen. Veel slachtoffers hadden angst voor de LTTE gelet op hetgeen zij zelf of hun familie in Sri Lanka hadden meegemaakt. Door dit alles werd zodanig op de slachtoffers ingewerkt en ingepraat dat sprake is van bedreiging met enige feitelijkheid als bedoeld in artikel 284 Sr. Deze handelwijze leidde tot zodanige psychische druk dat de slachtoffers hieraan geen weerstand konden bieden en uiteindelijk gingen zij overstag en betaalden. Immers, veel van de slachtoffers wilden de mogelijkheid openhouden om hun moederland, Sri Lanka, te bezoeken of hadden daar nog familie om wier welzijn zij zich zorgen maakten. Zij vreesden dat die mogelijkheid hun zou worden onthouden als zij niet betaalden. Van die angst werd misbruik gemaakt.

Anders dan wel door de verdediging is betoogd ziet het hof geen aanleiding om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de hier weergegeven (onderdelen van de) verklaringen van de getuigen. Voor bewijsuitsluiting is dan ook geen grond.

Gelet op het vorenstaande komt het hof, net als de rechtbank, mede gelet op het stelselmatige karakter van de aanpak, tot bewezenverklaring van dwang als één van de misdrijven waarop de organisatie het oogmerk had.

11.3.3.4. Afpersing (Feit 2 sub g)

Onder feit 2 sub g wordt de LTTE (het hof leest: waaronder de TCC) verweten het oogmerk te hebben op afpersing.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Anders dan ten aanzien van “dwang” moet immers, voor bewezenverklaring van het oogmerk van de organisatie op afpersing, komen vast te staan dat dat oogmerk was gericht op het plegen van geweld dan wel het bedreigen met geweld tegen personen, en wel zodanig dat bij de afgifte geen andere motieven dan de dreiging met geweld dan wel het geweld een doorslaggevende rol hebben gespeeld. Anders dan bij “dwang” in de zin van artikel 284 Sr, kan het dwingende karakter niet worden afgeleid uit andere feitelijkheden dan geweld en dreiging met geweld.

Hoewel uit de hiervoor bewezenverklaarde dwang een aanwijzing kan worden afgeleid dat de Tamils in Nederland, van wie bijdragen ten behoeve van de LTTE werden gevorderd, onder druk werden gezet en er evenzeer aanwijzingen zijn in de daarover afgelegde verklaringen, dat sommige Tamils ook zeer zware druk hebben ervaren, blijkt uit geen van de afgelegde verklaringen dat in die dwang of bedreiging in het algemeen de (enige) reden was gelegen om (financiële) bijdragen aan de LTTE te leveren. Immers: veelal werden de bijdragen kennelijk ook gegeven om humanitaire hulp te doen verstrekken terwijl anderen, ondanks de handelwijze van de collectanten, weigerden een bijdrage te leveren. Andere omstandigheden waaruit het oogmerk op afpersing, anders dan op grond van de door het openbaar ministerie ook wel aangevoerde, meer algemene beschrijvingen van de LTTE in (internationale) rapporten of verder niet gespecificeerde uitspraken van buitenlandse rechters, die op zichzelf in dit verband niet voldoende gewicht in de schaal leggen, zijn niet komen vast te staan, reeds omdat daarbij niet steeds helder is in hoeverre onderscheid wordt gemaakt tussen de juridische begrippen “dwang” en “afpersing”.

Onder die omstandigheden, acht het hof weliswaar — zoals hiervoor betoogd — het oogmerk van de organisatie op het uitoefenen van dwang in een aantal gevallen, gelet op de bewezenverklaarde feitelijkheden, bewezen, maar het oogmerk op afpersing onvoldoende gespecificeerd en door vaststaande feiten onderbouwd om tot een bewezenverklaring van het oogmerk van de LTTE op het afpersen van Tamils te komen. Van het onder feit 2 sub g. ten laste gelegde zal de verdachte dan ook worden vrijgesproken.”

III.1.2. Bespreking van het eerste middel

274. Voorop dient te worden gesteld dat onder feit 2 dwang (art. 284 Sr) en afpersing (art. 317 Sr) niet als zelfstandige delicten zijn tenlastegelegd180.. Tenlastegelegd is hier de deelneming aan een (nationale) criminele organisatie als bedoeld in art. 140 Sr181., die onder meer tot oogmerk heeft het plegen van dwang (sub f) en afpersing (sub g). Zouden dwang en afpersing, een delict dat als een bijzondere en ernstigere vorm van dwang wordt getypeerd, wel beide afzonderlijk zijn tenlastegelegd, dan zou het verschil in delictsomschrijving en strafbedreiging strafrechtelijk relevant zijn, zowel voor de bewezenverklaring en de kwalificatie, als voor de strafoplegging. Maar deze relevantie is gelet op het onder 2 tenlastegelegde niet aan de orde, nu het er voor de kwalificatie en de strafbedreiging er niet zoveel toe doet of het oogmerk van de nationale criminele organisatie was gericht op dwang en/of afpersing.

275. Daarbij komt nog het volgende. Uit de tenlastelegging en de bewijsvoering blijkt dat zowel de dwang (sub f) als de afpersing (sub g) betrekking heeft op betalingen die aan de LTTE zijn gedaan of, als het aan de organisatie had gelegen, gedaan hadden moeten worden. Het hof heeft de tenlastelegging voor wat betreft sub f en sub g klaarblijkelijk en – gezien de “en/of”-constructie – niet onbegrijpelijk als impliciet primair/subsidiair uitgelegd. Die aan het hof voorbehouden uitleg is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar, waarbij ik tevens in aanmerking heb genomen dat sub f en sub g beide verwijzen naar zaakdossier 06.

276. Reeds op grond van het voorgaande meen ik dat het middel in al zijn onderdelen niet tot cassatie kan leiden.

277. Aldus bezien, bespreek ik het middel hierna ten overvloede. De toelichting op het middel bevat twee klachten met elke een deelklacht.

278. De rechtsklacht houdt in dat het hof ten onrechte als eis heeft gesteld “dat er slachtoffers waren die daadwerkelijk betaald hebben aan de LTTE als gevolg van dreiging met geweld door de LTTE […], aangezien in de onderhavige zaak het oogmerk op afpersing bij een criminele organisatie ten laste is gelegd, en niet de afpersing als zelfstandig delict”.

279. Uit de bewijsvoering blijkt allereerst dat het hof zich er rekenschap van heeft gegeven (i) dat het onder feit 2 gaat om het oogmerk van een nationale criminele organisatie op dwang en/of afpersing, (ii) dat (dus) niet afpersing als zelfstandig delict is tenlastegelegd en (iii) (impliciet) dat voor het bewijs van dat oogmerk niet nodig is dat de organisatie daadwerkelijk succesvol was met het dwingen van slachtoffers tot afgifte van geldbedragen door dreiging met geweld. Wel heeft het hof voor het bewijs van het tenlastegelegde oogmerk (feit 2 aanhef) kennelijk de vraag van betekenis geacht of dat oogmerk daadwerkelijk uit concrete feiten en omstandigheden kan blijken en heeft het daarvoor het bewijsmateriaal enkel kunnen ontlenen aan misdrijven die in het verband van de nationale criminele organisatie reeds waren begaan. Het hof komt dan uit bij misdrijven die, naar het hof heeft vastgesteld, (enkel) dwang opleveren en (nog net) niet afpersing, reden waarom volgens het hof het oogmerk van de organisatie te dezen was gericht op dwang en niet op afpersing.

280. Het op deze (impliciete) overwegingen berustende oordeel van het hof dat vrijspraak dient te volgen voor deelneming aan een criminele organisatie voor zover deze het oogmerk had op het plegen van afpersing, geeft dan ook geen blijk van een onjuiste of beperkte rechtsopvatting ten aanzien van de reikwijdte en/of werkingssfeer van art. 140 Sr (terwijl het voorts niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd is).182.

281. Voorts lees ik in de toelichting op het middel de deelklacht dat de feiten zoals die door het hof zijn vastgesteld wel degelijk als bedreiging met geweld moeten worden aangemerkt. Zo begrijp ik tenminste de verwijzing naar gevallen waarin ook sprake is van “dreiging met geweld indien de daders een dermate dreigende situatie hebben gecreëerd dat de vrees van de slachtoffers voor geweld van hun zijde gerechtvaardigd is”183., alsook het beroep op de in de bewijsvoering opgenomen mededelingen dat de betrokkenen problemen zouden kunnen ondervinden wanneer zij niet betaalden. Daarover wordt in de toelichting op het middel opgemerkt dat die “in een andere context wellicht neutrale mededeling […] in deze context onmiskenbaar een bedreiging met geweld” is.

282. Bij de beoordeling van deze deelklacht moet worden vooropgesteld dat het oordeel of een gedraging kan worden aangemerkt als bedreiging met geweld, afhangt van allerlei omstandigheden en noodzakelijkerwijs verweven is met waarderingen van feitelijke aard, zodat dit oordeel in cassatie slechts marginaal kan worden getoetst.184.Het hof heeft uitvoerig overwogen dat en waarom de beschreven handelwijzen van de inzamelaars/huisbezoekers wel kunnen worden aangemerkt als bedreiging met enige feitelijkheid als bedoeld in art. 284 Sr, maar niet als bedreiging met geweld in de zin van art. 317 Sr. Ook die overwegingen acht ik niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen. Daarbij zij nog opgemerkt dat de “problemen” die men zou kunnen ondervinden en waarop in de toelichting op het middel wordt gewezen, door het hof kennelijk niet in verband zijn gebracht met bedreiging met geweld in de zin van art. 317 Sr, maar met praktische problemen die de betrokkenen of derden zouden kunnen ondervinden bij een bezoek aan Sri Lanka omdat voor het bezoek in een door de LTTE gecontroleerd gebied een “nummer” nodig was dat kennelijk (in Nederland) eerst tegen betaling afgegeven werd.

283. Voor het oordeel of in de onderhavige zaak een gedraging kan worden aangemerkt als bedreiging met geweld, is – anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd – niet essentieel “dat de LTTE een criminele en terroristische organisatie is die zich op Sri Lanka schuldig heeft gemaakt aan vele gevallen van ernstige gewelddadige misdrijven tegen de burgerbevolking”. De onder 2 tenlastegelegde feiten hebben, zo blijkt uit de aanhef ervan, betrekking op de “nationale criminele organisatie” waarbij de feiten zijn begaan in Nederland; in tegenstelling tot de feiten 1A en 1B ontbreken de woorden “en/of in Sri Lanka en/of elders in de wereld” in de tenlastelegging van feit 2. Dat betekent dat het verwijt dat in feit 2 aan de verdachte (en zijn medeverdachten) wordt gemaakt, zich niet uitstrekt over vormen van bedreiging van geweld (of van geweld) waaraan de LTTE zich in Sri Lanka schuldig heeft gemaakt.

