HR, 13-07-2018, nr. 17/02976

Zaaknr: 17/02976

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 april 2018

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

In deze zaak gaat het in de kern om de vraag of het hof de boete die verweerders in cassatie aan eiser tot cassatie op grond van de tussen hen gesloten koopovereenkomst zijn verschuldigd, op een lager bedrag heeft kunnen vaststellen dan het door de rechtbank toegewezen bedrag.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft zijn vrijstaande villa, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna te noemen: de woning), te koop aangeboden. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) trad daarbij ten behoeve van [eiser] op als verkopend makelaar.

1.2 Verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk: [verweerder] c.s.) hebben de woning begin 2012 bezichtigd. Nadat mondelinge overeenstemming was bereikt, heeft [betrokkene 1] de conceptkoopakte volgens het NVM-model met de daarbij behorende standaardtoelichting bij e-mailbericht van 14 juni 2012 toegezonden onder de mededeling:

“Wij verzoeken u de inhoud van deze bescheiden goed door te nemen, en ons direct te informeren indien er iets naar uw mening niet correct in staat”.

1.3 Op 15 juni 2012 heeft taxateur [betrokkene 2], werkzaam bij AB Wonen makelaars, via tussenkomst van [betrokkene 1] de woning in opdracht van [verweerder] c.s. getaxeerd ten behoeve van het verkrijgen van (hypothecaire) financiering. In het taxatierapport is de marktwaarde getaxeerd op € 585.000,- en de executiewaarde op € 515.000,-.

1.4 [verweerder] c.s. en [eiser] hebben op 17/19 juni 2012 de koopovereenkomst ondertekend. In de koopovereenkomst is vermeld dat de overeengekomen koopsom € 575.000,- k.k. bedraagt en dat de akte van levering uiterlijk 1 augustus 2012 zal worden gepasseerd (artikel 3.1).

1.5 Ingevolge artikel 10.1 van de koopovereenkomst kan de koopovereenkomst door middel van een schriftelijke verklaring worden ontbonden, indien de nalatige partij - na in gebreke te zijn gesteld - gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van een of meer van haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. In dat geval is de nalatige partij bij een toerekenbare tekortkoming een terstond opeisbare boete van € 57.500,- verschuldigd, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal (artikel 10.2). Indien de wederpartij geen ontbinding maar nakoming verlangt, is de nalatige partij een boete verschuldigd van drie promille van de koopsom per dag tot de dag van nakoming, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd alsnog de koopovereenkomst ontbindt, is de nalatige partij de boete van drie promille verschuldigd tot de datum van ontbinding van de overeenkomst (artikel 10.3).

1.6 In artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst is een financieringsvoorbehoud opgenomen op grond waarvan [verweerder] c.s. als kopers de koopovereenkomst kunnen ontbinden. In artikel 16 lid 3 en artikel 21 van de koopovereenkomst worden aan het inroepen van het financieringsvoorbehoud nadere eisen gesteld. Artikel 21 is een bepaling die aan de standaardtekst van de NVM-koopakte is toegevoegd. Deze bepalingen luiden:

“16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

(…)

b. op 13 juli 2012 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van: € 609.500,- geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (...) tegen de normaal geldende rentes en voorwaarden;

(…)

16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde (…) financiering (...) te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op dezelfde werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij “aangetekende brief met bericht handtekening retour” of “telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. (..)

(...)

artikel 21 Inroepen ontbindende voorwaardenfinanciering

Indien koper ontbinding inroept conform artikel 16.3 dan dient hij/zij dit goed gedocumenteerd te doen. Koper verklaart dat indien er gebruik gemaakt wordt van deze ontbindingsmogelijkheid dat dit schriftelijk gebeurd en wel per aangetekende post of faxbericht met ontvangstbevestiging aan [A] Makelaars OG op uiterlijk de eerste werkdag na het inroepen van de mededeling. Dit moet met minimaal 2 afwijzingen van erkende Nederlandse geldverstrekkers inclusief de hoogte van het bedrag waar de financiering voor is aangevraagd. Indien koper aan deze eis niet voldoet dan zal de koopovereenkomst onherroepelijk zijn en zal nakoming gevorderd worden door verkoper. Alle gevolgen zoals schade, extra kosten en gerechtelijke invorderingskosten zijn ten laste van koper.”

