HR, 25-11-2011, nr. 10/02990

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 2:1, lid 2 en 6:6 Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) omdat het Gerechtshof ten onrechte heeft beslist dat de ambtenaar niet bevoegd was namens de gemeente bezwaar tegen de naheffingsaanslag te maken, zulks ten onrechte omdat het Hof in strijd met het bepaalde in 6:6 Awb de gemeente niet in de gelegenheid heeft gesteld het verzuim te herstellen.

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, Awb althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat hetgeen de directeur van de Servicedienst in het antwoord op het incidentele hoger beroep heeft verklaard geen bekrachtiging inhoudt van het namens Burgemeester en Wethouders ingestelde bezwaar en beroep.

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van de artikelen 10:7 Awb in verbinding met 6:6 Awb en/of schending van artikel 8:77 Awb althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het Gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat uit het in rechtsoverweging 2.9. genoemde uittreksel uit het mandaatregister volgt dat de ambtenaar niet bevoegd was namens de gemeente bezwaar te maken tegen de naheffingsaanslag en dat hij evenmin bevoegd was tot het instellen van beroep bij de Rechtbank tegen de uitspraak op bezwaar en dat deze bevoegdheden evenmin volgen uit het onder 2.5. vermelde raadsbesluit of het onder 2.6 vermelde collegebesluit, zulks ten onrechte omdat dit oordeel geen inzicht geeft in 's Hofs gedachtegang.

De Inspecteur heeft op 10 december 2008 incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda van 18 augustus 2008, nr. 97/892 ingesteld. In zijn incidenteel hoger beroepschrift stelt hij zich op het standpunt dat het beroepschrift bij de Rechtbank is ingediend door een onbevoegde ambtenaar. In zijn ter zitting overgelegde pleitnota heeft hij dit standpunt herhaald. De inspecteur heeft aanvankelijk niet geklaagd over de bevoegdheid van de ambtenaar in de bezwaarfase. Eerst nadat hij daarop ter zitting door het Hof is gewezen heeft hij zijn standpunt uitgebreid naar de bezwaarfase.

Artikel 2:1 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan van een gemachtigde een schriftelijke machtiging kan verlangen. Het bestuursorgaan is derhalve niet verplicht om naar een machtiging te vragen.

In de praktijk vraagt de Belastingdienst alleen in duidelijke gevallen van twijfel omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid naar een schriftelijke machtiging. Het voormalige Voorschrift Awb (Besluit van de staatssecretaris van Financiën 21 juli 1997, nr. AF297/2526M — Stcrt. 138) vermeldde dan ook in 3.2.:

Het huidige Besluit fiscaal bestuursrecht bevat deze bepaling niet meer maar deze vaste praktijk is ongewijzigd voortgezet. De Belastingdienst gaat er in de praktijk derhalve vanuit dat degene die optreedt namens een belanghebbende daartoe gemachtigd is.

Voor de vertegenwoordiging van een privaatrechtelijke rechtspersoon in een beroeps- of bezwaarprocedure geldt dat hij desgevraagd een machtiging tot vertegenwoordiging in de procedure alsmede een uittreksel uit de kamer van koophandel dient over te leggen. Uit deze stukken volgt immers dat degene die namens de rechtpersoon beroep of bezwaar aantekent daartoe is gemachtigd en dat de juiste persoon als vertegenwoordiger van de rechtspersoon de machtiging heeft afgegeven.

Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon, als waarvan in het onderhavige geval sprake is, dient desgevraagd de stukken te overleggen waaruit blijkt dat degene die namens de rechtspersoon optreedt daartoe gemachtigd is en dat de juiste persoon als vertegenwoordiger van de rechtspersoon deze machtiging heeft afgegeven. In het geval dat, zoals in het onderhavige geval, het bezwaar niet is aangetekend door een derde maar door een ambtenaar in dienst van de rechtspersoon dient de bevoegdheid daartoe eveneens te blijken.

Voor publiekrechtelijke rechtspersonen geldt dat in hoofdstuk 10 Awb is geregeld hoe zij de in wettelijke bepalingen gegeven bevoegdheden kunnen uitoefenen. In afdeling 10.1.1 is de mandatering geregeld. Artikel 10:1 bepaalt:

Het karakter van een mandaat is vergelijkbaar met een machtiging voor een niet-publiekrechtelijke rechtspersoon. Dit volgt onder andere uit hetgeen daarover tijdens in de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van deze bepaling is opgemerkt:

MvT, Kamerstukken II 1993/94,23 700, nr. 3, blz. 165–166.

Gelet op het in 3.1.6. omschreven karakter van het mandaat dient het vereiste dat een ambtenaar die namens het bevoegde bestuursorgaan bezwaar of beroep aantekent daartoe gemandateerd dient te zijn op dezelfde wijze te worden behandeld als het vereiste dat degene die namens een belanghebbende, die geen publiekrechtelijke rechtspersoon is, optreedt daartoe gemachtigd dient te zijn.

De in 3.1.2. omschreven praktijk brengt mee dat de Belastingdienst uitgaat van de bevoegdheid van degene die namens een belanghebbende optreedt, onverschillig of dat nu een publiekrechtelijke of een niet-publiekrechtelijke rechtspersoon betreft. In het onderhavige geval had de inspecteur geen reden om te twijfelen aan de ondertekening van het bezwaarschrift ‘namens het college van Burgemeester en Wethouders’. Hieruit volgt namelijk dat de ambtenaar niet op eigen titel heeft gehandeld maar namens het college van Burgemeester en Wethouders.

De uitspraak op bezwaar vermeldt dan ook terecht onder ontvankelijkheid:

Artikel 2:1 Awb in samenhang met de hierboven omschreven praktijk leidt er toe dat de niet-ontvankelijkheid van een bezwaar niet kan worden uitgesproken als de inspecteur niet behoefde te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de machtiging ofwel de bevoegdheid van de ambtenaar die het bezwaarschrift heeft ingediend.

Niet-ontvankelijkheid kan in ieder geval niet volgen zonder dat de belanghebbende in de gelegenheid is gesteld om een rechtsgeldige machtiging, dan wel een mandaat over te leggen.

Artikel 6:6 Awb bepaalt immers — voor zover hier van belang — dat het bezwaar of beroep niet ontvankelijk kan worden verklaard indien niet is voldaan aan artikel 6:5 of aan enig ander bij de wet gesteld vereiste voor het in behandeling nemen van het bezwaar of beroep mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn.

Uit het dossier valt niet op te maken of de Inspecteur de gemeente heeft verzocht om een machtiging of dat hij tijdens de bezwaarfase heeft getwijfeld aan de bevoegdheid van de ambtenaar die bezwaar heeft gemaakt. Dan moet worden aangenomen dat hij daarom niet heeft verzocht en is uitgegaan van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van die ambtenaar. Hetgeen hij tijdens de zitting bij het Hof dienaangaande heeft opgemerkt, houdt een bevestiging van die aanname in. Alvorens de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid in bezwaar te kunnen uitspreken had de gemeente derhalve in de gelegenheid dienen te worden gesteld om dit verzuim te herstellen. Eerst als vervolgens blijkt dat deze ambtenaar niet was gemandateerd tot het instellen van bezwaar kan de niet-ontvankelijkheid worden uitgesproken.

Kortom, naar de mening van de gemeente had het Hof de gemeente niet niet-ontvankelijk in bezwaar mogen verklaren zonder deze in de gelegenheid te stellen het verzuim te herstellen

Het Hof heeft geoordeeld dat de ambtenaar niet bevoegd was namens belanghebbende bezwaar tegen de naheffingsaanslag grondwaterbelasting te maken. Dit oordeel is in het licht van hetgeen de directeur van de Servicedienst van de gemeente onder 8 van het incidentele verweerschrift in hoger beroep heeft verklaard, onbegrijpelijk.

Uit het onder rechtsoverweging 2.9. aangehaalde mandaatregister van de gemeente volgt dat inzake het maken van bezwaar, het instellen van beroep en hoger beroep tegen besluiten van andere bestuursorganen door het college van Burgemeester en Wethouders mandaat wordt verleend aan alle directeuren. Hierbij is vermeld dat ondermandaat niet is toegestaan.

In het verweerschrift in incidenteel hoger beroep heeft de directeur van de Servicedienst als volgt verklaard: ‘Voor zoveel nodig verklaart de directeur van de gemeente door mede-ondertekening van de onderhavige brief dat [C] is gemachtigd om bezwaar en beroep in te stellen tegen de naheffingsaanslag grondwaterbelasting (…) dan wel dat de gemeente alsnog bekrachtigt dat [C] voornoemd daartoe was gemachtigd’

Deze verklaring laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat degene die daartoe door Burgemeester en Wethouders was gemandateerd alsnog het maken van bezwaar en het instellen van beroep heeft bekrachtigd.

Het Hof heeft evenwel deze verklaring die in rechtsoverweging 2.11. van zijn uitspraak wordt aangehaald, niet in zijn oordeel over de niet-ontvankelijkheid in bezwaar betrokken. In zoverre is de uitspraak van het Hof niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Immers, zonder nadere motivering die niet is gegeven, is niet begrijpelijk waarom het Hof de hierboven onder 3.2.3. genoemde verklaring niet heeft beschouwd als bekrachtiging door de directeur van de Servicedienst van de gemeente van het gemaakte bezwaar en het ingestelde beroep.

Uit de rechtspraak van uw Raad volgt dat een aanvankelijk ontbrekende machtiging kan worden hersteld door een bekrachtiging van het ingestelde beroep of bezwaar. De gemeente verwijst hiervoor gaarne naar uw arrest van 3 februari 2006, nr. 41.188, BNB 2006/152 . In dat arrest oordeelt u immers: ‘wanneer degene die namens een andere beroep instelt op dat moment daartoe niet gemachtigd was, moet onder omstandigheden worden aangenomen dat met een na afloop van de beroepstermijn verstrekte machtiging tot het instellen van beroep niet anders kan zijn beoogd dan het instellen van het beroep te bekrachtigen.’

Het Hof heeft geoordeeld dat uit het in rechtsoverweging 2.9. bedoelde uittreksel uit het mandaatregister volgt dat de ambtenaar niet bevoegd was namens belanghebbende bezwaar te maken tegen de naheffingsaanslag en dat hij evenmin bevoegd was tot het instellen van beroep bij de Rechtbank tegen de uitspraak op het bezwaar, dat deze bevoegdheden evenmin volgen uit het onder 2.5. vermelde raadbesluit of het onder 2.6. vermelde collegebesluit en dat belanghebbende in antwoord op het incidentele hoger beroep niet heeft gesteld dat de ambtenaar gemandateerd was of bevoegd was op grond van voornoemde twee besluiten.

Dit oordeel is onbegrijpelijk omdat het geen blijk geeft van 's Hofs gedachtegang omtrent het karakter van een mandaat. Wanneer in 's Hofs oordeel het oordeel ligt besloten dat het college van B & W buiten het mandaatregister niet separaat kon besluiten tot een nieuw af te geven mandaat/machtiging bij het Besluit van 7 februari 2007 of dat een eenmaal afgegeven mandaat niet kan worden gevolgd door een later mandaatbesluit dan geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip mandaat. Wanneer evenwel in 's Hofs oordeel ligt besloten dat het voornoemde collegebesluit van 7 februari 2007 geen machtiging kan inhouden voor het instellen van beroep dan is dat oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Het karakter van een afgegeven mandaat brengt mede, zoals uit artikel 10:7 Awb volgt, dat de mandaatgever bevoegd blijft om zijn bevoegdheid uit te oefenen. Dit betekent dat de mandaatgever ook een andere ambtenaar kan mandateren. Wanneer in 's Hofs oordeel ligt besloten dat gelet op het mandaatregister het college niet bij Besluit van 7 februari 2007 een lijst met bij naam genoemde ambtenaren kon mandateren om namens het college ter zitting van de rechtbank te verschijnen dan geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In dit geval zijn buiten het mandaatregister om de in het Besluit van 7 februari 2007 genoemde ambtenaren gemandateerd om de gemeente te vertegenwoordigen en ter zitting op te treden. Dit besluit samen met de ondertekening van het beroepschrift namens het college van Burgemeester en Wethouders leidt tot geen andere gevolgtrekking dat met het overleggen van dit besluit de bevoegdheid tot het instellen van beroep is bekrachtigd. Zonder nadere motivering is dan niet begrijpelijk waarom het Hof oordeelt dat de ambtenaar niet bevoegd was tot het instellen van beroep.

Mocht uw Raad van oordeel zijn dat het collegebesluit niet als zodanig kan worden beschouwd dan wijst de gemeente er gaarne op dat de Rechtbank geen nader onderzoek heeft ingesteld naar de mandatering/volmacht. De rechtbank twijfelde immers gelet op de ondertekening namens Burgemeester en Wethouders van Tilburg en het overgelegde Besluit van 7 februari 2007 er niet aan dat de ambtenaar bevoegd was tot het instellen van beroep. Aangezien ook de Inspecteur voor de Rechtbank niet klaagde over de bevoegdheid van de ambtenaar was de uitspraak van de Rechtbank juist. De Rechtbank had immers niet de gemeente niet ontvankelijk kunnen verklaren, zonder deze nader in de gelegenheid te stellen haar verzuim te herstellen.

Gelet op uw rechtspraak en met name de gang van zaken beschreven in 4.1. en uw oordeel in rechtsoverweging 4.3. van uw arrest van 10 augustus 2001, nr. 35.618, BNB 2001/377 had het in de rede gelegen dat de Rechtbank bij twijfel aan de bevoegdheid van de ambtenaar expliciet had verzocht om stukken waaruit een mandaat van het college van burgemeester en wethouders blijkt.

Gelet op hetgeen hiervoor is betoogd stelt de gemeente zich op het standpunt dat het Hof haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar verzuim in bezwaar te herstellen en dat nu dat niet is geschied, de uitspraak niet in stand kan blijven. Naar de opvatting van de gemeente heeft zij evenwel door de bekrachtiging door de directeur van de Servicedienst in verbinding met de ondertekening namens Burgemeester en Wethouders aannemelijk gemaakt dat de desbetreffende ambtenaar bevoegdelijk bezwaar heeft gemaakt en beroep heeft ingesteld.

Naar de opvatting van de gemeente dient daarbij ook de achtergrond in aanmerking te worden genomen van het voorschrift dat desgevraagd een machtiging, of in dit geval een mandatering moet worden overgelegd, zoals dat is opgenomen in artikel 2:1, lid 2 Awb en artikel 8:24, lid 2 Awb. Aan dit voorschrift ligt ten grondslag dat een belanghebbende tegen onbevoegde vertegenwoordiging dient te worden beschermd. Verder dient het bestuurorgaan (of de rechter) ervan uit te kunnen gaan dat degene die namens een belastingplichtige optreedt daartoe ook bevoegd is. Bij twijfel moet het bestuursorgaan of de rechter zich derhalve van die bevoegdheid kunnen vergewissen en een machtiging, of een mandatering in dit geval, kunnen verlangen. In het onderhavige geval is het evenwel buiten twijfel dat de gemeente de wil heeft om de naheffingsaanslag grondwaterbelasting aan te vechten. Zulks volgt uit alle uitingen van de kant van de gemeente. Het gaat dan niet aan om wanneer zowel de rechtbank in de beroepsfase als de inspecteur in de bezwaarfase geen twijfel had omtrent de bevoegdheid van de ambtenaar en wanneer in hoger beroep het instellen van hoger beroep middels een procesbesluit is bekrachtigd, achteraf het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren en te oordelen dat de ambtenaar evenmin bevoegd was tot het instellen van beroep. Die proceshandelingen kunnen dan immers geacht worden te zijn gedekt door de uitlatingen in hoger beroep.

De gemeente verzoekt uw Raad dan ook om een vernietiging van de uitspraak van het Hof en een verwijzing voor een onderzoek in volle omvang van de zaak.