284. De motiveringsklacht houdt in dat de overweging van het hof dat de vaste handelwijze van de organisatie van verdachten (de LTTE) enerzijds geen blijk gaf van een oogmerk op bedreiging met geweld, en dus oogmerk tot afpersing, onbegrijpelijk is gelet op de vaststellingen die het hof anderzijds heeft gedaan, zoals bijvoorbeeld dat “de LTTE overtuigend is beschuldigd van vele gevallen van ontvoering, afpersing, gedwongen verdwijningen en willekeurige opsluiting op Sri Lanka” en “veel slachtoffers angst hadden voor de LTTE gelet op hetgeen zij zelf of hun familie in Sri Lanka hadden meegemaakt”.

285. In het arrest van het hof heb ik geen verwijzing naar een “vaste handelwijze” aangetroffen. Voor het overige moet een onderscheid worden gemaakt tussen “allerhande gedragingen” die naar het oordeel van het hof voor rekening van de LTTE komen, en de “gedragingen die voor rekening van de LTTE komen én betrekking hebben op de betalingen”, want om die laatste gedragingen gaat het bij ’s hofs oordeel over de vraag of het oogmerk van de organisatie – voor wat betreft de betalingen – was gericht op dwang of afpersing. Als dat onderscheid in acht wordt genomen, maken de vaststellingen waarop een beroep wordt gedaan het oordeel van het hof inzake het oogmerk niet onbegrijpelijk.

286. Een deelklacht is gericht tegen de overweging van het hof dat “veelal bijdragen kennelijk ook gegeven werden om humanitaire hulp te doen verstrekken terwijl anderen, ondanks de handelwijze van de collectanten, weigerden een bijdrage te leveren”. Deze overweging strookt niet met het op dwang gerichte oogmerk van de organisatie, aldus de stellers van het middel.

287. Om twee redenen heb ik cassatie-technisch moeite met deze deelklacht. In de eerste plaats omdat de klacht in feite is gericht tegen de bewezenverklaring door het hof van het op dwang gerichte oogmerk van de organisatie. Het Openbaar Ministerie kan niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, in cassatie met succes opkomen tegen de veroordeling van de verdachte ter zake van een feit waarom het zelf ter terechtzitting heeft gevraagd. Ten tweede preciseert de klacht niet waarom de aangehaalde overweging van het hof de vrijspraak van het op afpersing gerichte oogmerk van de organisatie, onbegrijpelijk zou maken.

III.1.3. Eindoordeel inzake het eerste middel

288. Ook op grond van de voorgaande beschouwingen ten overvloede faalt het middel in al zijn onderdelen.

III.2. De opruiingsfeiten/feiten 2 sub a en b, 5 en 6 – het tweede, het derde en het vierde middel

289. Het tweede, het derde en het vierde middel richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat hetgeen onder 2 sub a en b alsmede onder 5 en 6 – betreffende kort gezegd de opruiingsfeiten – is tenlastegelegd niet kan worden bewezenverklaard. Het derde en het vierde middel klagen in de kern beide over de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 10 EVRM waardoor het hof ten onrechte tot (deel)vrijspraken ter zake van de opruiingsfeiten zou zijn gekomen. Het derde middel heeft meer in het bijzonder betrekking op de feiten die onder 5 en 6 ten laste zijn gelegd, het vierde middel legt het accent op de feiten die in 2 sub a en b zijn omschreven. Het tweede middel ligt naar mijn inzicht in het verlengde van het derde en het vierde middel, en klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan art. 17 EVRM waardoor de verdachte en zo ook de medeverdachten ten onrechte een beroep hebben kunnen doen op art. 10 EVRM.

290. Alvorens tot bespreking van deze middelen over te gaan, ga ik in op het wettelijk kader, de tenlastelegging van de betreffende opruiingsfeiten, de uitleg die het hof daaraan heeft gegeven en de overwegingen van het hof die betrekking hebben op de gegeven vrijspraken.

III.2.1. De artikelen 131 en 132 Sr

291. De feiten genoemd onder 5 hebben betrekking op art. 131 Sr, terwijl de onder 6 aangeduide feiten op art. 132 Sr zien. Het hof heeft de tenlastelegging aldus uitgelegd, dat onder 2 sub a en b gesteld wordt dat het oogmerk van de nationale criminele organisatie (mede) was gericht op de onder 5 en 6 tenlastegelegde feiten.

292. De tekst van de genoemde artikelen luidden ten tijde van de tenlastegelegde periode, en ook nu nog, als volgt:

Artikel 131 Sr

1. Hij die in het openbaar, mondeling of bij geschrift of afbeelding, tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag opruit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Indien het strafbare feit waartoe wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.

Artikel 132 Sr

1. Hij die een geschrift of afbeelding waarin tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt opgeruid, verspreidt, openlijk tentoonstelt of aanslaat of, om verspreid, openlijk tentoongesteld of aangeslagen te worden, in voorraad heeft, wordt, indien hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat in het geschrift of de afbeelding zodanige opruiing voorkomt, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die, met gelijke wetenschap of een gelijke reden tot vermoeden, de inhoud van een zodanig geschrift openlijk ten gehore brengt.

3. Indien het strafbare feit waartoe bij geschrift of afbeelding wordt opgeruid een terroristisch misdrijf dan wel een misdrijf ter voorbereiding of vergemakkelijking van een terroristisch misdrijf inhoudt, wordt de gevangenisstraf, gesteld op het in het eerste lid omschreven feit, met een derde verhoogd.

III.2.2. De tenlastelegging en de vrijsprekende beslissingen van het hof

293. Aan de verdachte is onder 2 sub a en b, respectievelijk onder 5 en 6 ten laste gelegd dat:

“2. De nationale criminele organisatie

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 oktober 2003 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of elders in Nederland (als leider en/of bestuurder) (telkens) tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [R. S.] en/of [L. T.] en/of een of meer ander(en), althans alleen, heeft deelgenomen (al dan niet zoals bedoeld in artikel 140 lid 4 Wetboek van Strafrecht) aan een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven [zaaksdossier B01], te weten: a) het in het openbaar, mondeling en/of bij geschrift en/of bij afbeelding opruien tot enig strafbaar feit en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 131 Wetboek van Strafrecht) [zaaksdossier B09] en/of b) het verspreiden en/of het, om verspreid te worden, in voorraad hebben van een geschrift en/of afbeelding waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) (zoals bedoeld in artikel 132 Wetboek van Strafrecht) [zaaksdossier B09]

[…]

5. Opruiing

hij op een of meer tijdstippen) in of omstreeks de periode van 9 juli 2005 tot en met 27 november 2009 te Utrecht en/of Oosterbeek en/of Den Haag en/of Amsterdam, en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [L. T.] en/of een of meer ander(en), althans alleen, in het openbaar de volgende (mondelinge) uitlatingen heeft gedaan:

a) “Overal ontploffen bommen, maar als die niet ontploffen krijgt de Tamil geen tijd van verlichting (…)

Gisteren is er een schip tot ontploffing gebracht en in stukken uiteen gevallen. Als onze: jongens iets doen, doen ze het goed.”

(op of omstreeks 9 juli 2005 te Oosterbeek: B09-0036)

b) "Tamil Eelam zal zegevierend geboren worden en alle vijanden zullen onder onze voeten vertrapt worden" en/of

"Onder het leiderschap van onze leider Pirabakaran en zijn tijgermacht zal het land

herwonnen worden" en/of

"Oorlog is oorlog; we zullen jullie afmaken.

Waar dan ook zullen wij met precisie aanvallen.

Kom, kom, kom, lijdt nog maar meer nederlagen Waarom, waarom, waarom, wil je niet leven?

Zie, zie, zie onze moed

Het is het land waarin wij leven’

Op zee zullen tijgerschepen komen met kracht;

In de lucht zullen Tamil vliegtuigen komen als een verassing.

Waar dan ook zullen wij met precisie aanvallen Willen jullie nog steeds oorlog? Kom dan maar op "Oorlog is oorlog; we zullen jullie afmaken Denken jullie dat het jullie huis is?

Waar dan ook, wanneer dan ook Zullen wij met precisie aanvallen.

Waar dan ook, wanneer dan ook

Zullen wij met precisie aanvallen Waar dan ook, wanneer dan ook Zullen wij met precisie aanvallen"

(op of omstreeks 25 juli 2007 te Amsterdam: B09-0040/41, 1505/1510)

c)

"Sluit nu uw ogen, denk aan de grote strijders. Houd uw ogen strak gesloten en breng deze. goddelijke zielen naar voren in uw gedachten. Want dat ideaal waar u voor heeft geleefd, dat ideaal waarvoor u een heroïsche dood heeft omarmd, dat ideaal zullen wij bereiken. Om uw dromen waar te maken, zullen wij uw plichten uitvoeren als de onzen. Doe deze belofte stil in uw hart. U bent niet gestorven U leeft en u vervult ons hart. De plichten die u op uw schouders heeft genomen, zullen wij doen als de uwe, tot ons einde. Doe de belofte dat we voor altijd de nationale leider zullen steunen Dit is geen tijd om te huilen, dit is een tijd om ons opnieuw toe te wijden" en/of

"Deze grote helden zijn niet gestorven. We moeten onszelf aan hun plichten herinneren en onszelf opnieuw vertellen dat we ons deel zullen doen. Organisatoren zoals wijzelf kunnen worden gearresteerd. Wij kunnen zelfs vandaag de dood vinden. Maar wanneer er bij u aan de deur wordt geklopt, verzaak dan niet uw plicht voor het moederland. (..)

Daarom, ongeacht wat - hard werk en bloedvergieten - kunnen wij alleen ervoor werken en onze vrijheid verkrijgen. Niemand anders zal dat voor ons doen. Dus, denk hieraan en ga verder met het doen van uw plicht. Die grootse mensen zijn niet dood. We moeten alleen oppakken waar zij gebleven waren en het goede werk voortzetten laat ons dat bevestigen." en/of

"Nee, een echt eerbetoon betekent onze plicht doen die we hem verschuldigd zijn. Zijn onvoltooide werk afmaken is de beste hommage die we hem kunnen brengen. Daarom, mijn dierbaren, open uw deuren voor deze onafgemaakte plichten- laat de deuren open. De natie heeft zich nog steeds niet geopenbaard. De vijand heeft de oorlog verklaard en werpt bommen. Of we het leuk vinden of niet, we moeten de oorlog onder ogen zien Dit is wat de geschiedenis ons heeft opgelegd, deze historische onvermijdelijkheid en onze plicht. Niemand kan daarvan weglopen. Het is niet een soort van sport waarvan we kunnen zeggen 'daar hebben we geen belangstelling voor'.

