Rb. Zeeland-West-Brabant, 07-01-2020, nr. AWB - 17 , 5517

De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking met dagtekening 3 juni 2016, beschikkingsnummer [beschikkingsnummer] (hierna: de beschikking), aansprakelijk gesteld voor (een deel van de) onbetaald gebleven loonheffingen en omzetbelasting van [A] Personeelsdiensten BV op grond van de inlenersaansprakelijkheid (artikel 34 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990), artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten en artikel 51 van de Zorgverzekeringswet).

De ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar van 27 juni 2017 de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 2 augustus 2017, ontvangen bij de rechtbank op 3 augustus 2017, pro forma beroep ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 333. Bij brief van 28 augustus 2017 heeft belanghebbende de gronden van het beroep aangevuld.

De ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.

Op 13 september 2019 heeft de rechtbank van belanghebbende een aanvulling op het beroepschrift ontvangen. Op 24 september 2019 heeft de ontvanger een pleitnota met bijlagen ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2019 te Breda. Voor een overzicht van de aldaar verschenen personen en het verhandelde ter zitting verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal waarvan een afschrift tegelijk met een afschrift van deze uitspraak is verzonden.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten en een schriftelijke uitspraak aangekondigd. Bij brieven van 1 november 2019 en 17 december 2019 heeft de rechtbank de uitspraaktermijn steeds met zes weken verlengd.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:

Belanghebbende verhuurt vakantieverblijven. Via belanghebbendes inkooporganisatie [B] is belanghebbende in contact gekomen met de [A] vennootschappen (hierna: [A] ). Voor het inlenen van personeel heeft belanghebbende op 17 september 2009 een schriftelijke overeenkomst gesloten met [A] Payrolling BV. Belanghebbende heeft van de aan haar bij de facturen van [A] in rekening gebrachte bedragen geen betalingen op de G-rekening gedaan.

Op 25 juni 2014 is door de Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA) een verklaring van registratie van [A] Personeelsdiensten BV afgegeven, inhoudende dat wordt voldaan aan de normen zoals vastgelegd in NEN 4400.1 en dat [A] is opgenomen in het Register Normering Arbeid. Het register is te raadplegen op www.normeringarbeid.nl. Daarbij is tevens vermeld:

“Deze verklaring is alleen geldig in combinatie met vermelding in hel register Aanpassingen in het register vinden dagelijks plaats.”.

Per 1 juli 2014 is deze registratie beëindigd.

[A] laat in de periode van juli 2013 tot en met oktober 2014 diverse aangiften loonheffingen en omzetbelasting onbetaald. Om die reden heeft de inspecteur van de Belastingdienst diverse naheffingsaanslagen aan [A] opgelegd. Over de perioden november en december 2014 heeft [A] geen aangiften loonheffingen en omzetbelasting ingediend. De inspecteur heeft daarom over die perioden ambtshalve naheffingsaanslagen opgelegd. [A] heeft de opgelegde naheffingsaanslagen onbetaald gelaten.

Op 10 september 2013 heeft [A] een rechtsgeldige melding betalingsonmacht gedaan met betrekking tot de verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting over juli 2013. In november 2013 heeft de ontvanger executoriaal beslag roerende zaken gelegd bij [A] . In reactie daarop heeft [A] verzocht om sanering van haar belastingschulden en om een verklaring betalingsgedrag.

Met dagtekening 12 februari 2014 heeft de ontvanger een zogenoemde voorbehoudsverklaring afgegeven. Deze verklaring bevat onder andere de volgende passage.

“Ik verklaar dat belastingplichtige alle verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting heeft betaald met uitzondering van de bedragen waarvoor een betalingsregeling is getroffen. De betalingsregeling wordt op dit moment nagekomen.”.

Het verzoek om sanering heeft de ontvanger in maart 2014 afgewezen.

In mei 2014 heeft de ontvanger de G-rekening van [A] uitgewonnen. In die periode heeft de ontvanger tevens een onderzoek verricht naar de mogelijkheid voor bestuurdersaansprakelijkheid.

In juli 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de ontvanger en [A] , waarbij [A] heeft verzocht om een betalingsregeling en om een verklaring betalingsgedrag. De ontvanger heeft beide verzoeken afgewezen. Ook heeft [A] een verzoek gedaan om teruggave van volgens haar ten onrechte afgedragen loonheffingen over het tijdvak 2009 tot en met 2014 van in totaal € 16.000.000.

