Hof 's-Hertogenbosch, 31-12-2020, nr. 20/00127

De ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking aansprakelijk gesteld.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.

De ontvanger heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard.

De ontvanger heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. De ontvanger heeft schriftelijk gereageerd op het incidentele hoger beroep.

De zitting heeft via digitale communicatiemiddelen plaatsgevonden op 28 oktober 2020 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn digitaal verschenen en gehoord belanghebbende en haar gemachtigde [gemachtigde] en, namens de ontvanger, [ontvanger] .

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Belanghebbende verhuurt vakantieverblijven. Via belanghebbendes inkooporganisatie [A] is belanghebbende in contact gekomen met de [B] vennootschappen (hierna: [B] ). Voor het inlenen van personeel heeft belanghebbende op 17 september 2009 een schriftelijke overeenkomst gesloten met [B BV] .

Belanghebbende heeft van de aan haar bij de facturen van [B] in rekening gebrachte bedragen geen betalingen op de G-rekening gedaan.

[B] laat in de periode van juli 2013 tot en met oktober 2014 diverse aangiften loonheffingen en omzetbelasting onbetaald. Om die reden heeft de inspecteur van de Belastingdienst diverse naheffingsaanslagen aan [B] opgelegd. Over de perioden november en december 2014 heeft [B] geen aangiften loonheffingen en omzetbelasting ingediend. De inspecteur heeft daarom over die perioden ambtshalve naheffingsaanslagen opgelegd. [B] heeft de opgelegde naheffingsaanslagen onbetaald gelaten.

Op 10 september 2013 heeft [B] een rechtsgeldige melding betalingsonmacht gedaan met betrekking tot de verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting over juli 2013. In november 2013 heeft de ontvanger executoriaal beslag roerende zaken gelegd bij [B] . In reactie daarop heeft [B] verzocht om sanering van haar belastingschulden en om een verklaring betalingsgedrag. Met dagtekening 12 februari 2014 heeft de ontvanger een zogenoemde voorbehoudsverklaring afgegeven. Deze verklaring bevat onder andere de volgende passage.

“Ik verklaar dat belastingplichtige alle verschuldigde loonheffingen en omzetbelasting heeft betaald met uitzondering van de bedragen waarvoor een betalingsregeling is getroffen. De betalingsregeling wordt op dit moment nagekomen.”

De ontvanger heeft het verzoek om sanering in maart 2014 afgewezen. In mei 2014 heeft de ontvanger de G-rekening van [B] uitgewonnen. In die periode heeft de ontvanger ook een onderzoek verricht naar de mogelijkheid voor bestuurdersaansprakelijkheid.

Op 25 juni 2014 is door de [Stichting] (hierna: [Stichting] ) een verklaring van registratie van [B1 BV] afgegeven, inhoudende dat wordt voldaan aan de normen zoals vastgelegd in NEN 4400.1 en dat [B] is opgenomen in het Register Normering Arbeid. Het register is te raadplegen op www.normeringarbeid.nl.

Daarbij is tevens vermeld:

“Deze verklaring is alleen geldig in combinatie met vermelding in het register. Aanpassingen in het register vinden dagelijks plaats.”

Per 1 juli 2014 is deze registratie beëindigd.

In juli 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de ontvanger en [B] , waarbij [B] heeft verzocht om een betalingsregeling en om een verklaring betalingsgedrag. De ontvanger heeft beide verzoeken afgewezen. Ook heeft [B] een verzoek gedaan om teruggave van volgens haar ten onrechte afgedragen loonheffingen over het tijdvak 2009 tot en met 2014 van in totaal € 16.000.000. De inspecteur heeft dit verzoek afgewezen.

Daarnaast heeft [B] , na een zetelverplaatsing, op 30 juli 2014 bij de rechtbank in Rotterdam een zogenoemde pre pack c.q. stille bewindvoering aangevraagd. De rechtbank in Rotterdam heeft dit afgewezen.

[B] heeft de ontvanger bij e-mail van 14 augustus 2014 verzocht om betaling van een afkoopsom tegen finale kwijting. In september 2014 hebben de ontvanger en [B] met betrekking tot dit verzoek verschillende e-mails gewisseld en telefoongesprekken gevoerd. Eind oktober 2014 heeft de ontvanger dit verzoek afgewezen.