1.7 Bij brief van 28 juni 2012 heeft Rabobank Flevoland de financieringsaanvraag van [verweerder] c.s. afgewezen. De tekst van de brief luidt:

“In het gesprek d.d. 28 juni 2012 heeft u een financieringsaanvraag gedaan voor de aankoop van een woning gelegen aan [a-straat 1] te [plaats]. Op basis van de door u verstrekte gegevens moeten wij u helaas meedelen dat wij uw verzoek niet kunnen honoreren.”

1.8 [verweerder] c.s. hebben bij e-mailberichten en bij fax verzonden brief van 11 juli 2012 aan [betrokkene 1] medegedeeld dat zij er niet in zijn geslaagd om de benodigde hypotheek te krijgen. In de fax hebben [verweerder] c.s. een beroep gedaan op het financieringsvoorbehoud van artikel 16 lid 1 onder b van de koopovereenkomst. [verweerder] c.s. hebben voorts de brief van Rabobank van 28 juni 2012 toegezonden en medegedeeld dat de afwijzing van ABN Amro mondeling is gedaan en een schriftelijke bevestiging desgewenst na ontvangst kan worden nagezonden. Ter toelichting op de afwijzing door Rabobank hebben [verweerder] c.s. opgemerkt:

“(…) het is stuk gelopen op het taxatierapport. De waarde is te laag. En eerlijk gezegd vinden wij dat zelf ook. De vraagprijs is € 647.000,-, terwijl de woning klaarblijkelijk € 585.000,- waard is!”

1.9 [betrokkene 1] heeft [verweerder] c.s. in een e-mailbericht van 13 juli 2012 te 9:55 uur laten weten dat [eiser] er waarde aan hecht dat het inroepen van de ontbinding goed gedocumenteerd verloopt, conform het bepaalde in artikel 21 van de koopovereenkomst.

“Graag zie ik dus nog de 2 afwijzing.”

1.10 ABN Amro heeft [verweerder] c.s. bij brief van 13 juli 2012 bericht dat de hypotheekaanvraag is afgewezen. Als reden wordt genoemd:

“Wij vinden het niet verantwoord u de lening aan te bieden.”

1.11 Nadat [verweerder] c.s. ABN Amro hadden laten weten dat de afwijzingsbrief niet helemaal voldeed aan de in het koopcontract gestelde eisen, schreef ABN Amro in een e-mailbericht van 13 juli 2012 te 13:34 uur dat gebruik is gemaakt van de afwijzing die zij “sinds jaar en dag” verstrekt. Verder schreef ABN Amro:

“Daarnaast is in uw geval de afwijzing niet op basis van de inkomensgegevens tot stand gekomen maar op basis van de codering bij het bkr.”

1.12 [betrokkene 1] is die dag per fax en e-mailbericht in kennis gesteld van de brief van ABN Amro. [verweerder] c.s. hebben in hun fax nog opgemerkt:

“Het is op zich correct dat in artikel 21 van de koopovereenkomst staat vermeld dat de afwijzingen inclusief de hoogte van het bedrag waar de financiering voor is aangevraagd dienen te zijn, maar zowel de ABN AMRO Bank als de Rabobank hebben ons vandaag bericht dat dit ongebruikelijk is.(...) Het is dan ook de vraag of de verkoper in deze genoegen neemt met de huidige stukken die door ons zijn aangeleverd. Als dit niet het geval is dan verneem ik dat per ommegaande van je en verzoek ik je hierbij de termijn van de ontbindende financieringsvoorwaarde te verlengen met 2 weken.”

1.13 [betrokkene 1] heeft op diezelfde dag, 13 juli 2012, per e-mailbericht om 17:20 uur aan [eiser] de afwijzing van ABN AMRO toegezonden en het voorstel gedaan een ontbindingsakte op te maken.

1.14 Per e-mailbericht hebben [verweerder] c.s. op 13 juli 2012 te 14:49 uur en 16:06 uur aan [betrokkene 1] voorgesteld de ontbindingsakte op te stellen en aan hen toe te zenden. [betrokkene 1] heeft bij e-mailbericht van 16 juli 2012 aan [verweerder] c.s. bericht dat hij de volgende dag zijn secretaresse zal vragen de ontbindingsakte op te maken en naar [verweerder] c.s. te mailen. Ook suggereert [betrokkene 1] in dit e-mailbericht nog enige andere mogelijkheden.

1.15 [verweerder] c.s. hebben bij e-mailbericht van 18 juli 2012 geantwoord dat zij de ontbindingsakte wensen te ontvangen. De ontbindingsakte is bij e-mailbericht van 19 juli 2012 door [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), Office manager op het kantoor van [betrokkene 1], toegezonden onder de mededeling dat na ondertekening [eiser] de akte zal ondertekenen en een kopie van de akte aan [verweerder] c.s. zal worden toegezonden.

1.16 Nadat [verweerder] c.s. de ontbindingsakte hadden ondertekend en op het kantoor van [betrokkene 1] hadden bezorgd, heeft [betrokkene 3] [verweerder] c.s. op 20 juli 2012 bericht:

“Een door beide partijen ondertekende kopie zal zo spoedig mogelijk naar u verzonden worden.”

1.17 De toenmalige advocaat van [eiser] heeft [verweerder] c.s. bij brief van 1 augustus 2012 in gebreke gesteld voor het niet storten van een waarborgsom van € 57.500,- en het niet afnemen van de woning en gesommeerd om de koopovereenkomst binnen acht dagen alsnog na te komen, bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de contractuele boete van € 57.500,-, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoedingen en vergoedingen van kosten van verhaal.

1.18 [verweerder] c.s. hebben bij brief van 1 augustus 2012 op de ingebrekestelling gereageerd. Zij voeren aan een beroep op het financieringsvoorbehoud te hebben gedaan ten gevolge waarvan de koopovereenkomst is ontbonden en dat dit beroep door [eiser] is geaccepteerd.

1.19 De toenmalige advocaat van [eiser] heeft [verweerder] c.s. bij brief van 2 augustus 2012 geantwoord dat op 13 juli 2012 niet op de juiste wijze een beroep is gedaan op de ontbindende financieringsvoorwaarde, de in het kader van de door [eiser] aan [betrokkene 1] gegeven bemiddelingsopdracht niet inhoudt een volmacht tot het sluiten of het ontbinden van een koopovereenkomst en dat door [betrokkene 1] en de office manager [betrokkene 3] niet onrechtmatig is gehandeld. Hierdoor is volgens de toenmalige advocaat van [eiser] de koopovereenkomst onherroepelijk geworden.

1.20 Vervolgens is [betrokkene 1] door [verweerder] c.s. aansprakelijk gesteld, welke aansprakelijkheid door [betrokkene 1] bij e-mailbericht van 6 augustus 2012 is afgewezen.

Hierop is nog enige correspondentie gevolgd waarin partijen in hun standpunten hebben volhard.

1.21 De koopovereenkomst is door de nieuwe advocaat van [eiser] bij brief van 3 september 2012 per 24 september 2012 ontbonden.

1.22 [eiser] heeft [verweerder] c.s. bij inleidende dagvaarding van 23 oktober 2012 gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, zitting houdend te Lelystad, en gevorderd dat [verweerder] c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan hem van € 79.350,-, te vermeerderen met wettelijke rente, en tot betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal, op te maken bij staat.

1.23 [verweerder] c.s. hebben de rechtbank bij incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring verzocht toe te staan dat zij [betrokkene 1], h.o.d.n. [A] Makelaars O.G., in vrijwaring oproepen.

Bij vonnis in het incident van 13 maart 2013 heeft de rechtbank toestemming verleend3..

1.24 Vervolgens hebben [verweerder] c.s. in de hoofdzaak verweer gevoerd, waarna de rechtbank bij vonnis van 22 mei 2013 een comparitie van partijen heeft gelast. Deze heeft op 4 september 2013 plaatsgevonden. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.

1.25 Bij eindvonnis van 11 december 2013 heeft de rechtbank, voor zover van belang, [verweerder] c.s. veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 57.500,- te betalen, vermeerderd met rente en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.26 [eiser] is dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, en heeft daarbij, zakelijk weergegeven, gevorderd dat het gerechtshof dit vonnis zal vernietigen en zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden opnieuw recht doende zijn vorderingen alsnog zal toewijzen.

1.27 Het hof heeft bij tussenarrest van 13 mei 2014 een comparitie na aanbrengen gelast die op 2 september 2014 heeft plaatsgevonden.

1.28 Hierna heeft [eiser] een memorie van grieven ingediend en daarin twee grieven geformuleerd.

1.29 [verweerder] c.s. hebben de grieven bestreden en daarnaast, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij hebben in het principaal appel en het incidenteel appel geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans tot afwijzing van het door [eiser] ingestelde beroep.

[eiser] heeft een memorie van antwoord in incidenteel beroep genomen4..

1.30 Het hof heeft bij arrest van 21 maart 2017, voor zover van belang, het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende [verweerder] c.s. veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 34.500,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente, de hoofdzaak voor de betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal verwezen naar de schadestaatprocedure en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.31 [eiser] heeft tijdig5.cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 21 maart 2017.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

[eiser] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

Het cassatiemiddel, dat uit zeven onderdelen bestaat, is in de kern gericht tegen rov. 5.16 en (een gedeelte van) de rov. onder de kop “Slotsom”.

Alvorens op het middel in te gaan, geef ik een korte schets van de (omvang van de) rechtsstrijd tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep.

Eerste aanleg

[eiser] heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van een bedrag van € 79.350,- op de grond dat [verweerder] c.s. hebben nagelaten hun verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. [eiser] heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 10.3 van de koopovereenkomst (zie voor de tekst van die bepaling hiervóór onder 1.5).

[verweerder] c.s. hebben zich verweerd met de stelling dat de koopovereenkomst is ontbonden doordat zij de ontbindende voorwaarde van artikel 16 van de koopovereenkomst (het financieringsvoorbehoud) hebben ingeroepen.

Dit verweer is door de rechtbank verworpen in de rov. 9-12 van het eindvonnis. Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 13 de boete gematigd tot een bedrag van € 57.500,-, met de volgende motivering:

“De rechtbank zal echter niet het gevorderde bedrag van € 79.350,00 toewijzen, maar de gevorderde boete matigen tot het in artikel 10 van de koopovereenkomst overeengekomen bedrag van € 57.500,00, zijnde 10% van de overeengekomen koopprijs. De rechtbank acht het naar objectieve maatstaven beschouwd niet redelijk om het hogere bedrag toe te wijzen. Zoals [verweerder] c.s. ook hebben aangevoerd, is het in de gegeven omstandigheden buitensporig om de boete toe te wijzen tot de datum waarop [eiser] de overeenkomst heeft ontbonden, 24 september 2012. De rechtbank stelt hierbij voorop dat zij haar bevoegdheid tot matiging op grond van vaste jurisprudentie terughoudend dient toe te passen. In het onderhavige geval staat echter vast dat [eiser] zelf invloed heeft gehad op de hoogte van de contractuele boete door het moment tot waar deze door hem wordt gevorderd zelf te bepalen. Immers, doordat hij zijn advocaat pas op 3 september 2012 een ingebrekestelling aan [verweerder] c.s. heeft laten sturen en hen daarbij andermaal een termijn van drie weken heeft gegeven om alsnog na te komen, heeft hij de omvang zelf bepaald. Het hiermee gepaard gaande tijdsverloop kan in redelijkheid niet voor rekening van [verweerder] c.s. komen, te minder nu uit de berichtgeving van [verweerder] c.s. en de makelaar van [eiser] al ruim voor 1 augustus 2012 aan [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat [verweerder] c.s. niet (tijdig) zouden nakomen.”

Principaal hoger beroep

[eiser] is tegen deze matiging in principaal appel opgekomen met grief 1. Deze grief houdt zakelijk weergegeven in dat voor matiging geen aanleiding is6..

[verweerder] c.s. hebben deze grief bestreden met de volgende stellingen7.:

- “als er aan [eiser] al een boete toekomt, heeft de rechtbank deze terecht gesteld op € 57.500,-”;

- er was alle aanleiding voor de rechtbank om de boete te matigen;

- [eiser] heeft aanspraak gemaakt op de boete van artikel 10.2 van de koopovereenkomst.

Incidenteel hoger beroep

In hun incidenteel appel hebben [verweerder] c.s. twee grieven aangevoerd8.. Grief 1 luidt dat de rechtbank ten onrechte aan [eiser] de gematigde boete heeft toegekend die [eiser] op basis van artikel 10.3 van de koopovereenkomst vordert. Uit de toelichting op deze grief volgt dat [verweerder] c.s. met deze grief hun derde stelling in het principale appel herhalen dat [eiser] heeft gekozen voor aanspraak op de boete van artikel 10.2, met als consequentie dat [eiser] niet de mogelijkheid toekomt “om thans in rechte te kiezen voor de boete zoals in artikel 10.3 geformuleerd.”

Grief 2, die van een verdergaande strekking is, houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] c.s. geen rechtsgeldig beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 16 van de koopovereenkomst toekomt en zij toerekenbaar tekort zijn geschoten.

[eiser] heeft ten aanzien beide grieven gesteld dat zij geen doel treffen9..

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – in rov. 5.10 geoordeeld dat grief 2 in het incidentele hoger beroep niet slaagt. Daardoor staat in cassatie vast dat (i) de koopovereenkomst niet is ontbonden vanwege het financieringsvoorbehoud, (ii) [verweerder] c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten en (iii) er door hen dus een boete is verschuldigd.

De vraag welke boete, die van artikel 10.2 of artikel 10.3, is verschuldigd, is door het hof in rov. 5.15 als volgt beantwoord:

“5.15 Het hof is van oordeel dat op basis van de hiervoor aangehaalde brieven van de toenmalige en de nieuwe advocaat van [eiser] voor [verweerder] c.s. vanaf 1 augustus 2012 tot en met 23 september 2012 duidelijk is geweest dat [eiser] heeft betwist dat de koopovereenkomst was ontbonden, dat hij nakoming van de koopovereenkomst verlangde en, indien [verweerder] c.s. hiermee in gebreke zouden blijven, die overeenkomst zou ontbinden en aanspraak zou maken op de contractuele boete. De enkele omstandigheid dat in de brieven van de toenmalige advocaat van [eiser] zonder verwijzing naar enige bepaling uit de koopovereenkomst het bedrag aan boete van € 57.500,- is genoemd, leidt er op zichzelf niet toe dat [eiser] daardoor geen aanspraak meer kan maken op de contractuele boete in (artikel 10 lid 3 van) de koopovereenkomst, behorende bij nakoming van de overeenkomst. Dit betekent dat grief 1 in het incidenteel appel in zoverre geen doel treft.”

Het hof heeft vervolgens in rov. 5.16 en de rov. onder de kop “Slotsom” het volgende overwogen:

“5.16 Het hof is voorts van oordeel dat door de vermelding in de brieven van de toenmalige advocaat van [eiser] van het bedrag aan boete behorende bij ontbinding van de koopovereenkomst [verweerder] c.s. mochten aannemen dat [eiser] op die gefixeerde boete van een vast bedrag aanspraak maakte en dat voor hen niet kenbaar was dat aanspraak werd gemaakt op de contractuele boete per dag behorende bij nakoming. Dit hebben [verweerder] c.s. eerst kunnen afleiden uit het bedrag aan contractuele boete genoemd in de brief van de nieuwe advocaat van [eiser] van 3 september 2012. Dit betekent dat eerst bij die brief op voor [verweerder] c.s. kenbare wijze duidelijk was dat [eiser] aanspraak maakte op de contractuele boete ex artikel 10.3 van de koopovereenkomst. Alsdan is de boete verschuldigd over de periode vanaf 4 september 2012 t/m 23 september 2012, zijnde 20 dagen. Uitgaande van € 1.725,- per dag leidt dit tot het bedrag van € 34.500,-. Hierdoor heeft [eiser] geen belang meer heeft bij behandeling van grief 1 in het principaal appel, waarin hij opkomt tegen rechtsoverweging 13 van het bestreden eindvonnis waarin de gevorderde boete van € 79.350,- is gematigd tot € 57.500,-.

(…)

Slotsom

In de hoofdzaak slaagt grief 2 in het principaal appel. Het hof zal voor de betaling van aanvullende schadevergoeding en kosten van verhaal de hoofdzaak verwijzen naar de schadestaatprocedure. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt in zoverre dat de door [eiser] gevoerde contractuele boete wordt gesteld op € 34.500,-. Tegen de gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. [eiser] heeft geen belang bij de behandeling van grief 1 in het principaal appel, terwijl grief 1 in het incidenteel appel faalt. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand. Nu beide partijen in het principaal en het incidenteel appel in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Het hof zal uit doelmatigheidsoverwegingen het vonnis in de hoofdzaak geheel vernietigen.

(…)”

Dat het hof artikel 10.3 toepast, wordt in cassatie niet bestreden. Wel de matiging van de boete door het hof in rov. 5.16.

Onderdeel 6 klaagt – samengevat – dat het hof, bij toekenning van een boetebedrag van € 34.500,- terwijl de rechtbank een bedrag van € 57.500,- had toegewezen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden waardoor [eiser] ten onrechte in een ongunstigere positie is terecht gekomen (het verbod van reformatio in peius). Het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat het hoger beroep niet indirect tot een ongunstiger resultaat kon leiden, aangezien het hof het incidenteel appel van [verweerder] c.s. heeft verworpen (rov. 5.5 t/m 5.10 (beroep op financieringsvoorbehoud) en rov. 5.15 (contractuele boete)). Doordat het hof voorts onder de kop slotsom desondanks heeft geoordeeld dat grief 1 van het incidenteel appel in zoverre slaagt dat de door [eiser] gevorderde boete is gesteld op € 34.500,-, terwijl het hof in dezelfde rechtsoverweging ook oordeelt “terwijl grief 1 in het incidenteel appel faalt’, heeft het hof, aldus het onderdeel, evenzeer de grenzen van de rechtsstrijd overtreden, althans is dat oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Volgens het onderdeel had grief 1 in het incidenteel appel enkel betrekking op het argument dat [eiser] volgens [verweerder] c.s. geen aanspraak kon maken op de contractuele boete als neergelegd in artikel 10.3 van de koopovereenkomst en hebben [verweerder] c.s. het eerdere beroep tot matiging van de boete tot een lager bedrag dan € 57.500,- in hoger beroep (uitdrukkelijk) prijsgegeven. Dit brengt tevens mee dat [eiser] niet als gevolg van de devolutieve werking van het appel in een ongunstiger positie kon worden gebracht.

Uit de hiervoor geschetste rechtsstrijd blijkt dat in appel op grond van de stellingen van [verweerder] c.s. de benedengrens voor de boete op het bedrag van€ 57.500,- lag. Door de boete in rov. 5.16 vast te stellen op € 34.500,- heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd dus miskend.

Gelet hierop meen ik dat onderdeel 6 in zoverre terecht is voorgesteld en dat het bestreden arrest moet worden vernietigd.

De overige onderdelen behoeven dan geen behandeling meer.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem- Leeuwarden van 21 maart 2017 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G