Tevens heeft [A] , na een zetelverplaatsing, bij de rechtbank in Rotterdam een zogenoemde pre pack c.q. stille bewindvoering aangevraagd. De rechtbank heeft dit afgewezen.

[A] heeft de ontvanger in augustus 2014 verzocht om betaling van een afkoopsom tegen finale kwijting. Eind oktober 2014 heeft de ontvanger, na diverse gesprekken, dit verzoek afgewezen.

In de loop van december 2014 ontdekt de ontvanger dat [A] in november 2014 haar activa heeft verkocht waarna zij per 9 december 2014 is ontbonden. De ontvanger heeft in reactie daarop pogingen ondernomen om derdenbeslagen te leggen. Deze bleken echter door op juiste wijze tot stand gekomen cessies niet uitwinbaar te zijn.

Begin 2015 wordt in opdracht van de ontvanger een aansprakelijkheidsonderzoek gestart bij de inleners van [A] . Op 22 december 2015 wordt aan belanghebbende een brief gestuurd inzake een derdenonderzoek Wet Ketenaansprakelijkheid en is belanghebbende verzocht om inlichtingen te verstrekken. Belanghebbende heeft de gevraagde inlichtingen en gegevens eind januari 2016 vertrekt. De resultaten van het onderzoek zijn vastgelegd in een rapport met dagtekening 29 april 2016.

Op 25 april 2016 heeft de ontvanger aan belanghebbende een vooraankondiging aansprakelijkstelling gestuurd tezamen met een concept beschikking en het controlerapport.

Met dagtekening 3 juni 2016 heeft de ontvanger aan belanghebbende een beschikking aansprakelijkstelling artikel 34 IW 1990 uitgereikt voor een bedrag van € 12.971, zijnde € 7.947,67 loonheffingen en € 5.024,20 omzetbelasting. Het bedrag van de aansprakelijkstelling heeft de ontvanger berekend op basis van de facturen die [A] aan belanghebbende heeft gestuurd in de periode juli 2013 tot en met november 2014.

Disculpatiemogelijkheid van artikel 34, vijfde lid, van de IW 1990

Artikel 34 van de IW 1990 bepaalt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. Ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking is gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener, dan wel – in geval doorlening plaatsvindt – de in het tweede lid bedoelde doorlener verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. In afwijking in zoverre van artikel 32, tweede lid, is de inlener niet aansprakelijk voor de in verband met de heffing van loonbelasting of van omzetbelasting opgelegde bestuurlijke boete.

(…)

5.De aansprakelijkheid op grond van het eerste lid geldt niet met betrekking tot de loonbelasting en de omzetbelasting verschuldigd door de uitlener, indien aannemelijk is dat het niet betalen door de uitlener noch aan hem noch aan een inlener is te wijten.”

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende personeel heeft ingeleend van [A] . Nu [A] belastingschulden onbetaald heeft gelaten kan belanghebbende hiervoor, als inlener, in beginsel aansprakelijk worden gesteld (risicoaansprakelijkheid). Deze aansprakelijkheid is een aansprakelijkheid van rechtswege (vgl. Hoge Raad 18 oktober 2002, nr. C01/075HR, ECLI:NL:HR:2002:AE5152, V-N 2002/51.28). Er bestaat geen rechtsregel die de ontvanger verplicht om pas over te gaan tot inlenersaansprakelijkheid nadat hij de mogelijkheden tot bestuurdersaansprakelijkheid heeft uitgeput. Artikel 34.3 van de Leidraad Invordering 2008 bepaalt: “Als de ontvanger een derde aansprakelijk kan stellen op grond van meer dan één fiscale of civielrechtelijke aansprakelijkheidsbepaling, dan hoeft hij daarbij geen volgorde in acht te nemen. Hetzelfde geldt als de ontvanger verscheidene derden op grond van dezelfde dan wel op grond van verschillende aansprakelijkheidsbepalingen aansprakelijk kan stellen.”

De rechtbank stelt het volgende voorop. Voor een geldig beroep op artikel 34, vijfde lid, van de IW 1990 is nodig dat aannemelijk is dat het niet betalen door [A] niet is te wijten aan [A] noch aan belanghebbende. De bewijslast hiervoor rust op degene die een beroep doet op de disculpatiemogelijkheid. In deze zaak staat tussen partijen vast dat het niet betalen niet aan belanghebbende is te wijten. In dit geval is het dan aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschulden ook niet aan [A] is te wijten. De rechtbank merkt in dit kader nog op dat voor het beoordelen van de verwijtbaarheid van het niet betalen van de belastingschulden door de uitlener het handelen van de ontvanger volstrekt irrelevant is. Het gaat immers om het betaalgedrag direct na het ontstaan van de belastingschuld en niet om de periode waarin is geconstateerd dat die betaling achterwege is gebleven en de ontvanger pogingen onderneemt de vordering uit hoofde van die belastingschuld niettemin te innen. Bij de beoordeling of belanghebbende zich kan beroepen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 34, vijfde lid, van de IW 1990 zal de rechtbank dan ook enkel de handelingen van [A] meenemen.

De rechtbank acht de met de jaarstukken onderbouwde stelling van de ontvanger aannemelijk dat [A] de schuld aan haar bestuurder en de kredietfaciliteit bij de bank heeft afgelost, en de overlopende passiva zijn afgenomen terwijl in diezelfde periode de belastingschulden onbetaald zijn gebleven. Hiermee is aannemelijk dat [A] in die periode ervoor heeft gekozen om andere, concurrente, crediteuren wel te betalen en om haar belastingschulden niet te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat hieruit volgt dat aan [A] wel een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het niet betalen van haar belastingschulden. Belanghebbende heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de belastingschulden niet is te wijten aan [A] en kan dan ook niet met succes een beroep doen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 34, vijfde lid, van de IW 1990.

Disculpatiemogelijkheid op basis van de Leidraad Invordering 2008

In artikel 34.6.1 van de Leidraad Invordering 2008 zijn voorwaarden opgenomen voor disculpatie van een inlener van SNA-gecertificeerde uitzendondernemingen.

"De inlener die inleent van een uitzendonderneming kan onder bepaalde voorwaarden disculpatie verkrijgen. Deze voorwaarden zijn:

⁃De uitzendonderneming voldoet aan de NEN-4400-1 of 4400-2 norm en is opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid (SNA).

⁃De inlener stort 25% van de factuur (inclusief omzetbelasting) op de G-rekening van de in het SNA-register opgenomen uitzendonderneming. Bij verlegging van de omzetbelasting is dit 20%

⁃De betaling op de G-rekening voldoet aan de voorwaarden voor vrijwarende betalingen op een G-rekening (artikel 6, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling inleners-, keten- en opdrachtgeversaansprakelijkheid 2004). Dit houdt onder andere het volgende in:

⁃De factuur van de uitlener voldoet aan de eisen die de Wet op de omzetbelasting daaraan stelt en moet daarnaast vermelden:

⁃Het nummer of het kenmerk – voor zover aanwezig – van de overeenkomst waarop de factuur ziet;

⁃Het tijdvak of de tijdvakken waarin de gefactureerde prestatie is verricht en

⁃De benaming of kenmerk van het werk.

⁃De inlener vermeldt bij de betaling het factuurnummer en ook andere identificatiegegevens van de factuur, voor zover van toepassing.

⁃De administratie van de inlener is zodanig ingericht dat daaruit direct kunnen worden teruggevonden, de gegevens over de overeenkomst, de omvang van de aansprakelijkheid (manurenadministratie) en de betalingen.

Naast deze voorwaarden op grond van artikel 6, eerste lid, moet de inlener

-de identiteit van de ingeleende werknemer kunnen aantonen en

-kunnen aantonen dat de werknemer over een geldige verblijfs- of tewerkstellingvergunning beschikt, voor zover van toepassing."

Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet heeft gestort op de G-rekening van [A] . Uit 4.5 blijkt dat, onder andere, het storten van 25% van het factuurbedrag een voorwaarde is om in aanmerking te komen voor de disculpatiemogelijkheid zoals opgenomen in de Leidraad Invordering 2008. De in de Leidraad Invordering 2008 opgenomen voorwaarden zijn cumulatieve voorwaarden. Nu niet is voldaan aan een van de voorwaarden komt belanghebbende geen beroep op de in de Leidraad Invordering 2008 opgenomen disculpatiemogelijkheid toe.

Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur?

Met betrekking tot belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel oordeelt de rechtbank als volgt. Op grond van de verklaring betalingsgedrag mocht belanghebbende er redelijkerwijs vanuit gaan dat [A] tot aan het moment van afgifte van die verklaring (12 februari 2014) aan haar fiscale (betalings)verplichtingen had voldaan. In de verklaring betalingsgedrag staat vermeld dat alle bedragen aan verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting zijn betaald met uitzondering van het bedrag waarvoor een betalingsregeling is getroffen (zie 2.4). Die betalingsregeling werd op het moment van afgifte van de verklaring nagekomen. Dat die verklaringen mogelijk onjuistheden bevatte kan belanghebbende niet worden tegengeworpen.

Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel slaagt echter enkel voor de belasting die door [A] verschuldigd is geworden met betrekking tot het tijdvak januari 2014. Dat is het tijdvak waarvoor ten tijde van de afgifte van de verklaring de aangifte- en betalings-/voldoeningstermijn nog liep. Bezien vanuit het perspectief van belanghebbende (inlener) heeft de verklaring tot doel zekerheid te krijgen over de betrouwbaarheid van de uitlener ter zake van de afdracht/voldoening van de belastingschulden die uit de dienstverlening voortvloeien en waarvoor belanghebbende een risicoaansprakelijkheid draagt. Bij het uitblijven van een dergelijke verklaring heeft de inlener dan de keuze om maatregelen te nemen ter vrijwaring van die aansprakelijkheid (zoals betaling op een G-rekening). Belanghebbende heeft, afgaande op de verklaring, redelijkerwijs kunnen menen dat [A] aan haar verplichtingen met betrekking tot het tijdvak januari 2014 zou voldoen en dat zij (dus) geen vrijwarende maatregelen hoefde te treffen. De belastingschulden gerelateerd aan het tijdvak januari 2014 moeten derhalve uit de aansprakelijkstelling worden geëlimineerd. Het in rechte te honoreren vertrouwen strekt zich niet uit tot tijdvakken voor of na januari 2014. Een verklaring kan immers geen vertrouwen wekken over reeds verstreken tijdvakken. Voor latere tijdvakken kan naar het oordeel van de rechtbank in het geval de uitlener een aangiftetijdvak van een maand hanteert, maandelijks een nieuwe verklaring inzake betalingsgedrag worden verlangd (vgl. Gerechtshof Arnhem, 2 november 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BO4500, ro. 4.14).

Dit betekent dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd met afgerond € 606.

Over het beroep van belanghebbende op het zorgvuldigheidsbeginsel merkt de rechtbank op dat de ontvanger op juiste wijze rekening heeft gehouden met de belangen van [A] en de andere betrokken partijen. De ontvanger heeft steeds met belastingschuldige in contact gestaan en binnen haar bevoegdheden voldoende voortvarend gehandeld. Bij belanghebbende is, anders dan in de uitspraak van rechtbank Gelderland (7 februari 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:474) geen sprake van stilzitten van de ontvanger. Anders dan belanghebbende stelt is er bovendien geen rechtsregel die de ontvanger opdraagt om inleners op de hoogte te stellen van mogelijke problemen die spelen bij de uitlener. Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel faalt.

Vermindering aansprakelijkstelling vanwege voordruk

Tussen partijen is niet in geschil dat de aansprakelijkstelling voor de verschuldigde omzetbelasting moet worden verminderd als gevolg van het in aanmerking nemen van voordruk. De rechtbank ziet geen aanleiding om anders te oordelen. De aansprakelijkstelling dient dan ook in verband hiermee te worden verminderd met € 546.

Conclusie

Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard. De aansprakelijkstelling zal worden verminderd met € 1.152 (€ 606 plus € 546) tot een bedrag van € 11.819.

De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.523 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 254, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). Voor de overige door belanghebbende genoemde proceskosten, te weten reis- en verblijfskosten wordt de ontvanger, eveneens met toepassing van dat besluit, veroordeeld deze te vergoeden tot een bedrag van € 102. De totaal te vergoeden proceskosten bedragen € 1.625.

De rechtbank:

- veroordeelt de ontvanger de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.625;

- gelast dat de ontvanger het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 333 aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan op 7 januari 2020 door mr. C.A.F.M. Stassen, voorzitter, mr. M.M. Dondorp-Loopstra en mr. A.H.W. Steijn, rechters, in tegenwoordigheid van mr. W.C.C. Koreman-de Bok, griffier, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.