De ontvanger heeft op 28 oktober 2014 een afspraak gemaakt met [B] voor een boekenonderzoek op het kantoor van [B] op 13 november 2014. [B] heeft deze afspraak afgezegd. In de loop van december 2014 ontdekt de ontvanger dat [B] begin november 2014 haar activa heeft verkocht, waarna zij per 9 december 2014 is ontbonden. De ontvanger heeft in reactie daarop pogingen ondernomen om derdenbeslagen te leggen. Deze bleken echter door op rechtsgeldige wijze tot stand gekomen cessies niet uitwinbaar te zijn.

Begin 2015 wordt in opdracht van de ontvanger een aansprakelijkheidsonderzoek gestart bij de inleners van [B] . Op 22 december 2015 wordt aan belanghebbende een brief gestuurd inzake een derdenonderzoek Wet Ketenaansprakelijkheid en is belanghebbende verzocht om inlichtingen te verstrekken. Vraag 10 van het vragenformulier Deelrapportage aansprakelijkheidonderzoek luidt: “Is aan belastingschuldige (regelmatig) een verklaring van betalingsgedrag gevraagd en opgenomen in de eigen administratie (evt. kopie bijvoegen)?”. Belanghebbende heeft als antwoord “nee” ingevuld en de (overige) gevraagde inlichtingen en gegevens op 26 januari 2016 vertrekt. De resultaten van het onderzoek zijn vastgelegd in een rapport met dagtekening 29 april 2016.

Op 25 april 2016 heeft de ontvanger aan belanghebbende een vooraankondiging aansprakelijkstelling gestuurd tezamen met een concept beschikking en het controlerapport.

Met dagtekening 3 juni 2016 heeft de ontvanger aan belanghebbende een beschikking aansprakelijkstelling op grond van inlenersaansprakelijkheid (artikel 34 Invorderingswet 1990, hierna: Inv 1990) uitgereikt voor een bedrag van € 12.971. Dit bedrag bestaat uit € 7.947,67 loonheffingen en € 5.024,20 omzetbelasting. Het bedrag van de aansprakelijkstelling heeft de ontvanger berekend op basis van de facturen die [B] aan belanghebbende heeft gestuurd in de periode juli 2013 tot en met november 2014.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Kan belanghebbende een beroep doen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 34, lid 5 Inv 1990?

II. Heeft de ontvanger onzorgvuldig gehandeld?

III. Kan belanghebbende vertrouwen ontlenen aan de op 24 februari 2014 afgegeven verklaring omtrent betalingsgedrag?

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkheid. De ontvanger concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en vaststelling van de aansprakelijkstelling op € 12.425.

Ten aanzien van het geschil

Vraag I

Artikel 34, lid 1 en lid 5 Inv 1990 bepaalt, voor zover in dit geval van belang:

“1. Ingeval een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn inhoudingsplichtige, de uitlener, door deze ter beschikking wordt gesteld aan een derde, de inlener, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is de inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de loonbelasting welke de uitlener verschuldigd is in verband met het verrichten van die werkzaamheden door die werknemer alsmede voor de omzetbelasting welke de uitlener, (…) verschuldigd is in verband met dat ter beschikking stellen. (…)

5. De aansprakelijkheid op grond van het eerste lid geldt niet met betrekking tot de loonbelasting en de omzetbelasting verschuldigd door de uitlener, indien aannemelijk is dat het niet betalen door de uitlener noch aan hem noch aan een inlener is te wijten.”

Belanghebbende beroept zich op de disculpatiemogelijkheid van artikel 34, lid 5 Inv 1990. Zij betoogt dat het niet aan [B] is te wijten dat de naheffingsaanslagen onbetaald zijn gebleven. [B] is, aldus belanghebbende, in financiële problemen gekomen doordat een aantal grote opdrachtgevers failliet is verklaard. Zij heeft getracht met openstaande debiteuren en de aandeelhouder afspraken te maken en heeft rechtsgeldig betalingsonmacht gemeld. [B] is tot eind november 2014 met de ontvanger in gesprek gebleven over een betalingsregeling en heeft geen gelden onttrokken aan de vennootschap of paulianeus gehandeld. De ontvanger betoogt dat het onbetaald blijven van de naheffingsaanslagen wel aan [B] kan worden verweten. De ontvanger wijst erop dat [B] in 2013 een concurrente lening aan haar bestuurder en een kredietfaciliteit van haar bank heeft afgelost terwijl zij liquiditeitskrapte had en dat zij op 6 maart 2012 mede hoofdelijk schuldenaar is geworden van een rekening courantschuld van haar aandeelhouder en dat zij ter zekerheid het eerste pandrecht heeft versterkt op haar debiteuren, bedrijfsinventaris, merknaam en IP-rechten. Daarmee zijn, aldus de ontvanger, de verhaalsmogelijkheden van derden (waaronder de Belastingdienst) nagenoeg onmogelijk gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt.

