HR, 24-11-2020, nr. 19/02468

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02468

Zitting 6 oktober 2020

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 10 mei 2019 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens in de zaak met parketnummer 16-652057-16 onder 1. “diefstal” en 2. “in het besloten lokaal bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen”, in de zaak met parketnummer 16-159716-15 onder 1. “diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels”, 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen” en 3. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels” en in de zaak met parketnummer 16-249172-15 “diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 weken. Ook heeft het hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en voor het toegewezen gedeelte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, met een vervangende hechtenis van 25 dagen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M. Kuipers, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt in de zaak met parketnummer 16-652057-16 onder 2 dat het hof ontoereikend heeft gerespondeerd op het namens de verdachte ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het winkelverbod voor de verdachte niet kenbaar was.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 16-652057-16 onder 2 bewezenverklaard dat:

“zij op 27 januari 2016 te [plaats] wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal, gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [A] , welk binnendringen daarin bestond dat zij, verdachte, toen aldaar opzettelijk voornoemd lokaal is binnengegaan, terwijl aan haar door of namens [A] de toegang tot voornoemd lokaal (schriftelijk) was ontzegd voor een periode van twaalf maanden, ingaande op 11 december 2015”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het ingevulde formulier ‘Concept aangifte voor winkeliers’, dat op 27 januari 2016 is ondertekend door beveiligingsbeambte [betrokkene 1] (pagina’s 7 tot en met 10 (inclusief de achterzijde van pagina 9) van politiedossier A), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] :

Er is sprake van winkeldiefstal. De gestolen goederen zijn weergegeven op de bij dit formulier gevoegde bon. [Het hof begrijpt dat het gaat om de bon die als pagina 11 deel uitmaakt van politiedossier A, welke pagina aan deze aanvulling is gehecht.]

Het feit vond plaats op 27 januari 2016 in het [A] -filiaal op het adres [a-straat 1] in [plaats] . De persoon die wordt verdachte van het gepleegde feit is [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 [het hof begrijpt: de verdachte].

Ik heb de verdachte in de winkel aangesproken. In haar boodschappenmandje zaten twee producten. Haar tas was vrij dik. Toen ik haar vroeg of ze ook spullen in haar tas had, ontkende ze dit. Na enig aandringen haalde ze haar tas leeg. Op de tas had ze een sjaal gelegd, zodat het niet opviel dat de tas gevuld was.

2. De verklaring van getuige [betrokkene 2] van 27 januari 2016, weergegeven op een blad dat deel uitmaakt van het onder 1 genoemde formulier (pagina 10 van politiedossier A), voor zover inhoudende:

De verdachte met een collectief winkelverbod voor het gehele winkelcentrum liep in de winkel. In het mandje lagen slechts twee producten. Op aandringen van de beveiliging kwamen er diverse artikelen uit haar tas. Zie hiervoor de bon. [Het hof begrijpt dat het gaat om de genoemde bon op pagina 11 van politiedossier A.]

3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van de politierechter op de terechtzitting van 11 augustus 2016:

[Pagina’s 8 en 9 van het desbetreffende proces-verbaal]

In verband met het ten laste gelegde onder parketnummer 16-652057-16 verklaar ik dat ik spullen in de tas had gedaan en dat ik op dat moment nog niet voorbij de kassa was.

4. Het ingevulde formulier ‘Aanzeggen Collectief Winkelverbod’ dat op 11 december 2015 is ondertekend door [betrokkene 1] (pagina 25 van politiedossier A), voor zover inhoudende:

Uitgereikt aan: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980.

Met ingang van 11 december 2015 wordt de genoemde persoon voor de duur van 12 maanden de toegang ontzegd tot alle aangesloten winkels gelegen in winkelcentrum [B] in [plaats] . De aangesloten winkels zijn herkenbaar aan de sticker zoals afgebeeld op dit formulier.

Het formulier is ondertekend door “ [verdachte] ” (het hof begrijpt: de verdachte.)

5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ten overstaan van het hof op de terechtzitting van 26 april 2019:

In verband met het ten laste gelegde onder parketnummer 16-652057-16 verklaar ik dat ik de winkel ben binnengegaan vanuit de parkeergarage onder winkelcentrum [B] .

6. Het proces-verbaal van verhoor van 27 januari 2016 (pagina’s 16 tot en met 19 van het politiedossier), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van de verdachte:

V: vraag verbalisant A: antwoord verdachte

V: Op 11 december 2015 is jou een ontzegging voor alle winkels in winkelcentrum [B] in [plaats] uitgereikt. Deze ontzegging heeft een geldigheidsduur van één jaar, is door jou ondertekend en daarna aan je uitgereikt. Vandaag, 27 januari 2016, heb je die ontzegging overtreden.

A: Ik wist dat ik niet in winkelcentrum [B] mocht komen.

7. Het proces-verbaal van bevindingen van 28 januari 2016, opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina 28 van politiedossier A), voor zover inhoudende:

Naar aanleiding van de aanhouding van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980, ter zake van winkeldiefstal en huisvredebreuk heb ik een onderzoek ingesteld naar het collectief winkelverbod.

In winkelcentrum [B] wordt gewerkt met winkelverboden. Bij meerdere winkeldiefstallen in het winkelcentrum krijgt de betrokkene een collectief winkelverbod. Dit collectieve winkelverbod is door mij op 3 november 2014 uitgereikt aan de verdachte. Hierbij heb ik haar duidelijk uitgelegd dat zij een collectief winkelverbod heeft gekregen en dat, indien zij zich bevindt in een van de winkels binnen winkelcentrum [B] , zij zich schuldig maakt aan huisvredebreuk. Zij heeft het collectief winkelverbod ondertekend en ontvangen.

In het collectief winkelverbod wordt vermeld dat de sticker op de deur van de winkel moet zitten. [Het hof begrijpt dat het verbod enkel geldt in winkels waarvoor geldt dat op de deur een bepaalde sticker is bevestigd.]

8. Het proces-verbaal van bevindingen van 24 januari 2017 met proces- verbaalnummer PL0900-2016028992-9, opgemaakt door [verbalisant 1] , brigadier van politie Eenheid Midden-Nederland, voor zover inhoudende:

Ik heb [verdachte] een winkelverbod uitgereikt [het hof begrijpt: op 3 november 2014]. Ik heb haar duidelijk uitgelegd dat zij gedurende de genoemde periode niet in de winkels van winkelcentrum [B] mag komen. Onder dit winkelcentrum bevindt zich een parkeergarage. Dit heb ik haar mondeling medegedeeld.

Op de vraag of, wanneer men de parkeergarage inkomt, het duidelijk is dat deze deel uitmaakt van het winkelcentrum, kan ik antwoorden dat bij elk van de ingangen duidelijk is weergegeven dat men de parkeergarage van winkelcentrum [B] inrijdt. Bij elk van de ingangen staat: “Welkom in [B] ”. Indien men vanuit de parkeergarage richting het [A] -filiaal loopt, komt men bij de ingang. De deur bij het [A] -filiaal bevat een sticker waarop staat dat men winkeldieven een winkelverbod geeft.

Indien men vanaf de Markt komt en het [A] -filiaal binnenloopt, passeert men een bord met daarop de tekst ‘Ingang [B] ’.

Ook op andere plaatsen waar men [B] kan betreden, zijn de huisregels weergegeven op de deuren van winkelcentrum. Hierop is telkens vermeld dat er wordt gewerkt met het winkelverbod.

Ik heb de verdachte het winkelverbod bij het uitreiken duidelijk uitgelegd. Zij gaf toen aan te begrijpen wat dit inhoudt.”

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2019 gehechte pleitaantekeningen houden, voor zover van belang, het volgende in:

“Lokaalvredebreuk kan niet bewezen worden: niet kenbaar voor cliënte dat zij [A] niet mocht betreden. Daarnaast veel onduidelijkheden over collectieve winkelverbod.

Geen sticker bij ingang [A] : verbod niet kenbaar voor cliënte

5. In het collectieve winkelverbod staat vermeldt dat de sticker op de deur van de winkel moet zitten. Uit het dossier blijkt dat de [A] op [B] verschillende ingangen heeft (zie ook p. 28 p-v bevindingen). Cliënte heeft bij de rechtbank verklaard dat ze via de parkeergarage bij de [A] naar is gekomen. Volgens cliënte bevindt zich daar geen sticker. Dit wordt door het dossier niet weersproken, nu er alleen foto’s zijn gemaakt van de voorkant van de [A] .

Uit de foto’s die wel in het dossier zitten, blijkt overigens dat ook aan de voorkant niet duidelijk is dat er een winkelverbod geldt voor de [A] . Bij de ingang van de [A] aan de voorkant ontbreekt namelijk een sticker. Bij de ingang van de Kruidvat bevindt zich wel een sticker. Via de ingang van de Kruidvat kan men óók naar de [A] (en andersom). Uit de schriftelijke aanzegging blijkt overduidelijk dat er een sticker bij de ingang moet zijn (een bordje met huisregels is onvoldoende).

