3.7.2 De toetsing aan grondrechten

De rechtenstudie traint iedere student in het toetsen van de relevante feiten aan de relevante rechtsregels. In de rechtenstudie staat daardoor het systeem van wetten en uitspraken voorop als rechtsbron. Door de aandacht voor het systeem van wetten en uitspraken kan de suggestie worden gewekt dat regels en uitspraken net zo vallen te bestuderen als ‘feiten’. De gedachte achter de regel of uitspraak krijgt dan niet steeds de aandacht die voor het goede begrip ervan soms nuttig is.

Bij de toetsing aan grondrechten zijn de relevante regels veelal snel gevonden. De toepassing van een regel op een specifiek geval kan tot onzekerheid leiden. Daarvoor zijn twee redenen te geven: (i) de open normen die grondrechten uitdrukken zijn zo algemeen geformuleerd dat niet zelden meer antwoorden verdedigbaar lijken wanneer men zich afvraagt of in een bepaalde situatie sprake is van een schending van een grondrecht,1 en (ii) de uitspraken van het EHRM zijn veelal sterk toegesneden op de concrete omstandigheden van het geval, zodat de jurisprudentie niet altijd houvast biedt.

Een zuiver technische analyse van de jurisprudentie van het EHRM zal dan ook niet steeds een duidelijk beeld geven aan de hand waarvan men toekomstige gevallen kan beoordelen. Dat wil niet zeggen dat de jurisprudentie niet het bestuderen waard is. Zo scheppen de verzoeken die niet-ontvankelijkheid worden verklaard (decisions) een beeld van klachten die in ieder geval ongegrond zijn. Verder geldt ook voor het EHRM de uitspraak van Dworkin: “Earlier cases have a general gravitational force”.2 Maar wie de jurisprudentie van het EHRM bestudeert ontdekt al snel dat bij het EHRM in de beoordeling van een geschil vooral ook de omstandigheden van het geval een belangrijke gravitational force vormen.

Om lijn in de jurisprudentie van het EHRM te zien is het nuttig om de functie van de grondrechten zoals neergelegd in het EVRM in het oog te houden. Het EVRM is kort na de Tweede Wereldoorlog ontworpen. Men zou de preambule bij het EVRM zo kunnen samenvatten dat het verdrag tot doel heeft de grenzen te waarborgen van – om met Margalit te spreken – de decent society.3Het EHRM bewaakt de grenzen van de beschaafde – hetgeen ook inhoudt democratische – rechtsstaat.

De grondrechten zoals neergelegd in het EVRM kunnen daarbij worden opgevat als een beginselprogramma van waarden die moeten gewaarborgd door de overheid in de rechtsstaat. De taak van het EHRM is om aan de hand van deze beginselen de grenzen van het speelveld te bewaken. De taak van het EHRM valt te vergelijken met de lijnrechter bij Wimbledon. In hard cases moet het EHRM beslissen of de bal net in of uit is.

Een complicerende factor daarbij is dat de grenzen van hetgeen men van een overheid meent te kunnen verlangen kunnen verschuiven. Daarmee verschuiven in zekere zin de lijnen van het speelveld tijdens de wedstrijd. Met de tijd veranderen bepaalde opvattingen, zoals zichtbaar is in de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot lijfstraffen op scholen.4 Ook is de communis opinio inzake de doodstraf sinds het tot stand komen van de EVRM sterk gewijzigd.5 Naar mate een samenleving zich meer ontwikkelt, kunnen ook hogere eisen worden gesteld aan de rechtswaarborgen die personen moeten beschermen tegen een inbreuk op grondrechten.

Zo houden de uitspraken in de zaken Salduz6 en Panovits7 de gemoederen in het strafrecht al geruime tijd bezig. Blijkens deze uitspraken is het EHRM het recht gaan erkennen van een verdachte om voor het eerste politieverhoor de bijstand te mogen verlangen van een raadsman. Deze beide uitspraken hebben mogelijk grote implicaties voor de werkwijze van de politie.8 Duidelijk is dat het EHRM hogere eisen is gaan stellen aan de processuele rechtswaarborgen in het strafrecht.

Zo lijkt het EHRM een lijnrechter langs lijnen die zich kunnen bewegen. Het EHRM erkent dit ook met zoveel woorden. Volgens vaste rechtspraak moet het EVRM worden gezien als “a living instrument which must be interpreted in light of present-day conditions”.9

Bij de vraag naar wat de “present-day conditions” meebrengen, houdt het EHRM rekening met de rechtsontwikkeling in de verschillende verdragsstaten.10 Daartoe kan het EHRM kennis nemen van de adviezen van de Venice-commission.11 Hoewel het EHRM met name zal letten op ontwikkelingen in de verdragsstaten, kunnen ook ontwikkelingen in andere delen van de wereld in de overwegingen worden betrokken, net zoals bepalingen uit andere internationale verdagen.12

Opvallend is ook dat waar de Hoge Raad doorgaans een groot gewicht toekent aan de wetsgeschiedenis, het EHRM zich veel minder laat leiden door de zogenoemde travaux préparatoires.13 Uiteraard hangt zulks samen met het uitgangspunt om het EVRM als een living instrument te beschouwen. In dit verband is een historisch verschil in attitude waarneembaar in de wijze van rechtsvinding van het EHRM en het U.S. Supreme Court.

In de Verenigde Staten heeft de stroming waarin wordt betoogd dat de constitution dient te worden geïnterpreteerd naar original intent van de founding fathers vooral vanuit conservatieve hoek veel aanhang. In de Amerikaanse traditie, die teruggaat op het denken van Locke, is vrijheid de dominante waarde. Vanuit dat perspectief is het de taak van de Supreme Court primair om de vrijheden van mensen tegenover een teveel aan overheidsbemoeienis te bewaken. De gedachte van rechtsbescherming tegen de overheid staat daarin centraal.

In de Europeesrechtelijke traditie, die meer verbonden is aan het gedachtegoed van Rousseau, wordt ook de nadruk gelegd op het belang van de gemeenschap en de gelijkwaardigheid van het individu binnen die gemeenschap, met positieve verplichtingen voor de staat op dat terrein tot gevolg. 14

De Amerikaanse en Europese traditie verschillen in hetgeen zij hopen dat grondrechten bewerkstelligen.