De rechtbank heeft over de disculpatiemogelijkheid van artikel 34, lid 5 Inv het volgende geoordeeld:

De rechtbank stelt het volgende voorop. Voor een geldig beroep op artikel 34, vijfde lid, van de IW 1990 is nodig dat aannemelijk is dat het niet betalen door [B] niet is te wijten aan [B] noch aan belanghebbende. De bewijslast hiervoor rust op degene die een beroep doet op de disculpatiemogelijkheid. In deze zaak staat tussen partijen vast dat het niet betalen niet aan belanghebbende is te wijten. In dit geval is het dan aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschulden ook niet aan [B] is te wijten. De rechtbank merkt in dit kader nog op dat voor het beoordelen van de verwijtbaarheid van het niet betalen van de belastingschulden door de uitlener het handelen van de ontvanger volstrekt irrelevant is. Het gaat immers om het betaalgedrag direct na het ontstaan van de belastingschuld en niet om de periode waarin is geconstateerd dat die betaling achterwege is gebleven en de ontvanger pogingen onderneemt de vordering uit hoofde van die belastingschuld niettemin te innen. Bij de beoordeling of belanghebbende zich kan beroepen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 34, vijfde lid, van de IW 1990 zal de rechtbank dan ook enkel de handelingen van [B] meenemen.

De rechtbank acht de met de jaarstukken onderbouwde stelling van de ontvanger aannemelijk dat [B] de schuld aan haar bestuurder en de kredietfaciliteit bij de bank heeft afgelost, en de overlopende passiva zijn afgenomen terwijl in diezelfde periode de belastingschulden onbetaald zijn gebleven. Hiermee is aannemelijk dat [B] in die periode ervoor heeft gekozen om andere, concurrente, crediteuren wel te betalen en om haar belastingschulden niet te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat hieruit volgt dat aan [B] wel een verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het niet betalen van haar belastingschulden. Belanghebbende heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat het niet betalen van de belastingschulden niet is te wijten aan [B] en kan dan ook niet met succes een beroep doen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 34, vijfde lid, van de IW 1990.”

Het hof acht deze overwegingen van de rechtbank juist en op goede gronden gegeven. Voor zover belanghebbende betoogt dat de omstandigheid dat de bestuurders van [B] niet aansprakelijk gesteld zijn ertoe leidt dat [B] niet verwijtbaar heeft gehandeld, faalt dat betoog. Ter zitting heeft de ontvanger onweersproken gesteld dat de bestuurders van [B] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten, maar dat zij niet aansprakelijk zijn gesteld wegens een gebrek aan verhaalsmogelijkheden. Dit betekent dat aan de omstandigheid dat de bestuurders van [B] niet aansprakelijk zijn gesteld, niet de gevolgtrekking kan worden verbonden dat [B] niet verwijtbaar zou hebben gehandeld. Verder herhaalt belanghebbende in hoger beroep op dit punt de stellingen die ze bij de rechtbank heeft aangevoerd. Dat brengt het hof niet tot een ander oordeel.

Vraag I moet daarom ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

Belanghebbende voert aan dat de ontvanger onzorgvuldig heeft gehandeld doordat de [Stichting] niet werd geïnformeerd over de betalingsproblemen bij [B] en omdat de ontvanger na augustus 2014 te lang heeft gewacht met het nemen van invorderingsmaatregelen. De ontvanger bestrijdt deze stellingen en voert aan dat de Belastingdienst maandelijks automatisch informatie aan de [Stichting] stuurt en dat dit ook ten aanzien van [B] is gebeurd, maar dat die organisatie verantwoordelijk is voor afgegeven verklaringen en de registratie in het Register Normering Arbeid. Verder voert de ontvanger aan dat hij met alle belangen rekening heeft gehouden en dat na augustus 2014 geen sprake is geweest van een lange periode waarin de ontvanger heeft stilgezeten.

Naar het oordeel van het hof is in de periode van juli 2014 tot 9 december 2014, de datum waarop [B] is ontbonden, geen sprake van een te lange periode waarin de ontvanger onnodig de belastingschulden bij [B] heeft laten oplopen. Weliswaar heeft de ontvanger tussen half september 2014 en 28 oktober 2014 geen waarneembare handelingen gepleegd, maar het hof acht, gelet op alle omstandigheden van dit geval, die periode niet zo lang dat de ontvanger daarmee zo onzorgvuldig heeft gehandeld ten opzichte van de inleners dat de aansprakelijkheid voor die periode moet komen te vervallen. Ook ten aanzien van de registratie bij de [Stichting] is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de ontvanger onzorgvuldig heeft gehandeld. Tegenover de verklaring van de ontvanger dat de Belastingdienst maandelijks informatie aan de [Stichting] stuurt en dat dit ook ten aanzien van [B] is gebeurd, heeft belanghebbende onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit het vermeende onzorgvuldig handelen door de ontvanger zou blijken. Dit betekent dat schending van het zorgvuldigheidsbeginsel niet aannemelijk is gemaakt.

Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

De ontvanger geeft een verklaring inzake het betalingsgedrag af, onder andere indien een betalingsregeling is verleend. In dit geval heeft de ontvanger overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 34.7 en 35.12 Leidraad Invordering een voorbehoudsverklaring afgegeven omdat [B] een verzoek om sanering van haar belastingschulden had gedaan. [B] had op het moment van afgifte van de verklaring, sinds juli 2013 op meerdere aangiftes de volgens aangifte verschuldigde loonheffing en omzetbelasting niet voldaan. Indien en voor zover belanghebbende te goeder trouw afgaande op de verklaring omtrent betalingsgedrag werknemers van [B] heeft ingeleend of is blijven inlenen en zo nodig maatregelen heeft getroffen, kan de ontvanger belanghebbende niet aansprakelijk houden voor de belastingschuld die na 12 februari 2014 is ontstaan, voor zover daarin is begrepen loonheffing en omzetbelasting die voortvloeien uit dat inlenen. Daarbij geldt dat een inlener niet te goeder trouw is afgegaan op een verklaring inzake het betalingsgedrag, indien die verklaring niet van recente datum is1..

Dit betekent dat belanghebbende slechts gedurende een korte tijd had kunnen afgaan op de verklaring en dat zij alleen wordt beschermd indien zij ook daadwerkelijk op de verklaring is afgegaan. Door de ontvanger is onweersproken gesteld dat pas na het aansprakelijk stellen van de inleners de verklaring onder de inleners is rondgegaan. Hij heeft daarbij aangegeven dat slechts een enkeling tijdens de controle over deze verklaring beschikte en dat de meeste inleners hebben verklaard de verklaring na de controle te hebben verkregen van de inkoopcentrale [A] , dan wel een andere inlener. Verder heeft belanghebbende op het formulier derdenonderzoek aansprakelijkheid op 26 januari 2016 ingevuld dat zij geen verklaringen omtrent betalingsgedrag in haar administratie heeft opgenomen. Het hof acht het, gelet op deze omstandigheden, niet aannemelijk dat belanghebbende in februari 2014 beschikte over de verklaring omtrent het betalingsgedrag van [B] . Dat betekent dat belanghebbende bij het inlenen van werknemers niet is afgegaan op deze verklaring en daar dus ook geen vertrouwen aan kan ontlenen.

Vraag III moet dus ontkennend worden beantwoord.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de ontvanger gegrond is en het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond. De uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd, met uitzondering van de beslissing over het griffierecht en de proceskosten. Het hof zal de aansprakelijkstelling overeenkomstig het standpunt van partijen verminderen met € 546.

Ten aanzien van het griffierecht

Omdat het hoger beroep van de ontvanger gegrond is, is er geen reden om van de ontvanger griffierecht te heffen.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb.

Het hof:

Deze uitspraak is gedaan door J.M. van der Vegt, voorzitter, A.J. Kromhout en M.H.P. Groenland, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 31 december 2020 en afschriften van de uitspraak zijn op 12 januari 2021 aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.