Onduidelijkheid over wijze waarop ontzegging aan cliënte is uitgelegd

6. In de aanzegging van het collectieve winkelverbod staat dat de deze van start gaat op 11 december 2015 (p. 25). Het dossier bevat ook nog een p-v waarin een verbalisant zegt “Op 3 november 2014 is door mij het collectieve winkelverbod uitgereikt aan verdachte” (p. 28). Het betreft hier dus twee verschillende aanzeggingen. Er blijkt uit het dossier echter niet op welke wijze het winkelverbod op 11 december 2015 is uitgereikt. De wijze van uitreiking door de politie is echter van belang om te beoordelen of het winkelverbod voor cliënte duidelijk was. Cliënte heeft namelijk meerdermalen aangegeven dat zij niet wist dat de [A] voor haar verboden terrein was (zie p. 18). We hebben te maken met een persoon die analfabeet is en de Nederlandse taal ook nog eens slecht beheerst. Zie bijvoorbeeld ook de Rechtbank Almelo over het collectieve winkelverbod: De politierechter is van oordeel dat, nu niet blijkt welke aanvullende mondelinge informatie bij de uitreiking is verstrekt er een onduidelijkheid bij de ontvanger is ontstaan, die niet aan haar kan worden verweten.

8. Kortom: veel onduidelijkheid over collectieve winkelverbod. Ten eerste voldoet de [A] niet aan de vereisten die het winkelverbod zelf stelt. Alleen daarom al kan de aanwezigheid van cliënte in de [A] niet als wederrechtelijk worden gezien (hetgeen tot vrijspraak dient te leiden). Er is bij de aanzegging ook geen lijst van winkels aangehecht waarin staat welke winkels deel uitmaken van het collectieve winkelverbod. Daar komt nog bij dat uit het dossier niet blijkt welke mondelinge informatie er is gegeven bij het uitvaardigen van het collectieve winkelverbod op 11 december 2015.”1.

Het bestreden arrest houdt als reactie op gevoerd verweer het volgende in:

“Verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde in de zaak met parketnummer 16-652057-16 ('lokaalvredebreuk')

De raadsvrouw heeft bepleit dat het hof de verdachte van het onderhavige feit zal vrijspreken. Hiertoe is aangevoerd - kort en zakelijk weergegeven - dat niet kan worden vastgesteld dat het voor de verdachte kenbaar was dat haar de toegang tot het [A] -filiaal was ontzegd.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe het volgende.

Op 11 december 2015 is de verdachte een collectief winkelverbod uitgereikt, welk verbod ertoe

strekt dat haar voor de duur van een jaar de toegang is ontzegd tot de winkels die (1) deel uitmaken van winkelcentrum [B] in [plaats] en (2) zijn voorzien van een bepaalde sticker. Een van deze winkels is het filiaal van [A] dat door de verdachte is bezocht op 27 januari 2016 en waar zij is aangehouden.

Over dit incident heeft de verdachte bij de politie verklaard dat zij weliswaar wist dat zij niet in [B] mocht komen, maar dat zij niet wist dat dit ook gold voor het filiaal van [A] . Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat zij deze supermarkt is binnengaan via de parkeergarage onder het winkelcentrum.

Toen de verdachte op 11 december 2015 een collectief winkelverbod werd uitgereikt, was haar al eerder een vergelijkbaar collectief winkelverbod uitgereikt, te weten op 3 november 2014, waarbij de verbalisant die dat verbod uitreikte, [verbalisant 1] , de verdachte mondeling had medegedeeld dat onder winkelcentrum [B] een parkeergarage gelegen is. Ook was bij elk van de ingangen van deze parkeergarage een bord geplaatst waarop duidelijk zichtbaar was dat die parkeergarage bij [B] hoort. Verder waren beide ingangen van het [A] -filiaal, dus ook de ingang vanuit de parkeergarage, voorzien van een sticker waaruit blijkt dat het collectieve winkelverbod ook voor deze winkel geldt.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het voor de verdachte kenbaar was dat haar de toegang tot het [A] -filiaal was ontzegd.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat door de verdediging uitdrukkelijk is betoogd dat onduidelijkheid bij de verdachte is ontstaan over de reikwijdte van het in 2015 uitgevaardigde winkelverbod, omdat niet duidelijk is welke mededelingen zijn gedaan tijdens het uitreiken van dit verbod en tegelijkertijd met de aanzegging van genoemd verbod een waarschuwingsbrief is uitgevaardigd, hetgeen verder afbreuk zou doen aan de kenbaarheid van het winkelverbod. Volgens de steller van het middel worden deze argumenten door het hof niet, althans onvoldoende, ontkracht. De enkele overweging van het hof dat gedurende een eerder in 2014 aangezegd winkelverbod wél mededelingen zijn gedaan over de vraag welke winkels de verdachte niet mag betreden, zou daartoe onvoldoende zijn.

Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep in de kern bezien betoogd dat de onduidelijkheid over het collectieve winkelverbod heeft bestaan uit een drietal omstandigheden, te weten 1. het door [A] niet voldoen aan de eisen van het winkelverbod, te weten een sticker bij de ingang aan de voorkant, 2. het ontbreken van een lijst van winkels bij de aanzegging en 3. het niet verstrekken van mondelinge informatie aan de verdachte bij het uitvaardigen van het collectieve winkelverbod op 11 december 2015. De in de schriftuur aangehaalde passage over het eveneens op 11 december 2005 uitgereikt zijn van een collectieve waarschuwing is niet in de ter terechtzitting in hoger beroep aan het hof overgelegde pleitnota opgenomen, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan.

Het hof heeft, voor zover van belang, vastgesteld dat:

(i) de verdachte op 27 januari 2016 het [A] -filiaal in winkelcentrum [B] te [plaats] heeft bezocht;

(ii) de verdachte op 11 december 2015 een collectief winkelverbod is uitgereikt, ertoe strekkende dat de verdachte voor de duur van een jaar de toegang is ontzegd tot de winkels die deel uitmaken van winkelcentrum [B] in [plaats] en die zijn voorzien van een bepaalde sticker;

(iii) de verdachte wist dat zij niet in winkelcentrum [B] mocht komen;

(iv) de verdachte de winkel is binnen gegaan vanuit de parkeergarage onder het winkelcentrum [B] ;

(v) de verdachte reeds eerder op 3 november 2015 een vergelijkbaar collectief winkelverbod was uitgereikt waarbij door de uitreikende verbalisant mondeling aan de verdachte was medegedeeld dat onder winkelcentrum [B] een winkelcentrum gelegen is;

(vi) bij elk van de ingangen van de parkeergarage een bord is geplaatst waarop duidelijk zichtbaar is dat de parkeergarage bij [B] hoort;

(vii) beide ingangen van het [A] -filiaal, dus ook de ingang vanuit de parkeergarage, waren voorzien van een sticker waaruit blijkt dat het collectieve winkelverbod ook voor deze winkel geldt.

Het hof heeft geoordeeld dat uit genoemde feiten en omstandigheden volgt dat het voor de verdachte kenbaar was dat haar de toegang tot het [A] -filiaal was ontzegd. Dat oordeel acht ik, ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de gebezigde bewijsvoering blijkt dat het filiaal van [A] - anders dan door de raadsvrouw was bepleit - voldeed aan de in het winkelverbod gestelde eis van een sticker op de deur en dat de verbalisant die het winkelverbod op 3 november 2014 heeft uitgereikt heeft verklaard dat hij het winkelverbod bij het uitreiken duidelijk heeft uitgelegd en de verdachte toen heeft aangegeven te begrijpen wat dit verbod inhoudt, terwijl het overtreden winkelverbod vergelijkbaar is met dit op 3 november 2014 uitgereikte winkelverbod. De enkele omstandigheid dat bij de uitreiking van het collectieve winkelverbod op 11 december 2015 géén mondelinge informatie aan de verdachte is verschaft, doet mijns inziens aan de begrijpelijkheid van het voorgaande niet af.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

Het middel klaagt in de zaak met parketnummer 16-159716-15 onder 1 dat het hof ontoereikend heeft gerespondeerd op het namens de verdachte ingenomen verweer c.q. uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat zowel het betreden van de woning van de verdachte door de politieagent als ook het maken van foto’s door deze agent een vormverzuim oplevert.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 16-159716-15 onder 1 bewezenverklaard dat:

“zij op 20 augustus 2014 te [plaats] telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een geldautomaat heeft weggenomen geldbedragen (in totaal 500 euro) toebehorende aan [slachtoffer] , waarbij verdachte de weg te nemen goederen onder haar bereik heeft gebracht door middel van een valse sleutel”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“9. Het proces-verbaal van aangifte van 22 augustus 2014 (pagina’s 6 tot en met 8 van politiedossier B), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer] :

Ik doe aangifte van diefstal van drie pinpassen, een creditcard en een geldbedrag van in totaal 500 euro.

Op 21 augustus 2014 werd ik gebeld door een medewerker van bank ABN AMRO, afdeling fraudezaken. Ik hoorde deze medewerker zeggen dat er vreemde bedragen waren afgeschreven van mijn betaalrekening met nummer 84.14.82.446. Het zou gaan om twee keer 250 euro. Deze bedragen zouden op 20 augustus 2014 om 20.09 uur en 20.32 uur zijn gepind in [plaats] . Die avond ben ik niet in [plaats] geweest en ik had mijn pinpas aan niemand uitgeleend. Na dit telefoontje heb ik direct in mijn handtas gekeken en ik zag dat de drie pinpassen en mijn creditcard er niet meer in zaten. Op 19 augustus 2014 heb ik de pinpassen en creditcard nog in mijn handtas zien zitten.

10. Het proces-verbaal van bevindingen van 17 september 2014, opgemaakt door [verbalisant 2] , hoofdagent van politie Eenheid Den Haag (pagina 21 van politiedossier B), voor zover inhoudende:

De aangeefster is op 21 augustus 2014 gebeld door een medewerker van ABN AMRO. Deze medewerker vertelde dat op 20 augustus 2014 om 20.09 uur en 20.32 uur vreemde geldopnames hebben plaatsgevonden van aangeefsters bankrekening. Deze geldbedragen zijn telkens gepind in [plaats] , maar bij verschillende geldautomaten. Naar aanleiding van deze aangifte zijn bij ABN AMRO beelden gevorderd. In verband met de tweede geldopname zijn door ABN AMRO beelden verstrekt.

Op 17 september 2014 bekeek ik deze camerabeelden. Ik las dat er een opmerking bij zat van ABN AMRO, inhoudende dat de beelden ongeveer zeven minuten en twintig seconden verschillen met de werkelijke tijd. Ik zag dat de tijd op de beelden 7 minuten en twintig seconden voorliep op de werkelijke tijd. Aangezien de pintransactie in werkelijkheid om 20.32 uur heeft plaatsgevonden, is deze op de beelden omstreeks 20.39 uur te zien.

Omstreeks 20.38 uur [het hof begrijpt: op de beelden] zie ik dat twee vrouwen bij de pinautomaat komen aanlopen. Vrouw 1 draagt een sjaal op haar hoofd, waarbij het ging om een geruite sjaal in de kleuren beige, wit, blauw en rood. Vrouw 2 draagt een rode sjaal over haar hoofd en draagt een zonnebril. Vrouw 1 maakt meerdere keren bewegingen met haar armen. Kennelijk probeerde deze vrouw meerdere malen te pinnen of in ieder geval een pincode in te voeren. Om 20.40.30 uur liepen beide vrouwen weg.

[ [Het hof neemt waar dat bij het proces-verbaal een tweetal beelden is gevoegd, waarop is weergegeven als datum telkens 20 augustus 2014 en als tijdstip (op pagina 22) 20.38.02 uur en (op pagina 23) 20.38.29 uur. Het hof begrijpt dat deze beelden deel uitmaken van de video waarop het proces-verbaal betrekking heeft.]

11. Het proces-verbaal van bevindingen van 20 oktober 2014, opgemaakt door [verbalisant 3] , inspecteur van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina’s 24 en 25 van politiedossier B), voor zover inhoudende:

Mij zijn twee beelden getoond.

Op beeld 1 is weergegeven als datum 20 augustus 2014 en als tijdstip 20.38.02. Op dit beeld zie ik twee personen. De linkerpersoon is een vrouw en draagt een sjaal over haar hoofd met het herkenbare motief van het merk Burberry. Ik zie dat haar ogen, wenkbrauwen, neus en mond goed zichtbaar zijn. Ik zie tevens dat een deel van het gebit van de vrouw zichtbaar is, kennelijk doordat zij lacht. De rechterpersoon is vermoedelijk een vrouw en draagt een rode of roze sjaal over haar hoofd en draagt een zonnebril.

Op beeld 2 is weergegeven als datum 20 augustus 2014 en als tijdstip 20.38.29 uur. Op dit beeld zie ik dezelfde twee personen. Op dit beeld is de linkervrouw frontaal in het gezicht zichtbaar en zijn haar ogen beter zichtbaar dan op beeld 1.

De persoon aan de linkerzijde herken ik zonder twijfel als de mij ambtshalve bekende [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1980 in [geboorteplaats] . [verdachte] is mij persoonlijk bekend doordat zij afkomstig is uit een multi-probleemgezin en doordat zij veelvuldig met de politie in aanraking is geweest. Ik herken [verdachte] aan het haar gehele voorkomen en in het bijzonder aan haar donkere wenkbrauwen en diepliggende ogen, de vorm van haar neus en mond en de wijze waarop zij lacht.

12. Het proces-verbaal van bevindingen van 16 november 2014, opgemaakt door [verbalisant 4] , brigadier van politie Eenheid Midden-Nederland (pagina’s 29 tot en met 38 van politiedossier B), voor zover inhoudende:

Ik ben als wijkagent werkzaam in [plaats] . In die hoedanigheid heb ik [verdachte] en haar dochter [betrokkene 3] verschillende keren ontmoet en gesproken. Op de foto’s [op basis van de bij het proces-verbaal gevoegde beelden begrijpt het hof dat het gaat om de eerder genoemde beelden die zijn gemaakt op 20 augustus 2014 om 20.38.02 uur en 20.38.29 uur] herken ik de mij ambtshalve bekende [verdachte] als de persoon met de geruite sjaal om haar hoofd. Ik herken haar aan haar neus, de diepliggende ogen en haar vriendelijke lach. De persoon met de rode hoofddoek of sjaal om haar hoofd lijkt op haar dochter, [betrokkene 3] .

Op 16 november 2014 ben ik op bezoek gegaan bij [verdachte] en [betrokkene 3] . Ik trof hen thuis, op het adres [b-straat 1] in [plaats] . Ik zag op de bank net zo’n sjaal liggen als [verdachte] om haar hoofd had bij het pinnen [het hof begrijpt: zoals zichtbaar op de genoemde beelden]. Sinds ik foto’s heb gemaakt van [betrokkene 3] en deze heb vergeleken met de tweede persoon op de genoemde beelden, ben ik ervan overtuigd dat [betrokkene 3] die tweede persoon is. Duidelijke overeenkomsten zijn de hoogte van de haarimplant en wenkbrauwen en de vorm van de neus.”

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2019 gehechte pleitaantekeningen houden, voor zover van belang, het volgende in:

“Handelswijze verbalisant [verbalisant 4] levert vormverzuim op (p-v p. 21)

25. Omdat sprake is van een vormverzuim in de zin van 359a Sv, komen we echter niet toe aan een toetsing van de herkenning door [verbalisant 4] .

26. Agent [verbalisant 4] is - omdat hij dacht cliënte te herkennen - op eigen houtje naar het huis van cliënte en haar dochter gegaan voor “verder onderzoek”. Ten eerste is er geen toestemming (in de zin van art. 1 lid 4 AWBI) verleend door cliënte aan [verbalisant 4] . Dit kan tenminste niet worden opgemaakt uit het p-v van [verbalisant 4] . [verbalisant 4] verklaart alleen “ik ben op bezoek gegaan en trof beiden thuis aan”. Toestemming dient in dergelijke gevallen expliciet worden verleend en te worden geverbaliseerd. Daarnaast heeft [verbalisant 4] cliënte en haar dochter in hun woonkamer aan een verhoor onderworpen, zonder dat zij op hun rechten zijn gewezen. Vervolgens heeft [verbalisant 4] foto’s gemaakt van (1) cliënte, (2) haar dochter én (3) van de woonkamer. Een dergelijke handelswijze kan niet worden gestoeld op art 3 Politiewet.

27. Nu sprake is van verschillende (onherstelbare) vormverzuimen die zijn begaan in het vooronderzoek, dient op voet van artikel 359a Sv te worden beoordeeld tot welk gevolg dit behoort te leiden. Door de woning te betreden zonder expliciete toestemming zijn belangrijke voorschriften geschonden, namelijk de voorschriften (zoals de AWBI) die zien op het betreden van woningen. Deze voorschriften beogen onder meer het huisrecht (art 12 Grondwet) en het recht op privacy (art. 8 EVRM) te beschermen. Cliënte heeft ingrijpend nadeel ondervonden. Zij is aangetast in haar privacy, nu ze in het bijzijn van haar minderjarige dochter - zonder rechtsgrond - gefotografeerd én verhoord is op de plek waar zij zich het meest beschermd zou moeten voelen: haar eigen huis.

28. Door cliënte aan een onrechtmatig verhoor te onderwerpen zonder haar op de cautie te wijzen, is er eveneens sprake van schending art. 6 EVRM. Cliënte heeft weliswaar geen bekennende verklaring afgelegd, maar heeft desondanks veel nadeel ondervonden van deze handelswijze. Zij is immers gedurende verschillende verhoren ten onrechte geconfronteerd met de onrechtmatige bevindingen van [verbalisant 4] (zie bijvoorbeeld p. 40: verbalisant vraagt: ‘'Waarom ligt er een geruite sjaal bij jou op de bank" ). Het moet voor zowel de verhorende verbalisanten als voor het Openbaar Ministerie echter overduidelijk zijn geweest dat de handelswijze van [verbalisant 4] niet door de beugel kon.

29. Er is sprake van meerdere vormverzuimen. Hiermee is een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu met grove veronachtzaming tekort is gedaan aan de eerlijke behandeling van de zaak van cliënte. De verdediging verzoekt u dan ook om het Openbaar Ministerie voor dit feit niet ontvankelijk te verklaren.

30. Mocht uw Hof overwegen dat niet-ontvankelijkheid niet de gewezen sanctie is en mocht uw Hof daarnaast komen tot een veroordeling, dan verzoek ik om het onrechtmatig handelen van agent [verbalisant 4] niet geheel zonder gevolgen te doen zijn en de werkwijze - gezien het zojuist benoemde nadeel voor cliënte - te compenseren middels strafvermindering.

(…)

32. Kortom: sprake van vormverzuimen. Indien uw Hof het OM toch ontvankelijk verklaart, dan is er nog onvoldoende bewijs. De herkenning van [verbalisant 3] is gebaseerd op onduidelijke beelden. [verbalisant 4] heeft zich gebaseerd op diezelfde beelden. Verder geen bewijs in dossier. Cliënte dient te worden vrijgesproken.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt in aanvulling op het voorgaande nog de volgende opmerking van de raadsvrouw in:

“In aanvulling op punt 29 wil ik opmerken dat dit verweer subsidiair strekt tot bewijsuitsluiting.”

Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang en met weglating van voetnoten, als reactie op genoemd verweer het volgende in:

“Vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek in verband met het in de zaak met

parketnummer 16-159716-15 onder 1 ten laste gelegde

De raadsvrouw heeft primair bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren ter zake van het in de zaak met parketnummer 16-159716-15 onder 1 ten laste gelegde.

Hiertoe is aangevoerd - kort en zakelijk weergegeven - dat:

- bij het voorbereidend onderzoek sprake is geweest van een aantal onherstelbare vormverzuimen, te weten: (1) dat verbalisant [verbalisant 4] op 16 november 2014 de woning van de verdachte is binnengegaan zonder toestemming van een van de bewoners of een schriftelijke machtiging; (2) dat verbalisant [verbalisant 4] toen de verdachte en haar dochter als verdachte heeft gehoord, zonder hen te wijzen op de rechten die hen in die hoedanigheid toekomen; (3) dat verbalisant [verbalisant 4] toen foto’s heeft gemaakt van de verdachte, haar dochter en de woonkamer;

- de verdachte hierdoor is aangetast in haar privacy;

- door de genoemde vormverzuimen een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu met grove veronachtzaming tekort is gedaan aan de eerlijke behandeling van de zaak.

Subsidiair heeft de raadsvrouw bepleit dat het hof deze vormverzuim zal sanctioneren door middel van bewijsuitsluiting. Meer subsidiair heeft de raadsvrouw strafvermindering bepleit als aan deze vormverzuimen te verbinden gevolg.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Verbalisant [verbalisant 4] was op 16 november 2014 in de woning van de verdachte en heeft hiervan een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, dat als pagina’s 29 tot en met 38 deel uitmaakt van het desbetreffende politiedossier. Uit dit proces-verbaal blijkt dat de verbalisant naar de woning van de verdachte is gegaan, dat de verbalisant daar de verdachte en haar dochter [betrokkene 3] trof en dat de verbalisant hun heeft medegedeeld foto’s te willen maken van [betrokkene 3] teneinde die te vergelijken met een persoon die zichtbaar is op camerabeelden. Verder blijkt uit dit proces-verbaal dat de verdachte en haar dochter te kennen hebben gegeven het prima te vinden dat de verbalisant foto’s zou maken van [betrokkene 3] . Het hof leidt hieruit af dat de verdachte en haar dochter de verbalisant toestemming hebben verleend voor het binnentreden in de woning en het maken van foto’s aldaar, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat de verbalisant bij haar woning was, dat zij hem heeft binnengelaten en dat hij binnen ging rondkijken. Naar het oordeel van het hof is in zoverre dus geen sprake geweest van een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.

Wel stelt het hof vast dat de verbalisant de verdachte en haar dochter heeft gehoord als verdachte, zonder hun mede te delen dat zij niet tot antwoorden verplicht waren of hun te wijzen op de andere rechten die hun als verdachte toekwamen. In zoverre is naar het oordeel van het hof wel sprake geweest van een vormverzuim.

Het hof ziet in dit vormverzuim echter geen aanleiding het openbaar ministerie niet-ontvankelijk

te verklaren in de vervolging. Naar het oordeel van het hof brengt dit vormverzuim namelijk niet mee dat sprake is geweest van een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van de zaak is tekortgedaan.

Evenmin ziet het hof in het vastgestelde vormverzuim aanleiding tot bewijsuitsluiting met betrekking tot de waarneming van de verbalisant betreffende de sjaal op de bank. Naar het oordeel van het hof is dit bewijsmateriaal namelijk niet door het vormverzuim verkregen. Immers was de verbalisant toestemming verleend de woning binnen te treden en heeft het vormverzuim op geen enkele wijze bijgedragen aan de verkrijging van dit bewijsmateriaal.

Wel ziet het hof in het vastgestelde vormverzuim aanleiding tot bewijsuitsluiting met betrekking tot de verklaringen die de verdachte en haar dochter tijdens dat verhoor hebben afgelegd.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof zonder meer heeft aangenomen dat sprake is van een rechtmatige betreding van de woning door de agent, terwijl uit het verlenen van toestemming voor het maken van foto’s nog niet kan worden afgeleid dat ook toestemming is verleend voor het binnentreden, omdat die toestemming expliciet dient te worden verleend. Het handelen van de agent zou volgens de steller van het middel daarom wel degelijk als een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv moeten worden aangemerkt. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat toestemming voor het binnentreden zou zijn verleend dan is het maken van foto’s door de agent te kwalificeren als een vormverzuim, omdat géén cautie is verleend. Als de verdachte wel was gewezen op de uit art. 6 EVRM voortvloeiende rechten dan had zij naar alle waarschijnlijkheid geen toestemming verleend voor het maken van de foto’s. Het hof zou daarom ten onrechte hebben overwogen dat het binnentreden en het maken van de foto’s geen vormverzuim oplevert. Het belang van de verdachte bij dit middel is volgens de steller van het middel gelegen in de omstandigheid dat het begaan van meerdere vormverzuimen eerder zal leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, dan wel tot strafvermindering.

Aan de bespreking van de door de steller van het middel opgeworpen vragen naar de begrijpelijkheid van de veronderstelde toestemming voor het binnentreden en de juistheid van de stelling dat het aan degene die wenst binnen te treden gebleken zijn van toestemming expliciet moet zijn geverbaliseerd, kom ik niet toe omdat de verdachte mijns inziens onvoldoende belang heeft bij bespreking van het middel. Ten eerste blijkt uit het onder 4.6 genoemde proces-verbaal van bevindingen - dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt - dat door de verbalisant uitsluitend foto’s zijn gemaakt van de dochter van de verdachte2., terwijl de herkenning van de dochter van de verdachte voor het in de zaak met parketnummer 16-159716-15 onder 1 bewezenverklaarde plegen van diefstal met een valse sleutel niet relevant is (en de verdachte in zoverre niet in haar belangen is geschaad). Bovendien houdt genoemd proces-verbaal in dat de herkenning van de verdachte door verbalisant [verbalisant 4] reeds vóór het gewraakte huisbezoek, op basis van foto’s in een op Intranet van de politie geplaatst bericht, had plaatsgevonden en is de verdachte daarnaast op basis van de foto’s van de camerabeelden ook herkend door verbalisant [verbalisant 3] (bewijsmiddel 11). Daar komt nog bij dat in cassatie weliswaar ook lijkt te worden opgekomen tegen ’s hofs oordeel dat in het niet geven van de cautie aan de verdachte (en haar dochter) géén reden wordt gezien de waarneming van verbalisant [verbalisant 4] betreffende de sjaal op de bank van het bewijs uit te sluiten, maar de bewezenverklaring ook zonder deze waarneming, op basis van eerdergenoemde herkenningen van de verdachte, toereikend is gemotiveerd.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

5. Ambtshalve wijs ik erop dat het hof bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis heeft toegepast. Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 en de datum van de binnenkomst van de schriftuur kan de Hoge Raad bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het in het arrest genoemde slachtoffer vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van artikel 6:4:20 van het Wetboek van Strafvordering gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG