8.4.2 Totaalwinstbewakers

De renteaftrekbeperkingen in deze groep bewaken de grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Uitgangspunt van het huidige stelsel is namelijk dat dividend – anders dan rente – voor de uitkerende vennootschap niet aftrekbaar is. Dit lokt financiering met vreemd vermogen uit. Voorts ontstaat een tendens om eigen vermogen in de (juridische) vorm te gieten van vreemd vermogen om zodoende aftrek van de kosten van de geldverstrekking te effectueren. Het doel van de totaalwinst-bewakers die zijn opgesomd in BNB 1988/217 – de deelnemerschapslening, de bodemlozeputvordering en de schijnlening – is een (duidelijke) grens te trekken tussen eigen vermogen en vreemd vermogen.

Mijns inziens heeft de Hoge Raad terecht paal en perk gesteld aan de vrijheid ten aanzien van de kwalificatie van een geldverstrekking. Het door de Hoge Raad ontworpen systeem kent wel enkele nadelen. Allereerst is het niet mogelijk/eenvoudig een duidelijke praktische invulling te geven aan de door de Hoge Raad geformuleerde uitzonderingen. Dit geldt in het bijzonder voor de schijnlening. Door de aard van deze uitzondering biedt evenwel alleen een ruim en bewegend criterium de rechter de ruimte om alle praktijksituaties te beoordelen. Een tweede punt van kritiek is dat de drie cumulatieve criteria voor de aanwezigheid van deelnemerschap zoals vermeld in BNB 1998/208 en nader ingevuld in BNB 2006/82 arbitrair zijn.

De arbitraire criteria van BNB 1998/208 hebben de wetgever ertoe gebracht, art. 10, lid 1, onderdeel d in te voeren. Deze bepaling vormt kort samengevat een aanscherping van de deelnemerschapsleningjurisprudentie. Vanwege minder stringente toepassingsvoorwaarden is van een hybride lening eerder sprake dan van een deelnemerschapslening. Opgemerkt zij wel dat – hoewel art. 10, lid 1, onderdeel d rente in aftrek beperkt – een hybride lening niet wordt aangemerkt als eigen vermogen.

Zeker gelet op HR 25 november 2005, BNB 2006/82, komt de vraag op in hoeverre art. 10, lid 1, onderdeel d nog noodzakelijk en gewenst is. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad namelijk dat een lening met een partieel winstafhankelijke vergoeding en een looptijd van meer dan vijftig jaar moet worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. Daarmee zijn de criteria voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening aanzienlijk minder scherp dan kon worden afgeleid uit BNB 1998/208, zie nader paragraaf 3.4.2.5. Ik pleit er daarom voor, zeker na BNB 2006/82, art. 10, lid 1, onderdeel d af te schaffen. Indien de wetgever het – gelet op de verschillen in criteria tussen de deelnemerschapslening en de hybride lening – nog niet wenselijk acht om art. 10, lid 1, onderdeel d af te schaffen, dient art. 10, lid 4 in ieder geval te worden geschrapt.

Een belangrijke reden voor de invoering van hybride lening wetgeving is gelegen in het feit dat met BNB 1998/208 kan/kon worden ingespeeld op grensoverschrijdende kwalificatieverschillen.1 Daarom kan deze bepaling, naast de categorie grondslag-bewaker, tevens worden ingedeeld in de categorie buitenlands belastingsysteembewaker. In paragraaf 4.9.3.1 wierp ik de vraag op in hoeverre misbruik/gebruik werd gemaakt van deze kwalificatieverschillen. Uit de parlementaire geschiedenis kon worden afgeleid dat van massaal misbruik geen sprake was. Ondanks het feit dat BNB 1998/208 reeds een aantal jaren geleden werd gewezen, merkte de wetgever in 2001 namelijk het volgende op: ‘De maatregel heeft dan ook vooral een preventief karakter en zal daarom in beginsel geen budgettaire opbrengst genereren’.2 Voorts zij opgemerkt dat de ruimte om in te spelen op kwalificatieverschillen ten gevolge van HR 25 november 2005, BNB 2006/82 op bepaalde vlakken beperkter is, dan zich in eerste aanleg liet aanzien.