Moeilijke familie omstandigheden kunnen geen excuus worden, want het gaat hier over het leven van velen. Zie dit als uw belangrijkste zorg, ons belangrijkste probleem, houdt de deur van uw huis open, open de deur en doe uw plicht."

(op of omstreeks 4 november 2007 te Utrecht: B09-0039/40, B02-01253/1254, B02-1280)

d)

"Tamil, staat op om de vijand te verdrijven, om een leger te verzamelen" en/of "Er is geen andere weg dan te strijden" en/of

"Wij zullen zeker winnen . Dus de leider verwacht nu dat jullie een nog grotere bijdrage leveren dan die jullie altijd al leverden. Als jullie ons blijven steunen zullen wij snel een eigen Tamil Eelam krijgen."

(op of omstreeks 22 juni 2008 te Den Haag: B09-0037/38,13.18/1319)

e)

"Vandaag is de heldendag. De dag waarop de helden worden geprezen voor de opofferingen die zij gedaan hebben. Deze opofferingen zijn niet voor niets geweest, de droom van de helden zal uitkomen. Tamil Eelam zal zeker ontstaan. (.... ) De droom van de helden zal zeker uitkomen. Daar moeten wij in de diaspora allemaal voor werken."

(op of omstreeks 27 november 2009 te Utrecht: B09-0032)

althans woorden van gelijke strekking, zijnde uitlatingen waarmee wordt opgeruid tot enig strafbaar feit, en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka)

(Artikel 131 Wetboek van Strafrecht)

6. Verspreiding ter opruiing

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 26 april 2010 te Utrecht en/of Nieuwegein en/of Schagen en/of Den Haag en/of Breda en/of Zeist en/of Ammerzoden, en/of elders in Nederland, (telkens ) tezamen en in vereniging met [T. E.] en/of [J.M. J.] en/of [L. T.] en/of een of meer ander(en), althans alleen, de/het volgende geschrift(en) en/of (een) afbeelding(en) heeft verspreid en/of openlijk tentoongesteld (op internet en/of op zogenaamde Heidendagen en/of Zwarte Tijgerdagen en/of andere(LTTE/Tamil)herdenkingsdagen en/of andere (LTTE/Tamil)bijeenkomsten) en/of, om verspreid of openlijk tentoongesteld te worden, in voorraad heeft gehad:

a) een affiche voor Heldendag op 27 november 2009 te Utrecht met (onder andere) de tekst "Wij zullen een eed zweren door de weg te volgen van de grote helden die geschiedenis hebben geschreven door zichzelf te vernietigen in hel vuur van het ware doel"

(B09-35/36, 1262/1263) en/of

b) Een kalender van het jaar 2010 waarop geweldplegingen door de LTTE worden beschreven(B07-67/69, 75, 81, 1688/2065; B09-531/535, 566) en/ofc) DVD Levend wapen, versie 7 (B09-22/23, 605/610) en/of

d) DVD Levend wapen, versie 8 (B09-22/23, 611/621) en/of

e) DVD Levend wapen, versie 9 (B09-22/23, 622/629)

zijnde (een) geschift(en) en/of (een) afbeelding(en) waarin wordt opgeruid tot enig strafbaar feit, en/of tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag (van Sri Lanka) en waarvan hij wist of ernstige reden had om te vermoeden dat zodanige opruiing daarin voorkwam

(Artikel 132 Wetboek van Strafrecht)”.

294. Omtrent de verbinding tussen de onder 2 sub a en b genoemde feiten en de feiten die afzonderlijk zijn tenlastegelegd onder 5 en 6, heeft het hof in zijn arrest het volgende gezegd:

“12. Beoordeling feiten 5 en 6

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

[…]

Naar het hof begrijpt dienen dezelfde teksten en aangetroffen goederen volgens het openbaar ministerie tot bewijs van sub a en b van het onder 2 ten laste gelegde, derhalve in zoverre tot bewijs van het oogmerk van de nationale criminele organisatie, waarvan alle verdachten wordt verweten te hebben deel uitgemaakt.”

295. Ten aanzien van de onderhavige (deel)vrijspraken heeft het hof het volgende overwogen:185.

“11.3.3. Beoordeling met betrekking tot feit 2

11.3.3.1. Opruiing en verspreiding ter opruiing (Feit 2 sub a en b)

Onder feit 2 sub a en b is tenlastegelegd dat de LTTE (het hof leest: waaronder de TCC) het oogmerk had op opruiing en verspreiding ter opruiing.

Gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen bij de onder 5 en 6 ten laste gelegde feiten is het hof van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de LTTE het oogmerk heeft gehad op de onder 2 sub a en b ten laste gelegde misdrijven.

[…]

12. Beoordeling feiten 5 en 6

[…]

Het oordeel van het hof

Beoordelingskader van de feiten 5 en 6

Het hof stelt bij de bespreking van deze feiten het volgende voorop waarin de door partijen ingenomen standpunten worden betrokken.

De artt. 131 en 132 Sr beogen de openbare orde te beschermen en te voorkomen dat met bepaalde middelen tot het begaan van strafbare feiten of van gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag wordt aangezet. Onder openbaar gezag wordt het Nederlands openbaar gezag verstaan.

Voorts bevatten de artt. 131 en 132 Sr het bestanddeel ‘openbaar’ waaronder het hof verstaat dat de opruiing geschiedt onder zodanige omstandigheden en op zodanige wijze dat zij tot het publiek is gericht en door het publiek kan worden opgenomen.

Bij de beoordeling of een uitlating of een geschrift in strafbare zin al dan niet als opruiend moet worden aangemerkt is voorts van belang een toetsing aan de vrijheid van meningsuiting - zoals onder meer beschermd door art. 10 EVRM - die immers tot de fundamenten van de Nederlandse rechtsorde behoort.

De artt. 131 en 132 Sr moeten worden beschouwd als, in het kader van het EVRM toegestane, wettelijke inperking van de vrijheid van meningsuiting die in een democratische samenleving noodzakelijk is. Uit de Europese jurisprudentie moet worden afgeleid dat “noodzakelijk” inhoudt: een dringende maatschappelijke noodzaak (“pressing social need”) waarbij aan de lidstaten een zekere vrijheid toekomt bij de waardering van die noodzaak. Bij die waardering moet een afweging worden gemaakt tussen het fundamentele belang van de vrijheid van meningsuiting (het individuele grondrecht) en het fundamentele belang van bescherming van de democratische (rechts-)staat (het algemene fundamentele maatschappelijke belang) plaatsvinden. Een aanvaardbare beperking van de vrijheid van meningsuiting dient in ieder geval te voldoen aan eisen van proportionaliteit.

Tegen deze achtergrond is de vraag in hoeverre de overheid gerechtigd is een inbreuk te maken op het grondrecht niet in algemene zin te beantwoorden zijn, maar zullen, naast de letterlijke betekenis van de uitlating of boodschap, de omstandigheden van het geval uitsluitsel moeten geven.

Het hof neemt bij de beoordeling van de ten laste gelegde uitingen en goederen ter verspreiding de navolgende omstandigheden en factoren in aanmerking:

- de uitlatingen als geheel;

- de kennelijke bedoeling van de uitlating;

- de context waarin de uitlating heeft plaatsgevonden;

- onder wiens verantwoordelijkheid werd de uitlating gedaan;

- de plaats of gelegenheid waar de uitlating wordt gedaan.

Het hof tekent daarbij aan dat niet gebleken is dat, voor zover al vereist, geen toestemming door de (lokale) autoriteiten zou zijn gegeven voor de hierna te bespreken manifestaties. Evenmin is gebleken dat deze manifestaties niet vreedzaam zouden zijn verlopen, noch dat er enig gevaar voor de openbare orde zou zijn geweest.

Verdachte en diens medeverdachten, behorend tot de Tamil bevolkingsgroep, hebben gesteld zich te hebben ingespannen voor de Tamilgemeenschap en zich betrokken te hebben gevoeld bij de toenmalige gewapende strijd van de Tamilgemeenschap op Sri Lanka en bij de gevolgen daarvan voor de (Tamil-)inwoners van Sri Lanka. Zij hebben aangegeven dat de bijeenkomsten, waarop de onder 5 ten laste gelegde uitingen (zouden) zijn gedaan, het karakter hadden van herdenkingen van de slachtoffers van de strijd en van het vereren van de strijders met de bedoeling om het moreel van de Tamils te versterken voor de voortdurende strijd en om de toehoorders te bewegen die strijd te (blijven) ondersteunen.

12.3.1.1. De onder 5 ten laste gelegde uitingen

12.3.1.1.1. Onder 5 sub a

Deze tekst is, zo blijkt uit het dossier, afkomstig uit een toneelstuk dat is uitgevoerd tijdens de Zwarte Tijgerdag op 9 juli 2005 in een zalen & party-centrum te Oosterbeek. Deze Zwarte Tijgerdag was een herdenkingsdag voor de Zwarte (Tamil) Tijgers en blijkens het affiche georganiseerd door de TCC.

[L. T.] heeft een rol gehad in dit toneelstuk en in zijn huis is de DVD gevonden waarop onder meer dit toneelstuk is vastgelegd.

De tekst bevat geen concrete, directe aansporingen tot geweldsuitoefening door de toehoorders. Het daarbij - in positieve zin - bezingen van (strijd)geweld kan gelet op de theatrale vorm en in het licht van het karakter van de Zwarte Tijgerdag als herdenking van slachtoffers naar het oordeel van het hof niet worden gekwalificeerd als opruiend in strafrechtelijke zin.

12.3.1.1.2. Onder 5 sub b

Uit het politieonderzoek is gebleken dat deze uitlatingen zijn gedaan op een Zwarte Juli herdenkingsdag op de Dam in Amsterdam op 25 juli 2007. Herdacht werden de vele Tamils die gedood werden tijdens de onlusten die uitbraken op Sri Lanka in 1983.

Hoewel de tekst in positieve zin geweld beschrijft kan daarin, gelet ook op het herdenkende karakter ervan, geen directe aanzet tot het plegen van geweld door de toehoorders worden gelezen, anders dan in termen die het belang van de strijd van de Tamilgemeenschap beschrijven, een overigens ook niet ongewoon kenmerk van oorlogs-strijdliederen en - toespraken.

12.3.1.1.3. Onder 5 sub c

Deze tekst werd uitgesproken bij een herdenkingsbijeenkomst op 4 november 2007 in het zalencomplex Maresca te Utrecht.

Van deze herdenkingsbijeenkomst ter gelegenheid van zes omgekomen LTTE strijders, waaronder S.P. Tamilselvan, de politiek leider van de LTTE, zijn op DVD’s beelden aangetroffen.

Op de beelden is te zien en te horen dat [S. R.] op een podium achter een spreekgestoelte staat en daar in het Tamil spreekt.

Uit de zich in het dossier bevindende teksten, waarvan de ten laste gelegde passages een onderdeel vormen, moet worden afgeleid dat de teksten zijn uitgesproken in een duidelijk herdenkingskader van grote strijders en slachtoffers. Weliswaar wordt de strijd van de Tamilgemeenschap bewierookt, maar uit de tekst valt geen (directe) aanzet tot het plegen van geweld door het aanwezige publiek te destilleren.

12.3.1.1.4. Onder 5 sub d

In de woning van [S. R.] is een DVD inbeslaggenomen met daarop de tekst: ‘Nederland Pongu Tamil 22-06-2008’. Op deze DVD zijn beelden aangetroffen van een zogeheten Pongu Tamil manifestatie op 22 juni 2008 op het Plein in Den Haag, waar [J.M. J.] optrad als ‘gastheer’.

Een Pongu Tamil manifestatie is een LTTE evenement dat in meerdere landen wordt gehouden en waarbij wordt beleden dat de LTTE de enige vertegenwoordiger is van de Tamils.

Bij de beelden van de DVD is een lied “Tamil, staat op om de vijand te verdrijven, om een leger te verzamelen” te horen.

Op de beelden is voorts een toneelstuk te zien waarin de ten laste gelegde uiting: "Er is geen andere weg om te strijden” voorkomt.

Blijkens de beelden op de DVD heeft [betrokkene 12] een toespraak gehouden, waarin de volgende ten laste gelegde uitingen voorkomen: "Wij zullen zeker winnen/Dus de leider verwacht nu dat jullie een nog grote bijdrage leveren dan die jullie altijd al leverden/Als jullie ons blijven steunen zullen wij snel een eigen Tamil Eelam krijgen.”

Ook hier kunnen naar het oordeel van het hof de uitingen niet worden gekwalificeerd als directe aanzet tot geweld door de toehoorders, mede gelet op het duidelijke herdenkings- en vereringskader van de - weliswaar - gewapende strijd en de strijders, waarbij ook de vorm van liederen en toneelstukken bijdraagt aan dat herdenkings- en vereringskarakter van de bijeenkomst.

12.3.1.1.5. Onder 5 sub e

Tijdens een doorzoeking van het perceel [a-straat 1] te Raalte is een DVD aangetroffen en inbeslaggenomen. Op deze DVD zijn beelden aangetroffen van een speech van [S. R.] , waarin de ten laste gelegde teksten voorkomen.

De speech was onderdeel van de Heldendag die op 27 november 2009 plaatsvond in Partycentrum Maresca te Utrecht.

Heldendag is de nationale dag van de grote helden van Tamil Eelam. Op deze dag worden grote helden die hun leven hebben opgeofferd herdacht. Deze bijeenkomst vond derhalve plaats na 18 mei 2009, zijnde de dag waarop het leger van de LTTE door het Sri Lankaanse leger werd verslagen.

De bijeenkomst was aangekondigd middels een affiche.

Naar het oordeel van het hof kunnen de gewraakte uitlatingen niet worden uitgelegd als een directe aanzet van de toehoorders tot geweldpleging, mede gelet op het hiervoor weergegeven karakter van de bijeenkomst.

12.3.1.1.5.1. Conclusie van het hof ten aanzien van feit 5

Het hof komt bij de beoordeling van feit 5 tot het eindoordeel dat de ten laste gelegde uitlatingen in de gegeven omstandigheden en context niet kunnen worden gekwalificeerd als opruiing tot gewelddadig optreden tegen het Nederlands openbaar gezag noch tot enig strafbaar feit, als bedoeld in art. 131 Sr. Voor zover de uitingen een opzwepend karakter hebben - daarvan is zeker sprake, soms in onomfloerste bewoordingen - beoordeelt het hof die, gelet op alle omstandigheden, vooral als een moreel appel op het gehoor, passend bij het saamhorige karakter van de (herdenkings- en vererings-) bijeenkomsten. Het hof hoort in de ten laste gelegde teksten onvoldoende directe aansporingen tot financiële steun of concrete deelneming aan gewelddadige (terroristische) activiteiten van de LTTE, zodat ook in zoverre van strijd met art. 131 Sr geen sprake is.

Al met al ziet het hof ten aanzien van geen van de gewraakte uitingen grond voor de conclusie dat op het uitgangspunt, neergelegd in de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM, een uitzondering gerechtvaardigd zou zijn.

Het door het openbaar ministerie gedane beroep op art. 17 EVRM treft geen doel, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat met de ten laste gelegde uitingen enig in het EVRM gegarandeerd recht door de verdachten of door een organisatie zou zijn aangetast. Dat de LTTE, zoals het openbaar ministerie stelt, nu juist activiteiten aan de dag legt om te komen tot een Tamil-staat (op Sri Lanka) waarin aan Tamils de in het EVRM vastgelegde rechten en vrijheden in hoge mate zouden worden ontzegd, doet daaraan - wat er overigens van zij - niet af.

Het hof zal derhalve, alles afwegende en net als de rechtbank, de verdachte vrijspreken van feit 5.

12.3.1.2. De onder 6 ten laste gelegde opruiende goederen

12.3.1.2.1. Onder 6 sub a

In de woning van [S. R.] is een externe harde schijf in beslag genomen met daarop tal van affiches. Daarbij gaat het om uitnodigingen voor bijeenkomsten, herdenkingsdagen, demonstraties en sportdagen in de periode van 2004 tot en met 2010, waaronder die van de Heldendag op 27 november 2007 te Utrecht. Op de affiche staat onder meer als tekst weergegeven:

“Wij zullen een eed zweren door de weg te volgen van de grote helden die geschiedenis hebben geschreven door zichzelf te vernietigen in het vuur van het ware doel.

- Tamil Eelam nationale leider -”.

12.3.1.2.2. Onder 6 sub b

Tijdens doorzoekingen binnen het onderzoek Koninck op maandag zijn op diverse plaatsen scheurkalenders van het jaar 2010 aangetroffen, onder meer op het woonadres van [L. T.] . Op de veel grotere achtergrondplaat van de kalender staat een afbeelding van de oprichter en leider (tot aan zijn dood) van de LTTE, Velupillai Prabhakaran. Op tal van dagen in de kalender zijn afbeeldingen en namen weergegeven van omgekomen Black Tigers, waarbij in het kort, heroïsch, wordt weergegeven bij welk incident zij om het leven zijn gekomen.

Naast deze afbeeldingen zijn in de kalender ook afbeeldingen te vinden van internationaal bekende personen, zoals Mahatma Ghandi, Martin Luther King, David Ben-Gurion.

12.3.1.2.3. Onder 6 sub c, sub d en sub e

Onder het in het onderzoek Koninck aangetroffen propagandamateriaal zijn onder meer DVD's aangetroffen, getiteld (vertaald) "Levend wapen", versie 5 tot en met 9. Volgens opdruk zijn ze vervaardigd door, of in opdracht van, de LTTE.

De DVD's bevatten videobeelden en gesproken tekst. Onderwerpen zijn overwegend geslaagde zelfmoordaanslagen. Naast die aanslagen komen meermaals de zelfmoordenaars in beeld, soms met de grote leider. De gebeurtenissen worden mondeling toegelicht door leidinggevenden van de LITE.

12.3.1.2.3.1. Conclusie van het hof ten aanzien van feit 6

Het hierboven besproken beoordelingskader in acht nemend komt het hof ten aanzien van de ten laste gelegde goederen tot de navolgende overwegingen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de inhoud van de drie dvd’s en de scheurkalender, vermeld in feit 6, hoewel daaruit bewondering voor (ernstige) gewelddadigheden en het sterven in een strijd blijkt, een voornamelijk verhalend en herdenkend karakter heeft. Enige directe of indirecte oproep aan de toehoorders tot het plegen van strafbare feiten, als bedoeld in art. 132 Sr, kan daarin niet voldoende gevonden worden. Ook de tekst op het affiche voor de Heldendag 2009, die eerder als bombastisch gekwalificeerd moet worden, overschrijdt niet de in art. 132 Sr bedoelde norm. De hier genoemde bescheiden roepen niet op tot gewelddadig optreden tegen het Nederlands openbaar gezag.

Voor zover de activiteiten van de LTTE, en de LTTE zelf, worden bewierookt en voor zover beoogd wordt de verkrijgers van de verspreide of te verspreiden goederen aan te sporen de LTTE te ondersteunen, kan naar het oordeel van het hof, gelet op de hierboven weergegeven context, niet worden geconcludeerd dat daarmee wordt opgeruid tot het plegen van strafbare feiten, dan wel tot gewelddadig optreden tegen het Nederlands openbaar gezag.

Het hof zal verdachte derhalve, alles afwegende en net als de rechtbank, ook vrijspreken van feit 6.”

296. De hierboven aangehaalde overwegingen houden met betrekking tot de onder 5 weergegeven uitlatingen in dat deze – naar het hof heeft vastgesteld – in de gegeven omstandigheden en context niet direct aanzetten tot gewelddadig optreden tegen het openbaar gezag zoals bedoeld in art. 131 Sr, mede gelet op het herdenkings- en vereringskarakter van de bijeenkomsten, waarop die uitlatingen ook in de vorm van liederen en toneelstukken zijn gedaan. Wat betreft de onder 6 genoemde objecten komen de overwegingen erop neer dat – naar het hof heeft vastgesteld – de inhoud ervan niet direct of indirect oproept tot het plegen van strafbare feiten als bedoeld in art. 132 Sr, waarbij het hof de eerder door hem genoemde context en het verhalende en herdenkende karakter van die objecten in aanmerking heeft genomen.

III.2.3. De betekenis van art. 10 EVRM – bespreking van het derde en het vierde middel

297. Dan nu de middelen. Ik zal beginnen met het derde en het vierde middel, die zich, ook volgens de stellers van de middelen, voor gezamenlijke bespreking lenen. Daarna volgt een beoordeling van het tweede middel.

298. Het derde middel bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen de vrijspraken van de onder 5 en 6 tenlastegelegde opruiingsdelicten. Het vierde middel steunt (grotendeels) op dezelfde gronden als het derde middel, maar richt zijn pijlen op de deelvrijspraken van de onder 2 sub a en b tenlastegelegde opruiingsfeiten. In de toelichting op het vierde middel wordt in belangrijke mate verwezen naar de toelichting op het derde middel.

299. Als eerste klacht wordt in het derde middel aangevoerd dat het hof “met zijn oordeel dat de in feit 5 en 6 tenlastegelegde uitingen worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting en niet bestraft mogen worden […], de strekking en reikwijdte van art. 10 EVRM” miskent.

300. In het arrest van het hof heb ik niet gelezen dat de in de feiten 5 en 6 verwoorde uitingen naar het oordeel van het hof worden beschermd door de vrijheid van meningsuiting. Wel heeft het hof met betrekking tot art. 10 EVRM in 12.3.1. respectievelijk in 12.3.1.1.5.1 overwogen:

“Bij de beoordeling of een uitlating of een geschrift in strafbare zin al dan niet als opruiend moet worden aangemerkt is voorts van belang een toetsing aan de vrijheid van meningsuiting - zoals onder meer beschermd door art. 10 EVRM - die immers tot de fundamenten van de Nederlandse rechtsorde behoort.

De artt. 131 en 132 Sr moeten worden beschouwd als, in het kader van het EVRM toegestane, wettelijke inperking van de vrijheid van meningsuiting die in een democratische samenleving noodzakelijk is.”

En:

“Al met al ziet het hof ten aanzien van geen van de gewraakte uitingen grond voor de conclusie dat op het uitgangspunt, neergelegd in de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM, een uitzondering gerechtvaardigd zou zijn.”

301. Deze overwegingen moeten wel in de juiste context worden gelezen. In 12.3.1 geeft het hof aan dat de artikelen 131 en 132 Sr moeten worden beschouwd als een “in het kader van het EVRM toegestane, wettelijke inperking van de vrijheid van meningsuiting die in een democratische samenleving noodzakelijk is”. Wanneer het hof dan vervolgens in 12.3.1.1.5.1 overweegt dat geen van de gewraakte uitingen een uitzondering rechtvaardigen op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 EVRM, herhaalt het hof daarmee zijn oordeel dat die uitlatingen niet kunnen worden aangemerkt als een overtreding van art. 131 Sr en dat zich om die reden niet het geval voordoet van de in art. 10 EVRM toegestane inperking van de vrijheid van meningsuiting. Anders dan de rechtbank186.overweegt het hof dus niet, zoals de klacht lijkt te veronderstellen, dat de uitlatingen vallen onder het in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting en “dus” niet strafbaar zijn. Het hof redeneert – niet onbegrijpelijk – eigenlijk andersom: de uitingen zijn (naar het hof feitelijk heeft vastgesteld) naar Nederlands recht niet strafbaar en vallen mitsdien onder het in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting.

302. De klacht berust mijns inziens dan ook op een onjuiste lezing van het arrest en mist derhalve feitelijke grondslag.

303. Om vergelijkbare redenen faalt het beroep dat door de stellers van de middelen wordt gedaan op door hen aangehaalde rechtspraak van het EHRM. Het EHRM heeft zich in die rechtspraak in het licht van het in art. 10 EVRM gegarandeerde recht op vrijheid van meningsuiting uitgelaten over beperkingen die daarop door nationale rechters zijn aanvaard en de toelaatbaarheid daarvan. Maar als gezegd zijn déze beperkingen niet aan de orde in het beoordelingskader van het hof.

304. Tot adstructie wijs ik op de stelling die in de schriftuur wordt betrokken, dat uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt “dat het EHRM bescherming van uitingen die aanzetten tot haat, geweld verheerlijken en oproepen tot steun aan terroristische organisaties categoraal afwijst”. Maar daarmee geeft het EHRM niet aan welke uitingen daartoe aanzetten. Dat is ook begrijpelijk, nu immers dát oordeel aan de nationale rechter is voorbehouden. Voor zover dit al niet voor zich zou spreken, komt deze benadering van het EHRM naar voren in een van de zaken waarnaar in de schriftuur wordt verwezen. Uit die zaak kan worden opgemaakt dat de verzoekers in kwestie in Turkije waren veroordeeld wegens propaganda ten gunste van een terroristische organisatie vanwege hun deelname aan een religieuze ceremonie die in een bureau van een politieke partij was gehouden ter nagedachtenis aan drie leden van een verboden organisatie die door veiligheidstroepen waren gedood. Met betrekking tot de feiten waarvoor de verzoekers door de Turkse rechters waren veroordeeld – het verspreiden van berichten waarbij de dader van een aanval werd geprezen, het denigreren van slachtoffers van een aanval, het ophalen van geld voor terroristische organisaties of het deelnemen aan dergelijk gedrag – overwoog het EHRM dat dit het aanzetten tot terroristisch geweld kan opleveren:

“la Cour admet que la diffusion de messages faisant l’éloge de l’auteur d’un attentat, le dénigrement de victimes d’un attentat, l’appel à financer des organisations terroristes ou d’autres comportements similaires peuvent constituer des actes d’incitation à la violence terroriste […].187.

305. Ik leg de nadruk op het slot van de geciteerde overweging, dat de genoemde gedragingen “peuvent constituer” (in de door het EHRM verstrekte Engelse vertaling: “may constitute”) het aanzetten tot terroristisch geweld. Met andere woorden: de gedragingen kúnnen het aanzetten tot terroristisch geweld opleveren. Dit hoeft dus niet in elk concreet geval zo te zijn, het is geen gegeven. Het antwoord op de vraag óf sprake is van aanzetten tot terroristisch geweld, hangt af van de context en alle bijzondere omstandigheden van het geval. Ook te dien aanzien is het aan de nationale rechter voorbehouden om daarover een oordeel te geven.

306. Hetzelfde geldt voor een zaak waaruit in de schriftuur wordt afgeleid dat op grond van rechtspraak van het EHRM “ook teksten die op het eerste gezicht niet direct oproepen tot haat of geweld, of dubbelzinnig zijn, toch als zodanig moeten kunnen worden aangemerkt gelet op de omstandigheden waaronder zij zijn geuit.”188.Wat daarvan zij, de interpretatie van de stellers van de middelen van de rechtspraak van het EHRM miskent naar mijn inzicht de taak(opdracht) van het EHRM. Het EHRM laat zich immers pas uit over het toepassingsbereik van art. 10 EVRM nádat een nationale rechter de strafbaarheid van een bepaalde gedraging heeft vastgesteld, en niet over de vraag of de nationale strafrechter een verdachte gelet op het bepaalde in art. 10 EVRM al dan niet terecht heeft vrijgesproken. In de onderhavige zaak tegen de verdachte is dat niet anders.

307. Voor zover de stellers van de middelen met een beroep op het EVRM en het EHRM hebben willen betogen dat het hof Den Haag de tenlastegelegde feiten niet juist heeft geïnterpreteerd, of een verkeerde uitleg heeft gegeven aan art. 131 Sr en/of art. 132 Sr, meen ik dat de desbetreffende klacht voldoende stelligheid en duidelijkheid over een schending van art. 10 EVRM ontbeert, terwijl de stellers van de middelen daarbij overigens eraan voorbij lijken te gaan dat het EHRM geen feitenrechter is.

308. Ook het beroep dat in de schriftuur wordt gedaan op de aldaar weergegeven “internationale verplichtingen” gaat niet op. Het betreft hier – kort gezegd – verplichtingen voor lidstaten om niet alleen in eigen land maar ook in internationaal verband op te treden tegen terrorisme en/of opruiing tot terrorisme, ongeacht of die opruiing direct of indirect geschiedt. Uit deze bewoordingen volgt dat dan reeds enige vorm van terrorisme of opruiing daartoe is komen vast te staan. In de onderhavige zaak heeft het hof juist feitelijk vastgesteld dat hetgeen ten laste is gelegd, niet kan worden aangemerkt als opruiing. De internationale verplichtingen om opruiing als delict strafbaar te stellen en daders van dit feit te bestraffen, impliceren uiteraard niet dat een ieder die van opruiing wordt verdacht ook strafbaar is en veroordeeld moet worden. Aan de feitelijke vaststelling van het hof dat ten aanzien van de verdachte (en de medeverdachten) van opruiing geen sprake is, doen de door de stellers van de middelen genoemde internationale verplichtingen (vanzelfsprekend) niet af.

309. Om dezelfde reden faalt de klacht dat het hof nergens “over de opruiingsfeiten meeweegt dat de verdachten behoorden tot de terroristische organisatie LTTE en de tenlastegelegde feiten pleegden ten behoeve van die terroristische organisatie”, en dat de “evident inadequate weergave van de relevante context van de tenlastegelegde feiten” en het niet-betrekken van de, ook door het hof genoemde, internationale elementen bij de beoordeling van de opruiingsfeiten van een “onjuiste interpretatie van de reikwijdte en werkingssfeer van art. 10 EVRM” getuigen. Nogmaals, de interpretatie van de reikwijdte en de werkingssfeer van art. 10 EVRM is in deze zaak, noch – en dat is derhalve niet onbegrijpelijk – in het beoordelingskader van het hof aan de orde.

310. Tot slot wijs ik nog op de klacht dat het onbegrijpelijk zou zijn waarom “het verspreiden van goederen waarin wordt aangespoord een terroristische organisatie te ondersteunen geen verspreiding ter opruiing tot strafbare feiten oplevert”. Deze in de toelichting op het derde middel in vraagvorm geformuleerde klacht, betreft de deelvrijspraken van de onder 2 sub a en b tenlastegelegde opruiingsfeiten en dient derhalve te worden besproken binnen de context van de strafbaarstelling als bedoeld in art. 140 Sr. Daarvan maken de onder 2 sub a en b tenlastegelegde feiten immers deel uit.

311. Ter onderbouwing van de klacht wordt een beroep gedaan op “de wetsgeschiedenis”, waarbij wordt verwezen naar Kamerstukken II 2002/03, 27 925, 94, p. 7. Dit Kamerstuknummer betreft een brief van de toenmalige minister Donner van Justitie van 24 juni 2003 waarbij deze de notitie “Terrorisme en de bescherming van de samenleving” inbracht. De stellers van de middelen doelen in het bijzonder op de volgende passage daaruit:

“Een nota van wijziging bij het wetsvoorstel terroristische misdrijven stelt verder voor het begrip deelneming zoals genoemd in de delictsomschrijvingen van de artikelen 140 en 140a van het Wetboek van Strafrecht in de wet te expliciteren. Hierdoor wordt duidelijker tot uitdrukking gebracht dat daaronder mede wordt verstaan het verlenen van geldelijke of andere stoffelijke steun. De facto zal aldus elke bijdrage aan een organisatie met een terroristisch oogmerk strafbaar zijn.”

312. Zo al kan worden aangenomen dat deze notitie deel uitmaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet terroristische misdrijven (Kamerstuknummer 28463)189., dan nog laat dat onverlet dat in de Toelichting op de Nota van wijziging bij het wetsontwerp terroristische misdrijven de (laatste) volzin waarop een beroep wordt gedaan – “De facto zal aldus elke bijdrage aan een organisatie met een terroristisch oogmerk strafbaar zijn” – ontbreekt.190.Op andere parlementaire stukken, of passages daaruit, hebben de stellers van de middelen te dezen geen beroep gedaan, zodat ik deze hier buiten beschouwing laat. Overigens meen ik dat een beroep daarop al geen doel zou treffen, nu aan de verdachte onder feit 2 niet is tenlastegelegd deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van terroristische misdrijven in algemene zin door middel van bepaalde uitlatingen of het verspreiden van bepaalde voorwerpen, maar deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr waarvan het oogmerk is gericht op opruiing (feit 5) en/of verspreiding tot opruiing (feit 6). En, nogmaals, dát nu heeft het hof niet bewezen geacht. Bovendien legt de klacht mijns inziens de nadruk op het delictsbestanddeel deelneming (de bijdrage die de verdachte als deelnemer aan de organisatie zou hebben geleverd door middel van opruiingsfeiten), terwijl onder 2 ten laste is gelegd dat het oogmerk van de criminele organisatie op opruiingsdelicten was gericht.191.Dat is net iets anders. Strikt genomen berust de klacht dan op een onjuiste lezing van ’s hofs uitleg van de tenlastelegging heeft gegeven. In aansluiting daarop stel ik vast dat in cassatie niet wordt geklaagd over de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven.

313. Met mijn bespreking van de laatste klacht van het derde middel, ben ik tevens ingegaan op het vierde middel. Ook overigens heeft hetgeen ik hierboven (in het bijzonder) met betrekking tot het derde middel heb opgemerkt, mutatis mutandis te gelden voor het vierde middel

314. Het derde en het vierde middel falen.

III.2.4. De betekenis van art. 17 EVRM – bespreking van het tweede middel

315. In het verlengde van het derde en het vierde middel wordt in het tweede middel met betrekking tot de vrijspraak van feit 5 geklaagd over een onjuiste uitleg door het hof van art. 17 EVRM, dat in de Engelse, authentieke tekst als volgt luidt:

“Nothing in this Convention may be interpreted as implying for any State, group or person any right to engage in any activity or perform any act aimed at the destruction of any of the rights and freedoms set forth herein or at their limitation to a greater extent than is provided for in the Convention.”

316. Om praktische redenen herhaal ik hier ‘s hofs overweging waarin het beroep op art. 17 EVRM wordt verworpen:

“Het door het openbaar ministerie gedane beroep op art. 17 EVRM treft geen doel, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat met de ten laste gelegde uitingen enig in het EVRM gegarandeerd recht door de verdachten of door een organisatie zou zijn aangetast. Dat de LTTE, zoals het openbaar ministerie stelt, nu juist activiteiten aan de dag legt om te komen tot een Tamil-staat (op Sri Lanka) waarin aan Tamils de in het EVRM vastgelegde rechten en vrijheden in hoge mate zouden worden ontzegd, doet daaraan - wat er overigens van zij - niet af.”

317. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof een te strenge maatstaf heeft aangelegd door te overwegen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat met de tenlastegelegde uitingen enig in het EVRM gegarandeerd recht door de verdachten of door een organisatie zou zijn aangetast, omdat voor een beroep op art. 17 EVRM afdoende zou zijn dat die uitingen zijn gedaan met als doel de rechten of enig in het EVRM gegarandeerd recht aan te tasten. Daarop volgt nog: “Het gaat dus wel degelijk om activiteiten die tot doel hebben verdragsrechten teniet te doen, niet alleen om activiteiten die zelf, concreet en daadwerkelijk, verdragsrechten teniet doen.”

318. Ook dit middel gaat eraan voorbij dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat het opruiende karakter als zodanig aan de tenlastegelegde feiten – hier met name feit 5 – ontbreekt. Het hof heeft dienaangaande geen beroep gedaan op art. 10 EVRM. Ik kan daarom niet inzien hoe vervolgens “de vrijheden van vereniging en meningsuiting […] ingeroepen […] worden om activiteiten te rechtvaardigen die indruisen tegen de tekst en geest van het EVRM” zoals in punt 4 van de toelichting op het middel wordt aangevoerd. Ik stel mij derhalve op het standpunt dat het Openbaar Ministerie hier geen rechtens te respecteren belang bij het middel heeft, voor zover daarin wordt geklaagd over een onjuiste toepassing van art. 17 EVRM door het hof, omdat het bepaalde in art. 17 EVRM ertoe strekt om in voorkomende gevallen een beroep op het bepaalde in art. 10 EVRM uit te sluiten, terwijl dat in het kader van de beoordeling van ’s hofs vrijspraak van feit 5, waartegen het middel zich keert, niet aan de orde is.

III.2.5. Eindoordeel inzake het tweede, het derde en het vierde middel

319. Ook deze drie middelen falen.

III.3. De strafmotivering – het vijfde middel

320. Het vijfde middel richt zich tegen de strafoplegging. Ook los van de vraag of de strafoplegging in stand kan blijven indien een of meer van de voorafgaande middelen slagen, behelst het de klacht dat de opgelegde straf en de motivering ervan verbazing wekken, in het bijzonder omdat de opgelegde straffen “niet in verhouding staan tot de ernst van de (terroristische) feiten” gelet op rechtstreeks werkende bepalingen uit VN resoluties en verdragen.

II.3.1. Bespreking van het vijfde middel

321. Eerst geef ik hieronder de vordering van het Openbaar Ministerie in hoger beroep en de strafmotivering van het hof weer. Daarna ga ik in op de vraag of internationale verplichtingen bepalend (kunnen) zijn bij de vaststelling van de hoogte van de op te leggen straf ingeval van misdrijven met een terroristisch karakter.

III.3.1.1. De vordering van het Openbaar Ministerie en de strafmotivering van het hof

322. In hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van negen jaren gevorderd. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie verzocht, in geval het hof een lagere straf zou opleggen dan gevorderd, te motiveren in hoeverre het hof bij de bepaling van die straf rekening heeft gehouden met “de verplichtingen uit het internationaal recht […] om passende en effectieve straffen op te leggen, en waarom de opgelegde [straf verenigbaar is] met die verplichting.” In het verlengde daarvan wordt in de toelichting op het middel de Hoge Raad gevraagd zich reeds nu uit te laten “over de vraag of deze lezing van het relevant internationaal recht juist is”.192.

323. Onder het hoofd Strafmotivering (arrest, p. 154) heeft het hof overwogen:

“Het behoeft geen betoog dat de vaststelling dat een organisatie onder meer het oogmerk had om als terroristisch aan te merken aanslagen te plegen, schreeuwt om zware straffen voor de deelnemers aan een dergelijke organisatie, die van dat oogmerk kennis dragen. Geen enkele samenleving mag immers aan terreurdaden worden blootgesteld. Dat is niet beperkt tot de samenleving die door dergelijke aanslagen rechtstreeks wordt bedreigd of getroffen. Het openbaar belang, ook in de Nederlandse samenleving, eist dat ook deelnemingshandelingen aan zulke feiten serieus worden bestraft, ook al richt het oogmerk van de organisatie zich niet op het plegen van terroristische daden, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven in Nederland zelf, zoals in dit geval. Van de op te leggen straf dient daarom een duidelijk — ook internationaal gehoord — signaal uit te gaan van afkeuring en afschrikking. Het spreekt vanzelf dat het bijdragen aan het plegen van terroristische aanslagen leidt tot onnoemelijke angst en ontreddering van de door aanslagen getroffenen, maar ook van degenen die er van kennisnemen en angst onder burgers wekt. Aan directe slachtoffers wordt veelal ernstig fysiek leed toegebracht of zij verliezen daarbij zelfs het leven.

Voor de bepaling van de strafmaat is van belang, in het algemeen bij deelneming aan (criminele) organisaties en ingeval bewezenverklaring van een terroristisch oogmerk in het bijzonder, rekening te houden met de aard en de omvang van de door de verdachte verrichte deelnemingshandelingen. Ook komt daarbij betekenis toe aan de afstand — binnen de organisatie van de verdachte tot de daadwerkelijke uitvoering van de door de organisatie beoogde misdrijven.

In dat verband is het volgende van belang.

De verdachte heeft een leidinggevende rol vervuld binnen de in Nederland opgerichte afdeling van de LTTE, genaamd de TCC (Tamil Coordinating Committee Nederland), waaronder weer een aantal suborganisaties ressorteerde. De deelnemingshandelingen betroffen, samengevat, het organiseren van inzamelingen van geld, waarbij op de contribuanten zeer zware druk werd uitgeoefend om bijdragen te leveren. In bijeenkomsten werden deelnemers opgezweept om de strijd op Sri Lanka te steunen en om daaraan geldelijke bijdragen te leveren. Ook werden er illegale loterijtjes georganiseerd. Het opgehaalde geld werd witgewassen en op min of meer slinkse wijze naar Sri Lanka overgebracht.

Het hof rekent het de verdachte in het bijzonder aan dat zijn deelname aan de activiteiten een groot aantal jaren heeft voortgeduurd en dat hij die heeft voortgezet, ook nadat hem duidelijk was tot welke verschrikkelijke misdrijven die activiteiten (mede) hebben geleid, onder meer met behulp van in Nederland onder leiding van de verdachte ingezamelde gelden.

Weliswaar heeft de verdachte aan de door de LTTE beoogde misdrijven zelf geen directe bijdrage geleverd en weliswaar hebben die misdrijven zich vrijwel zonder uitzondering voorgedaan op Sri Lanka, maar aan de strafbaarheid van de verdachte doet dat niet af nu zwaar moet wegen dat een algemeen volkenrechtelijk belang eist dat vervolging en bestraffing plaatsvindt, ook indien dat niet kan in de landen waarin de misdrijven hun gevolgen ondervinden. Dat belang wordt onderstreept door talloze bilaterale en multilaterale verdragen en afspraken daarover. De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard de aan de LTTE toegerekende aanslagen te hebben beoordeeld als gevechtshandelingen in een in zijn ogen gerechtvaardigde strijd, maar had naar het oordeel van het hof oog kunnen en moeten hebben voor het kennelijk niets ontziende oogmerk van de LTTE in die gewapende strijd.

In enigszins strafmatigende zin heeft het hof rekening gehouden met de omstandigheid, dat de verdachte — die in Nederland een blanco strafblad heeft — bijzonder gemotiveerd was om zich in te zetten voor een door hem als een gerechtvaardigd ervaren gewapende strijd op Sri Lanka tussen de regering en de vertegenwoordigers van de Tamil-bevolkingsgroep. Vast staat dat vele gevechtshandelingen, van beide zijden, in dat kader hebben plaatsgevonden in de laatste decennia van de vorige, en het eerste decennium van de huidige eeuw waaronder – ook – de Tamilbevolking zwaar heeft geleden.

Ook heeft het hof in de strafmaat betrokken dat er geen twijfel is over het ontbreken, bij de verdachte, van enig machts- of zelfverrijkingsmotief: aannemelijk is geworden dat zijn motieven geheel gelegen zijn geweest in de drang om waar mogelijk het Tamilvolk op Sri Lanka te steunen, zowel in humanitaire projecten als in de gewapende strijd tegen een in hun ogen de Tamilbevolking onderdrukkend regiem. Ook acht het hof in strafmatigende zin van betekenis dat niet is gebleken dat de verdachte zelf een (mede-)beslissend aandeel heeft gehad bij de — vooral militaire — besluitvorming binnen de LTTE over de te plegen terroristische aanslagen.

De verdachte heeft zich in Nederland met name met allerlei organisatorische zaken bezig gehouden die mede het oog hadden op de inzameling van fondsen voor hulp aan de Tamilbevolking, en dus niet alleen voor de gewapende strijd, en zich van door hem zelf gebruikt geweld onthouden.

Alhoewel het hof de indruk heeft gekregen dat de verdachte van de kern van het gedachtengoed van de Tamil-organisatie LTTE op zichzelf geen afstand heeft genomen, acht het hof de kans gering, dat de verdachte zich daarmee in de toekomst opnieuw zodanig zal inlaten, dat moet worden gevreesd voor hernieuwde terroristische of anderszins ernstige strafbare activiteiten. Ook daarmee zal het hof in strafmatigende zin rekening houden.

Voorts neemt het hof, net als de rechtbank, in aanmerking dat verdachte steeds heeft verklaard gewerkt te hebben om zijn Tamil bevolking die op Sri Lanka slachtoffer is geworden te helpen. Verdachte heeft verklaard zelf ook slachtoffer te zijn geweest van de Sri Lankaanse overheid en dat hij gemarteld is en daarom als vluchteling naar Nederland is gekomen. Verdachte heeft verklaard dat hij op jonge leeftijd zijn vader heeft verloren door de strijd op Sri Lanka. Vanuit deze ideologische motivatie lijkt verdachte zijn strafwaardig handelen te rechtvaardigen.

Aan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur kan evenwel, gelet op de ernst van de feiten en de rol van de verdachte daarbij, niet worden ontkomen. Niet alleen voor de verdachte, ook voor anderen, in Nederland en waar ook, moet immers duidelijk zijn dat de strafrechtelijke normen niet uit ideologische motieven terzijde mogen worden gesteld.

Bij de straftoemeting heeft het hof zich mede georiënteerd op straffen die in min of meer vergelijkbare zaken zijn opgelegd door rechters in onder meer de Verenigde Staten, Frankrijk en Duitsland, waarin straffen variërend van 2 tot 7 jaar zijn opgelegd, met een enkele uitzondering naar boven en naar beneden.193.

Het hof ziet aanleiding om bij de strafoplegging rekening te houden met de bepalingen over de eendaadse samenloop aangezien (onderdelen van de) bewezenverklaarde feiten in meer dan één wettelijke bepaling strafbaar zijn gesteld.

De behandeling van de strafzaak heeft een zeer lange tijd in beslag genomen. De gebruikelijke, als wenselijke te beschouwen termijn is met ongeveer twaalf maanden overschreden, deels als gevolg van de moeizame loop van het ook in hoger beroep voortdurende, zeer gecompliceerde onderzoek en de samenhang met Europese procedures, deels als gevolg van de aanvankelijk weinig meewerkende houding van de verdachte en de noodzaak tot vervanging van de verdediging in de zaken van [S. R.] en [J.M. J.] .

Hoewel de overschrijding van de termijn aldus in redelijkheid te verklaren is ziet het hof, evenals het openbaar ministerie een correctie van ongeveer 10% op de op te leggen straf gerechtvaardigd. Het hof ziet mitsdien aanleiding de passend en geboden geachte straf van 22 maanden te verminderen met 3 maanden.

Met name gelet op de (gedeeltelijke) vrijspraken en alle door het hof in acht genomen strafmatigende factoren komt het hof aldus tot een beduidend lagere strafoplegging dan door het openbaar ministerie gevorderd.

Alles af wegende komt het hof tot de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 19 (negentien) maanden, met aftrek van voorarrest.”

III.3.1.2. Internationale verplichtingen bezien in verband met de vaststelling van de hoogte van de op te leggen straf in geval van misdrijven met een terroristisch karakter

324. In de toelichting op het middel worden in de eerste plaats verplichtingen aangehaald die zijn opgenomen in resoluties van de VN Veiligheidsraad en verdragen die naar het oordeel van de stellers van het middel rechtstreeks werken. Verder wordt een beroep gedaan op een kaderbesluit. De door het hof opgelegde straf en de motivering daarvan zouden niet in overeenstemming zijn met – dit is de eerste klacht – die verplichtingen, althans – de tweede klacht – in het licht daarvan verbazing wekken.

325. Met betrekking tot de internationale verplichtingen waarop een beroep wordt gedaan, kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds een tweetal verdragen en een kaderbesluit die betrekking hebben op de straf die op terroristische misdrijven moet worden gesteld (niet: opgelegd, AG) en anderzijds een tweetal resoluties die betrekking hebben op de straf die ter zake van terroristische misdrijven zou moeten worden opgelegd.

326. Wat betreft de straf die op terroristische misdrijven moet worden gesteld, wordt in de toelichting op het middel een beroep gedaan op (onder meer) de volgende internationale verplichtingen:

- Art. 4 Internationaal Verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme:

“Each Party shall adopt such measures as may be necessary:

a) To establish as criminal offences under its domestic law the offences set forth in article 2;

b) To make those offences punishable by appropriate penalties which take into account the grave nature of the offences.”194.

- Art. 11, eerste lid, Verdrag van de Raad van Europa ter voorkoming van terrorisme: “Each Party shall adopt such measures as may be necessary to make the offences set forth in Articles 5 to 7 and 9 of this Convention punishable by effective, proportionate and dissuasive penalties.”195.

- Art. 5 Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding: “1. Iedere lidstaat neemt de nodige maatregelen om op de in de artikelen 1 tot en met 4 bedoelde strafbare feiten doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende straffen te stellen, die kunnen leiden tot uitlevering. 2. Iedere lidstaat neemt de nodige maatregelen om op de in artikel 1, lid 1, bedoelde terroristische misdrijven en op de in artikel 4 bedoelde strafbare feiten voor zover deze in verband staan met terroristische misdrijven, vrijheidsstraffen te stellen die hoger zijn dan de straffen die het nationale recht kent voor dergelijke feiten indien deze zonder het in artikel 1, lid 1, bedoelde oogmerk zijn gepleegd, tenzij de beoogde straffen krachtens het nationale recht reeds de hoogst mogelijke straffen zijn.”196.

327. Daarnaast halen de stellers van het middel twee rechtsbronnen aan die betrekking hebben op straffen die voor terroristische misdrijven zouden moeten worden opgelegd. Deze bronnen zijn:

- Par. 2 aanhef en onder e van Resolutie 1373 (2001) van de Veiligheidsraad van de VN van 28 september 2001:

“2. Decides also that all States shall: […]

e) Ensure that any person who participates in the financing, planning, preparation or perpetration of terrorist acts or in supporting terrorist acts is brought to justice and ensure that, in addition to any other measures against them, such terrorist acts are established as serious criminal offences in domestic laws and regulations and that the punishment duly reflects the seriousness of such terrorist acts;

f) […]”197.

- Par. 3 van Resolutie 1566 (2004) van de Veiligheidsraad van de VN van 8 oktober 2004:

“3. Recalls that criminal acts, including against civilians, committed with the intent to cause death or serious bodily injury, or taking of hostages, with the purpose to provoke a state of terror in the general public or in a group of persons or particular persons, intimidate a population or compel a government or an international organization to do or to abstain from doing any act, which constitute offences within the scope of and as defined in the international conventions and protocols relating to terrorism, are under no circumstances justifiable by considerations of a political, philosophical, ideological, racial, ethnic, religious or other similar nature, and calls upon all States to prevent such acts and, if not prevented, to ensure that such acts are punished by penalties consistent with their grave nature;

4. […]”198.

328. Allereerst kan ik niet inzien waarom en op welke wijze de rechter gebonden zou zijn aan internationale verplichtingen waarmee internationale regelgeving zich niet tot hem richt, maar tot een lidstaat, en als afgeleide daarvan tot de nationale wetgever.199.Alle hiervoor geformuleerde verplichtingen hebben betrekking op een straf die op terroristische misdrijven zou moet worden gesteld; er wordt achtereenvolgens gesproken van “make those offences punishable”, “punishable by” en “vrijheidsstraffen te stellen”. Het gaat hier om verplichtingen waaraan de Nederlandse staat gehoor dient te geven en die nader in wetgeving dient te worden verwerkt. In cassatie wordt – en terecht – niet aangevoerd dat de straffen die in de Nederlandse wetgeving op terroristische misdrijven zijn gesteld, niet aan de daarvoor geldende internationale eisen voldoen.

329. De hoogte van de straf die ter zake van terroristische misdrijven ten minste zou moeten worden opgelegd, wordt door het internationale recht niet aan de rechter gedicteerd, zij het dat de wetgever ertoe gehouden kan zijn voor opgehoogde maximumstraffen zorg te dragen, bijvoorbeeld op grond van art. 5 van het genoemde Kaderbesluit.

330. Met betrekking tot de aangehaalde resoluties doet zich de vraag voor of de daarin opgenomen verplichtingen rechtstreekse werking hebben. Uitgangspunt is dat bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, als regels van internationaal recht, deel uitmaken van de Nederlandse rechtsorde.200.Zij hebben dan zonder nadere tussenkomst van de wetgever rechtstreekse werking en naar hun inhoud een voor eenieder verbindende kracht. De rechtstreekse werking van een resolutie van de VN Veiligheidsraad die wordt genomen op basis van hoofdstuk VII van het Handvest van de VN – welk hoofdstuk handelt over het optreden met betrekking tot bedreiging van de vrede, verbreking van de vrede en daden van agressie – kan niet worden uitgesloten.201.Naar art. 93 Grondwet vastlegt, geldt echter wel het vereiste dat die verdragsbepalingen en “volkenrechtelijke” besluiten pas rechtstreekse werking en een eenieder verbindende kracht hebben, nadat zij zijn bekendgemaakt.202.

331. Reeds op die grond treft het beroep op Resolutie 1566 (2004) geen doel; deze is namelijk niet bekendgemaakt.

332. Resolutie 1373 (2001) is in het Tractatenblad gepubliceerd. Noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze resolutie203.kan volgen dat geen rechtstreekse werking is beoogd.204.In dat geval is de inhoud van de bepaling beslissend voor het antwoord op de vraag of zij rechtstreekse werking heeft. Het gaat er dan om, in de woorden van de Hoge Raad in de zaak Staat/CAN, “of deze (bepaling, AG) onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast”.205.Hieraan voegt de Hoge Raad toe dat de rechtstreekse werking van een bepaling afhangt van het antwoord op de vraag “of de bepaling in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren”. Deze toevoeging geeft de Hoge Raad met het oog op het geval waarin de wetgever of de overheid keuze- of beleidsvrijheid toekomt aangaande de te nemen maatregelen ter verwezenlijking van dat resultaat. Ik denk dat de toevoeging evenzeer van belang is voor de onderhavige verplichting die betrekking heeft op de straftoemeting omdat de rechterlijke vrijheid daarbij “bijzonder groot” is.206.De vraag zou dan moeten zijn of de verplichting – te verzekeren dat, kort gezegd, terroristische misdrijven worden gestraft met straffen die overeenkomen met de ernstige aard ervan – “in de context waarin zij wordt ingeroepen, als objectief recht kan functioneren”.

333. Voor een geval waarin het gaat om strafrechtelijke sanctionering moeten naar mijn mening aan de vereiste nauwkeurigheid hoge eisen worden gesteld, gelijk wanneer het gaat om het vaststellen van het strafbare feit zelf.207.Aan die hoge eisen voldoet de verplichting “to ensure that such acts are punished by penalties consistent with their grave nature” naar mijn mening niet. Hier is onvoldoende duidelijk wat die verplichting zou moeten meebrengen in het kader van de straftoemeting waarbij de Nederlandse rechter, zoals ik eerder opmerkte, beschikt over een grote mate van vrijheid met als doel “voldoende recht kunnen doen aan de handelingen en hun gevolgen, maar ook, en misschien vooral, aan het individuele geval in iedere concrete zaak.”208.De ernstige aard van de feiten is dus weliswaar een belangrijke factor, maar niettemin ‘slechts’ één van de factoren die de strafrechter moet betrekken bij het bepalen van de op te leggen straf. Daarbij komt dat niet snel mag worden aangenomen dat internationaal recht een onafhankelijke rechter in een concrete zaak zou verplichten een bepaalde straf op te leggen.209.

334. Op grond van het voorgaande mist de klacht doel.

335. Dan de tweede klacht. Ook los van de internationale verplichtingen waarop een beroep is gedaan, wordt geklaagd dat de opgelegde straf en de motivering daarvan “verbazing wekt nu de opgelegde straffen niet in verhouding staan tot de ernst van de (terroristische) feiten”.

336. Bij de beoordeling van dit onderdeel van het middel moet worden vooropgesteld dat:

– de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en dat die keuze geen motivering behoeft210.; en

– in cassatie niet kan worden onderzocht of de opgelegde straf beantwoordt aan de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan en de persoon van de verdachte.211.Dit beoordelingskader wordt niet anders omdat het hier om een zaak van de Tamil Tijgers gaat.

337. In de toelichting op het middel worden in het kader van de tweede klacht uiteenlopende bezwaren aangevoerd tegen verschillende onderdelen van de strafmotivering. Het is ondoenlijk die één voor één hier weer te geven en te bespreken en dat is ook niet nodig gelet op hetgeen bij de beoordeling van deze klacht is vooropgesteld.

338. Daarbij komt dat het middel in gelijke bewoordingen is voorgesteld in de samenhangende zaken, ten gevolge waarvan enkele deelklachten niet zijn toegespitst op de strafmotivering die het hof in de onderhavige zaak heeft gegeven. Zo een deelklacht moet om die reden, bij gebrek aan feitelijke grondslag, falen. Verder wordt met een beroep op internationale regelgeving aangevoerd dat de verplichting om voor terroristische misdrijven doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffen op te leggen die voldoende recht doen aan de ernst van die feiten, meebrengt dat voor terroristische misdrijven die gericht zijn tegen andere staten dezelfde straffen moeten worden opgelegd als voor terroristische misdrijven die gericht zijn tegen de staat van berechting.

339. Voor zover de klacht aldus berust op de opvatting dat het hof een lagere straf zou hebben opgelegd omdat de bewezenverklaarde terroristische misdrijven niet tegen Nederland zijn begaan, wijs ik op de eerste alinea van de overwegingen die het hof aan de strafoplegging heeft gewijd. Ik herhaal deze hier om duidelijk te maken waarom deze klacht en de aanverwante deelklachten feitelijke grondslag missen:

“Het behoeft geen betoog dat de vaststelling dat een organisatie onder meer het oogmerk had om als terroristisch aan te merken aanslagen te plegen, schreeuwt om zware straffen voor de deelnemers aan een dergelijke organisatie, die van dat oogmerk kennis dragen. Geen enkele samenleving mag immers aan terreurdaden worden blootgesteld. Dat is niet beperkt tot de samenleving die door dergelijke aanslagen rechtstreeks wordt bedreigd of getroffen. Het openbaar belang, ook in de Nederlandse samenleving, eist dat ook deelnemingshandelingen aan zulke feiten serieus worden bestraft, ook al richt het oogmerk van de organisatie zich niet op het plegen van terroristische daden, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven in Nederland zelf, zoals in dit geval. Van de op te leggen straf dient daarom een duidelijk — ook internationaal gehoord — signaal uit te gaan van afkeuring en afschrikking.”

340. Naast de deelklachten die gemeenschappelijk inhouden dat het hof te weinig gewicht heeft toegekend aan de ernst van de bewezenverklaarde feiten, staat de deelklacht die als strekking heeft dat het hof te veel gewicht heeft gehecht aan de omstandigheden waaronder het is begaan en de persoon van de verdachte. Het wordt onbegrijpelijk genoemd dat het hof in strafmatigende zin rekening heeft gehouden met (i) de omstandigheid dat de verdachte “bijzonder gemotiveerd was om zich in te zetten voor een door hem als een gerechtvaardigd ervaren gewapende strijd op Sri Lanka tussen de regering en de vertegenwoordigers van de Tamil-bevolkingsgroep” en (ii) “het ontbreken, bij de verdachte, van enig machts- of zelfverrijkingsmotief”, want, zo vervolgt de deelklacht, een en ander “is voor terroristen van IS en Hamas niet anders dan voor terroristen van de Tamil Tijgers.”

341. Ten eerste merk ik op dat de gewraakte overwegingen van het hof worden gemaakt als opmaat voor een op de persoon van de verdachte toegesneden overweging dat “vele gevechtshandelingen, van beide zijden, in dat kader hebben plaatsgevonden in de laatste decennia van de vorige, en het eerste decennium van deze eeuw waaronder – ook – de Tamilbevolking zwaar heeft geleden” en “aannemelijk is geworden dat zijn motieven geheel gelegen zijn geweest in de drang om waar mogelijk het Tamilvolk op Sri Lanka te steunen, zowel in humanitaire projecten als in de gewapende strijd tegen een in hun ogen de Tamilbevolking onderdrukkend regiem.” Binnen dit perspectief moeten de gewraakte overwegingen van het hof naar haar inhoud worden gewaardeerd, en zo bezien vind ik die overwegingen niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

342. Ten tweede is wat de onderhavige zaak betreft in cassatie geen plaats voor het maken van vergelijkingen tussen organisaties als de LTTE, Hamas en Islamitische Staat. Daarmee zou worden voorbijgegaan aan de eigen, ook ten opzichte van elkaar, meer of minder terroristische en/of afschuwwekkende karakteristieken van die organisaties, en zo ook aan de individualisering waardoor een strafproces wordt getypeerd, nu daarin een persoon terechtstaat en niet de gehele organisatie waaraan hij heeft deelgenomen.

343. Ten derde wijs ik erop dat het middel wel heel sterk de nadruk lijkt te (willen) leggen op het terroristische karakter van de bewezenverklaarde misdrijven, terwijl het hof – het spreekt zelf ook van de terreurdaden van de LTTE – daarbij een zekere nuancering heeft aangebracht door in strafmatigende zin ook rekening te houden met de bijzondere context waarin die misdrijven zijn begaan en de rol die de verdachte daarbij heeft vervuld.

344. Wat dan nog resteert zijn klachten die voortkomen uit een vergelijking met een reeks andere strafzaken en de daarin bewezenverklaarde feiten en opgelegde straffen. Uit die vergelijking zou (tevens) blijken dat en waarom de aan de verdachte ter zake van de bewezenverklaarde feiten opgelegde straf verbazing wekt.

345. Deze deelklachten miskennen (eveneens) grotendeels dat een dergelijke vergelijking een feitelijk oordeel vergt en dat daarvoor in de cassatieprocedure geen plaats is. Bovendien dateren een zevental door de stellers van het middel gegeven voorbeelden212.van ná de uitspraak van het hof waartegen het cassatieberoep is gericht. Eenzelfde probleem doet zich voor met de zaken waarop in cassatie een beroep wordt gedaan maar die niet aan het hof zijn voorgelegd. Anders dan in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, kunnen die voorbeelden lijkt mij er evenmin toe “dienen om vast te stellen of aan de genoemde verplichtingen uit het internationaal recht is voldaan”, nu ook dat een vergelijking en dus een feitelijk oordeel zou vergen.

346. Tot slot wordt geklaagd dat ’s hofs verwijzing naar een drietal uitspraken die buitenlandse rechters hebben gedaan in zaken die betrekking hebben op de LTTE onbegrijpelijk is. De hiertegen gerichte deelklacht dat buitenlandse strafzaken per definitie “niet goed inzichtelijk zijn voor Nederlandse procesdeelnemers door een gebrek aan kennis van het buitenlands rechtssysteem en de daar geldende regels”, wekt bij mij enige bevreemding. Op de terechtzittingen van het hof heeft het Openbaar Ministerie er immers zelf bij het hof op aangedrongen om bij de strafoplegging de daarop betrekking hebbende verplichtingen uit het internationaal recht mee te wegen.213.Waar het in de kern om gaat is dat de zaken waarin die drie uitspraken zijn gedaan evenals de onderhavige zaak betrekking hebben op de LTTE en – naar het hof kennelijk feitelijk heeft vastgesteld – in zoverre enigszins vergelijkbaar met elkaar zijn. Vanuit die invalshoek bezien wekt het geen verbazing dat het hof mede acht heeft geslagen op strafzaken die in andere landen zijn gevoerd tegen personen wegens deelneming aan de LTTE en is de verwijzing naar het drietal uitspraken door het hof niet onbegrijpelijk.

III.3.2. Eindoordeel inzake het vijfde middel

347. Het middel faalt in alle onderdelen.

IV Afronding

348. De namens de verdachte voorgestelde middelen falen. De eerste klacht van het eerste middel, het vierde, het vijfde, het zesde en het zevende middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

349. De door het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen falen. Het tweede, het derde en het vierde middel alsmede de tweede klacht van het vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

350. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

351. Deze conclusie strekt tot verwerping van de beroepen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG