5.4.4.3 De tweede procedure van art. 477a: lid 2

281. De tweede procedure, die is geregeld in art. 477a lid 2 gaat uit van de situatie1

Deze procedure, waarin de beslaglegger binnen een bepaalde termijn kan - maar dán ook moet - opkomen tegen de inhoud van de door de derde-beslagene afgelegde Verklaring, zou men ook betwistingsprocedure of eigenlijke verklaringsprocedure kunnen noemen. Beide begrippen zullen hierna worden gebruikt. Een en ander betekent tevens dat ook déze procedure vergelijkbaar is met de (verplichte) verklaringsprocedure van art. 741 e.v. (oud), met name wanneer de beslaglegger de daarin afgelegde Verklaring wilde betwisten.

Mogelijk vanwege deze overeenkomst met de verklaringsprocedure 'oude stijl', is ook het tweede lid van art. 477a in de literatuur niet of nauwelijks2 - op een enkele uitzondering na3 - inhoudelijk besproken, terwijl ook de wetgever in de MvT lnv. niet werkelijk ten gronde op deze procedure is ingegaan.4 Evenals bij de regeling van de procedure van het eerste lid van art. 477a, was de wetgever kennelijk van oordeel dat óók de betwistingsprocedure van het tweede lid, gelet op de in beginsel duidelijke wettekst er van, voldoende voor zich zelf spreekt. Dat dit bepaald niet in alle opzichten het geval is, zal hierna aan de hand van een aantal te bespreken problemen5 duidelijk worden gemaakt.

Het voorgaande neemt overigens niet weg dát de tekst van art. 477a lid 2 op zich zelf bezien alleszins duidelijk aangeeft, wélke bevoegdheden de beslaglegger hier toekomen en wélke verplichtingen op hem rusten. De tekst van dit artikellid luidt als volgt:

Deze bepaling zal hierna (nrs. 282-289) nader worden onderzocht en toegelicht.

282. Onder het oude recht, waarin een bepaling als art. 477a lid 2 ontbrak6, is enige keren de vraag aan de orde geweest, óf een schuldeiser wel beslag kon leggen op een door de derde-beslagene, geheel of ten dele, betwiste vordering. Deze vraag spitste zich in feite toe op de vraag of het tussen beslaglegger en derde te voeren verklaringsgeding wel het juiste processuele kader vormde om een geschil dat in wezen bestond tussen andere partijen - beslagdebiteur en derde - te (doen) beslechten. Algemeen werd echter zowel in rechtspraak7 als literatuur8 aangenomen, dat de beslaglegger ook als een soort 'incassobureau' van door de derde betwiste vorderingen van de beslagdebiteur jegens hem kon fungeren.9 Daaraan deed niet af dat in de meeste gevallen de in beslag genomen vorderingen niet door de derde werden betwist, met name in de gevallen dat onder een bank- of giro-instelling beslag werd gelegd. Dat is overigens nog steeds het geval.

In het huidige recht is nu duidelijk voorzien in de mogelijkheid ook derdenbeslag te leggen op betwiste vorderingen. Dat volgt immers noodzakelijk uit de aan de beslaglegger in het tweede lid van art. 477a gegeven bevoegdheid de door de derde buiten rechte afgelegde Verklaring, geheel of ten dele, 'te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen'. Of de beslaglegger dat zal doen, hangt uiteraard van de inhoud van die Verklaring af. Daarbij dient nog bedacht te worden dat het vrij vaak voorkomt dat de schuldeiser, die op een bepaalde vordering - tot betaling van een geldsom of levering van een goed op naam - beslag wil leggen, reeds tevoren weet dát het om een door de schuldenaar er van - de (toekomstige) derde-beslagene - betwiste of te betwisten vordering gaat. Alvorens op zo'n vordering beslag te leggen, doet die schuldeiser er verstandig aan zich goed te beraden op de vraag, óf hij later in staat zal zijn de deugdelijkheid van de beslagen vordering( en) in rechte te bewijzen. Bedacht dient immers te worden dat de bewijslast in beginsel op hem als beslaglegger zal rusten.

Het is uiteraard ondoenlijk hier alle mogelijke gevallen in kaart te brengen, waarin een beslaglegger de afgelegde Verklaring inhoudelijk, geheel of ten dele, zal willen of kunnen betwisten en/of daarvan aanvulling eisen. Dat hangt immers zo zeer samen met enerzijds de aard van de rechtsverhouding, waarin de beslagen vorderingen hun grondslag vinden, en anderzijds met de verweren die de derde-beslagene weer aan deze rechtsverhouding kan ontlenen jegens de beslagdebiteur. In zijn algemeenheid valt daarover dan ook niet zo veel te zeggen. Wel wijst de praktijk uit dat in vrij veel gevallen, waarin over een afgelegde Verklaring in rechte wordt gestreden, de derde het standpunt inneemt dat de beslagdebiteur - zijn schuldeiser jegens hem wanprestatie heeft gepleegd, zodat hij rechtens niet gehouden is de overeengekomen prestatie - meestal betaling van de koopsom - na te komen. In dat kader beroept de derde zich dan soms op een opschortingsrecht (art. 6:52), maar vaker op verrekening met een tegenvordering wegens geleden schade (art. 6:130). Ook overigens is de vraag óf de derde, ondanks het onder hem gelegde beslag, al dan niet bevoegd is zijn schuld te verrekenen met een tegenvordering op de beslagdebiteur, een veel voorkomend onderwerp in betwistingsprocedures. Bij de bespreking van de verweermiddelen die de derde toekomen, zal een en ander ook nog uitvoerig aan de orde komen (zie hierna § 5.5.2 e.v.).

283. Deze noodzakelijk wat algemene opmerkingen kunnen voorlopig worden afgesloten met daarover de zienswijze van de wetgever te laten horen:10

Hoewel deze passage op zich zelf voldoende duidelijk is, verdient met name de laatste volzin enige nadere toelichting.

Aan dát gedeelte van de Verklaring waarmee de beslaglegger het eens is - wat overigens niet uit een expliciete goedkeuring11 behoeft te blijken (zie hierna nr. 287) - zal door de derde-beslagene op grond van art. 477 lid 1 in beginsel aanstonds moeten worden voldaan. De derde die daarmee, na schriftelijke sommatie overeenkomstig art. 6:81, in gebreke blijft, zal door de beslaglegger, zo nodig, op de voet van art. 477a lid 4 tot nakoming van het onbetwiste gedeelte van zijn Verklaring gedagvaard kunnen worden. Daarnaast zal de beslaglegger de derde dan óók nog - en tijdig (zie hierna nr. 284) - op grond van art. 477a lid 2 moeten dagvaarden, teneinde de al dan niet gegrondheid van de betwisting aan de rechter ter beslissing voor te leggen. Er is echter geen enkel bezwaar tegen om beide vorderingen in één dagvaarding samen te voegen. Er is dan sprake van objectieve cumulatie. Het karakter van het verklaringsgeding en de verschillende in art. 477a samengebrachte - én onderling ook samenhangende - rechtsvorderingen, verzet zich daar niet tegen.12

Het voorgaande is alleen anders - aldus de wetgever in het hiervoor weergegeven citaat - wanneer nakoming overeenkomstig art. 477 lid 1

Helaas heeft de wetgever daarbij niet aangegeven wat hij precies met deze zinsnede bedoelt. Het is ook niet zo eenvoudig om zo'n situatie van strijdigheid voor ogen te stellen. Zo zal de derde-beslagene, die verklaart uit hoofde van een geldlening nog € 5.000 aan de beslagdebiteur verschuldigd te zijn, terwijl de beslaglegger stelt dat de beslagdebiteur in totaal C 8.000 aan de derde heeft uitgeleend - zodat er een geschil is over C 3.000 - door alvast C 5.000 aan de beslaglegger af te dragen, daarmee zijn juridische positie met betrekking tot de betwisting van het verschil niet nadelig beïnvloeden. Daarvan zal echter wél sprake kunnen zijn wanneer de derde, nadat hij de koopovereenkomst op grond van wanprestatie ontbonden heeft, of wegens een wilsgebrek heeft vernietigd, verklaart bereid te zijn de hem reeds geleverde roerende zaken aan de beslaglegger af te geven, terwijl anderzijds de beslaglegger de ontbinding of vernietiging in rechte wenst te bestrijden, en op grond dáárvan meent dat de derde de volledige - volgens hun door het beslag getroffen - koopsom verschuldigd is gebleven, en deze dus aan hem dient af te dragen.13 In zo'n situatie, die raakt aan de grondslag van de rechtsverhouding waarin de beslagen vorderingen hun ontstaan vinden, zal het alvast afgeven van de zaken in strijd kunnen komen met het door de beslaglegger bij de betwisting in te nemen standpunt. In de praktijk zal dit echter niet zo vaak voorkomen.

284. Ingevolge art. 477a lid 2 dient de beslaglegger de derde-beslagene

Zoals in § 533.7 (nr. 238) reeds is aangegeven14 zal, nu de wetsgeschiedenis daarover geheel zwijgt, moeten worden aangenomen dat de beslaglegger die de overeenkomstig art. 476a lid 1 afgelegde Verklaring wil betwisten, de derde daartoe binnen twee maanden ná ontvangst van de Verklaring dient te dagvaarden. De buitengerechtelijk gedane Verklaring zal de beslaglegger immers eerst moeten hebben 'bereikt' (art. 3:37 lid 3), wil deze door hem inhoudelijk kunnen worden bestreden. Het voorgaande geldt uiteraard ook in het geval dat de derde zijn aanvankelijk gedane Verklaring zódanig wijzigt of zelfs herroept - wat in beginsel rechtens mogelijk is15

- dat een en ander voor de beslaglegger grond vormt om wél deze nadere Verklaring in rechte te betwisten. De termijn van twee maanden begint dán te lopen na ontvangst van die nadere Verklaring.

In de praktijk zullen hier, in verband met het fatale karakter van de twee-maandentermijn, de nodige problemen kunnen rijzen, hoewel daarover nog geen rechtspraak bekend is. Overschrijding van deze dagvaardingstermijn doet immers voor de beslaglegger blijkens de tweede volzin van art. 477a lid 2 de

de afgelegde Verklaring alsnog in rechte te betwisten, dan wel daarvan aanvulling te eisen. Volgens de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is hier sprake van een vervaltermijn.16 Dit betekent dat deze termijn, anders dan een verjaringstermijn, niet gestuit kan worden én door de rechter ook ambtshalve moet worden toegepast.17 Overschrijding van deze termijn heeft echter - in afwijking van het voorstel van de Staatscommissie-Haardt18 - niet van rechtswege verval van het beslag tot gevolg, maar praktisch komt het daar uiteraard wel op neer. De beslaglegger zal daarna overigens wel opnieuw beslag kunnen leggen (zie daarover hierna nr. 288). De derde-beslagene kan echter niet ten gunste van de beslaglegger afstand doen van deze termijn, juist ook omdat het een vervaltermijn is.19

285. Gegeven het feit dat het hier om een vervaltermijn (van twee maanden) gaat, zal overschrijding ervan, vanuit processueel oogpunt bezien, moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de beslaglegger in zijn tegen de derde-beslagene ingestelde rechtsvordering. In zoverre is deze termijn dus te vergelijken met de termijnen die gelden voor het aanwenden van gewone rechtsmiddelen. De derde zal uiteraard een daartoe strekkend verweer kunnen voeren, maar de rechter zal, zoals hiervoor (nr. 284) reeds is aangestipt, ook ambtshalve moeten nagaan óf de termijn wel in acht is genomen. Het probleem daarbij kan echter zijn dat de derde niet altijd zélf kan vaststellen, op wélk tijdstip de Verklaring de beslaglegger daadwerkelijk heeft bereikt, dan wel geacht moet worden hem te hebben bereikt (art. 3:37 lid 3). Een en ander hangt, zoals eerder in § 5.3.3.7 (nr. 238) is beschreven, in het bijzonder af van de wijze waarop de derde zijn Verklaring heeft gedaan. Zo zal vaststelling van dit tijdstip problemen kunnen opleveren, wanneer de Verklaring slechts per gewone post is verzonden, dan wel wanneer sprake is van verhinderende omstandigheden die voor rekening van de geadresseerde beslaglegger komen. In dat geval zal de Verklaring de beslaglegger op enig moment geacht worden te hebben bereikt, hoewel dat dus niet wérkelijk het geval behoeft te zijn geweest.

Aangezien het voor de derde-beslagene in dit soort gevallen vrijwel onmogelijk is het tijdstip van (fictieve) ontvangst van de Verklaring te bewijzen, zal moeten worden aangenomen dat in beginsel de beslaglegger zal moeten bewijzen dat hij de derde tijdig heeft gedagvaard. Aanvaarding van deze regel van bewijslastverdeling is niet alleen redelijk - de beslaglegger zal dat bewijs immers eenvoudiger kunnen leveren dan de derde - maar is ook in overeenstemming met het processuele standpunt van de beslaglegger: door de dagvaarding aan de derde te laten betekenen, en hem aldus in rechte te betrekken, stelt de beslaglegger immers impliciet dat hij in zijn rechtsvordering tegen de derde ontvankelijk is. In geval van betwisting daarvan door de derde, zal de beslaglegger moeten bewijzen dat hij tijdig - binnen twee maanden20 na ontvangst van de Verklaring - de dagvaarding heeft laten uitbrengen. Wel zal van de derde kunnen worden verlangd dat hij, zo nodig en mogelijk, stukken of gegevens verstrekt die het de beslaglegger gemakkelijker kunnen maken aan deze bewijslast te voldoen.

286. Op grond van het karakter van vervaltermijn, waar binnen de beslaglegger de derde-beslagene uiterlijk op de voet van art. 477a lid 2 moet hebben gedagvaard om de gedane Verklaring

zal de beslaglegger in vrij veel gevallen geen andere keuze hebben dan de derde zonder meer te dagvaarden. En dat geldt dan met name in twijfelgevallen: juist dán zal een zorgvuldig opererende beslaglegger er goed aan doen de derde voor alle zekerheid alvast maar te dagvaarden. In zo'n geval - waarover hierna meer - is het verstandig om de derde op een wat langere termijn21 te dagvaarden - bijv. drie maanden - zodat er voldoende gelegenheid voor de beslaglegger en de derde is om (meer) inhoudelijke duidelijkheid over de afgelegde Verklaring te verkrijgen. Indien partijen daarin slagen, zal de dagvaarding uiteindelijk niet bij de rechtbank behoeven te worden ingeschreven (art. 113 lid 2), zodat ook geen griffierecht verschuldigd wordt.22

Het op een wat ruimere termijn dagvaarden23 kan derhalve in de praktijk goed dienst doen om enigszins aan het strakke keurslijf van de twee-maandentermijn van art. 477a lid 2 te ontkomen, en deze aldus wat op te rekken Het is jammer dat de wetgever hier niet, zoals bijv. in art. 700 lid 3 (instellen eis in de hoofdzaak), de mogelijkheid heeft gecreëerd om de rechter deze termijn (bijv. één keer met twee maanden) te laten verlengen.

Dat aan zo'n 'oprekking' in bepaalde gevallen behoefte bestaat, zal vermoedelijk niet veel tegenspraak ontmoeten. Daarbij zal het uiteraard niet gaan om dié gevallen waarin het evident is dat de beslaglegger geen genoegen zal nemen met de door de derde-beslagene afgelegde Verklaring. Dat zullen met name gevallen zijn waarin de beslaglegger reeds tevoren beschikt over gegevens en stukken, aan de hand waarvan hij de al dan niet juistheid van de afgelegde Verklaring reeds heeft kunnen beoordelen. Zo kan het zijn dat de beslaglegger reeds wéét dat de derde zich op verrekening en/of wanprestatie zal beroepen - en op die grond zal verklaren niets of minder verschuldigd te zijn - en hij over voldoende gegevens beschikt of kan beschikken om die Verklaring aanstonds in rechte te betwisten. Een ander aan de praktijk ontleend voorbeeld waarin duidelijk is dat de beslaglegger de derde aanstonds in rechte zal betrekken tot betwisting en/of aanvulling van de Verklaring, is het geval dat de beslaglegger bijv. onder een bankinstelling beslag heeft gelegd op een rekening die niet op naam van de beslagdebiteur - zijn schuldenaar - staat maar op die van eenstroman' is gesteld. In zo'n geval weet de beslaglegger vrijwel zeker dat de bank zal verklaren niets aan de beslagdebiteur verschuldigd te zijn, zodat de beslaglegger de bank - en zo mogelijk ook de 'stroman' - zal moeten dagvaarden.24

In de eerder genoemde twijfelgevallen zal dat echter in zoverre anders kunnen liggen, dat niet steeds even duidelijk is - en bovendien soms ook niet binnen de korte termijn van twee maanden (voldoende) duidelijk kan worden - of het wérkelijk noodzakelijk is tegen de derde-beslagene een procedure te beginnen. Zo komt het in de praktijk vrij regelmatig voor dat tussen beslagdebiteur (B) en derde (C) reeds een procedure wordt gevoerd op het moment dat door (A) onder (C) beslag wordt gelegd. Door (C) zou in zo'n geval een Verklaring (kunnen) worden afgelegd in de trant dat hij aan (B) verschuldigd is en/of zal worden al hetgeen bij onherroepelijk gewijsde in de tussen hem en (B) aanhangige procedure zal worden vastgesteld. De in dit verband terecht door Van Oven25 opgeworpen vraag is, of (A) een aldus afgelegde voorwaardelijke - Verklaring zonder meer kan accepteren of dat er toch aanleiding is om zekerheidshalve (C) ook maar zelf te dagvaarden. Aangezien (A) als beslaglegger buiten de tussen (B) en (C) reeds gevoerde procedure staat - en niet zeker is of (A), na voeging of tussenkomst in dat geding, daarin 'sturend' kan optreden26 - is het geheel van (B) en (C) afhankelijk óf die procedure uiteindelijk tot een vonnis zal leiden. Dit is nog eens te meer onzeker (geworden) nu (B) door het beslag van (A) geen groot belang meer heeft zijn procedure tegen (C) met voortvarendheid voort te zetten, terwijl zo'n belang ook bij (C) niet aanwezig zal zijn. Onder deze omstandigheden zal (A) er dan ook verstandig aan doen om (C) in elk geval tijdig zélf te dagvaarden en die procedure, in afwachting van de afloop van het geding (B)-(C), voorlopig aan te houden. Wordt in het geding (B)-(C) niet voortvarend geprocedeerd, dan zal (A) dat geding als het ware kunnen 'overnemen' in zijn tegen (C) op grond van art. 477a lid 2 reeds aanhangig gemaakte procedure. Een en ander geldt uiteraard nog te meer wanneer (B) en (C), wat hen in beginsel vrijstaat, htln procedure zelfs zouden beëindigen. Het zal dan overigens van de beëindigingsgrond afhangen of er voor (A) nog voldoende mogelijkheden zijn het beslag tegen (C) verder (in rechte) te vervolgen.27

Een vergelijkbaar twijfelgeval kan zich voordoen wanneer (C) weliswaar verklaart dat hij op de beslagdatum in beginsel een bepaald bedrag aan (B) is verschuldigd, maar tevens stelt dat hij mogelijk een voor verrekening vatbare tegenvordering op (B) heeft of zal verkrijgen, zodat hij uiteindelijk niets of in elk geval minder aan (B) - en daarmee aan (A) - verschuldigd is of zal worden. In de praktijk doet deze situatie zich bijv. voor bij door een bank ten laste van (B) ten behoeve van een ander gestelde bankgarantie. Wanneer onder de bankinstelling beslag is gelegd, zal deze zich in zo'n geval in haar Verklaring op het bestaan van een voorwaardelijke regresvordering beroepen: indien de bank onder de garantie aan de begunstigde het gegarandeerde bedrag moet betalen, kan de bank immers voor het aldus betaalde bedrag door middel van verrekening28 (art. 6:130 lid 1) regres nemen op (B) en deze verrekening aan (A) als beslaglegger tegenwerpen (art. 6:130 lid 2).29 Alvorens een dergelijke voorwaardelijke Verklaring te kunnen aanvaarden, zal de beslaglegger door de bank volledig en deugdelijk geïnformeerd moeten worden over het saldo van (B) op de beslagdatum; de inhoud van de bankgarantie; de looptijd/duur daarvan; de (mogelijke) vordering van de begunstigde onder de bankgarantie; de juridische grondslag voor het nemen van regres (verrekening en/of pandrecht). Ingevolge art. 476b lid 2 is de derde-beslagene gehouden zijn Verklaring zo veel mogelijk te doen vergezellen

De meeste derde-beslagenen - en met name de grote bankinstellingen - verstrekken deze gegevens niet uit eigen beweging direct bij de Verklaring. Daarover zal dus tussen beslaglegger en derde moeten worden gecorrespondeerd, en wel in de periode dat de vervaltermijn van twee maanden reeds is gaan lopen. Aangezien het in dit soort gevallen vaak om juridisch ingewikkelde (meerpartijen)verhoudingen gaat, zal de termijn van twee maanden al gauw onvoldoende zijn om de noodzakelijke juridische duidelijkheid te verkrijgen. Onder die omstandigheden zal (A) er dan ook niet aan ontkomen om (C), ook al zijn zij nog met elkaar 'in overleg', tóch maar alvast te dagvaarden. Aan de hand van de inhoud van de alsnog verstrekte gegevens, alsmede de vraag of de derde die gegevens niet (veel) eerder had kunnen verstrekken - waardoor het uitbrengen van de dagvaardig wellicht onnodig was - zal (C) eventueel aan (A) de door hem nodeloos30 gemaakte (proces)kosten moeten vergoeden.

Uit het voorgaande zal in elk geval de volgende vuistregel kunnen worden afgeleid: in geval van twijfel doet de beslaglegger er verstandig aan de derde-beslagene steeds tijdig binnen twee maanden ná ontvangst van de Verklaring te dagvaarden. Doordat op een wat langere termijn te doen, schept de beslaglegger de nodige extra speelruimte die hij kan benutten om in overleg met de derde voldoende duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of er wérkelijk goede redenen zijn de afgelegde Verklaring, geheel of ten dele, te betwisten of daarvan aanvulling te eisen, dan wel om deze uiteindelijk volledig te aanvaarden. Een probleem bij dit alles is en blijft echter dat de beslaglegger voor het verkrijgen van juiste en deugdelijke gegevens, vrijwel geheel afhankelijk is van de medewerking van de derde-beslagene. De beslaglegger moet er dus in beginsel op (kunnen) vertrouwen dat hij door de derde volledig en naar waarheid wordt ingelicht. Zo zal dus de beslaglegger die pas ná het verstrijken van de termijn van twee maanden ontdekt - bijv. uit door de beslagdebiteur alsnog verstrekte gegevens - dat hij door de derde onjuist of zelfs valselijk is geïnformeerd, weinig anders kunnen doen dan opnieuw onder hem beslag leggen, en onderzoeken of het mogelijk is de Verklaring alsnog te betwisten.31 In zo'n situatie is het overigens niet uitgesloten dat de derde jegens de beslaglegger uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de door hem geleden verhaalsschade, met name wanneer het latere beslag geen doel meer heeft kunnen treffen als gevolg van ná het eerste maar vóór het tweede beslag verrichte rechtshandelingen (zoals betaling van die schuld):

287. Onder het oude recht kon de beslaglegger zich pas in de verklaringsprocedure bij conclusie van repliek uitlaten over de vraag óf hij de bij conclusie van antwoord namens de derde-beslagene afgelegde Verklaring, geheel of ten dele, kon goedkeuren. Ook het Ontwerp van de Staatscommissie-Haardt ging in art. 477a lid 2 nog uit van een systeem van goedkeuring van de Verklaring door de beslaglegger. In het huidige recht heeft de wetgever echter uitdrukkelijk afgezien van een systeem van goedkeuring van de buitengerechtelijk afgelegde Verklaring. Deze heeft volgens de wetgever, blijkens de MvT Mv bij art. 477a lid 232

Daar voegde de wetgever echter nog - enigszins omineus - het volgende aan toe.

Met andere woorden: de beslaglegger, die de door de derde afgelegde Verklaring 'uitdrukkelijk' goedkeurt, verspeelt daarmee - 'slechts'( ! ) - zijn bevoegdheid die Verklaring nadien alsnog, geheel of ten dele, te betwisten dan wel daarvan aanvulling te eisen. Zou hij de derde desondanks - én tijdig binnen de twee maanden - op de voet van art. 477a lid 2 dagvaarden, dan zal de rechter de beslaglegger in zijn vordering waarvan hij immers geacht moet worden 'afstand' te hebben gedaan - niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het verbinden van dit rechtsgevolg aan zodanige 'goedkeuring', gaat echter nogal ver, en lijkt ter bescherming van de belangen van de derde ook niet echt noodzakelijk.

Gelet op het gebruik door de wetgever van het woord 'afstand' rijst de vraag of hij daarmee het oog heeft op afstand van een vorderingsrecht, dan wel op afstand van bevoegdheid.33 In het eerste geval is er ingevolge art. 6:160 lid 1 sprake van een tweezijdige rechtshandeling (overeenkomst) tussen schuldeiser en schuldenaar strekkend tot het doen van afstand van het vorderingsrecht, terwijl van een bevoegdheid (bijv. tot verrekening) in beginsel ook eenzijdig afstand kan worden gedaan. Nu de beslaglegger niet namens de beslagdebiteur, laat staan buiten hem om afstand kan doen van diens in beslag genomen vorderingsrecht jegens de derde, zal hier geen sprake kunnen zijn van afstand van recht in de zin van art. 6:160 lid 1.

De afstand die de wetgever hier op het oog heeft moet derhalve afstand van bevoegdheid zijn, en wel de bevoegdheid die de beslaglegger in art. 477a lid 2 is gegeven om de afgelegde Verklaring 'geheel of ten dele te betwisten dan wel aanvulling daarvan te eisen'. Het is niet zozeer een materiële maar met name een processuele bevoegdheid, namelijk om de derde-beslagene 'te dagvaarden'. Een zelfstanding vorderingsrecht wordt door de beslaglegger ook niet jegens de derde geldend gemaakt: het is immers afgeleid van dat van de beslagdebiteur. In verband met de door de wetgever aan een 'uitdrukkelijke goedkeuring' verbonden - nogal vergaande - rechtsgevolgen, zal de rechter bij het aannemen van afstand dan ook terughoudendheid in acht moeten nemen. Zo zal alleen dán mogen worden aangenomen dat de gerechtigde - de beslaglegger - geldig afstand van deze bevoegdheid heeft gedaan, wanneer hij die bevoegdheid kende én hij haar ondubbelzinnig heeft laten varen. Zo zal immers ook de schuldenaar, die afstand doet van zijn bevoegdheid zich op bevrijdende verjaring te beroepen, wil die afstand geldig zijn, in elk geval bekend moeten zijn met het feit dát hij zich in beginsel op verjaring had ktínnen beroepen.34

Het voorgaande brengt met zich mee dat een beslaglegger alleen dán zijn betwistingsbevoegdheid zal verspelen, wanneer hij de door de derde-beslagene afgelegde Verklaring wérkelijk inhoudelijk op haar merites heeft kunnen beoordelen, en vervolgens op grond dáárvan - in het besef dat zij niet (helemaal) juist of volledig is - die Verklaring desondanks uitdrukkelijk heeft goedgekeurd. Het is dus onvoldoende dat de beslaglegger in abstracto weet dát hij op grond van art. 477a lid 2 de Verklaring eventueel zou kunnen betwisten. Indien een en ander aldus wordt opgevat zal het in de praktijk niet zo gauw voorkomen dat een beslaglegger, zélfs wanneer hij de Verklaring uitdrukkelijk heeft goedgekeurd of aanvaard, zijn betwistingsbevoegdheid daarmee verspeelt. Daar komt tenslotte nog bij dat de derde die opzettelijk een onjuiste Verklaring heeft gedaan, de beslaglegger naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2) niet aan de in een uitdrukkelijke goedkeuring besloten liggende afstand zal mogen houden.

288. Op het rechtskarakter van de in art. 477a lid 2 opgenomen termijn van twee maanden, is hiervoor (nr. 284) reeds ingegaan. Het gaat volgens de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om een vervaltermijn: overschrijding van deze termijn doet zonder meer de bevoegdheid tot het in rechte betwisten van de Verklaring en/of het eisen van aanvulling daarvan vervallen. Anders dan in de voorstelen van de Staatscommissie-Haardt35, brengt overschrijding van de dagvaardingstermijn op zich zelf niet van rechtswege verval van het beslag met zich mee. Dit leidt tot de enigszins merkwaardige situatie dat enerzijds de beslaglegger - geconfronteerd met een volgens hem, geheel of ten dele, onjuiste of onvolledige Verklaring - deze niet meer inhoudelijk aan de rechter ter beoordeling en verbetering kan voorleggen, terwijl anderzijds het beslag in beginsel blijft liggen. Zowel de beslagdebiteur als de derde-beslagene zal dan ook, wanneer de beslaglegger niet vrijwillig bereid is het beslag op te heffen, die opheffing eenvoudig in kort geding kunnen verkrijgen.

Toch roept het voorgaande ook weer vragen op. Zolang het beslag blijft liggen, duurt immers de blokkerende werking er van ingevolge art. 475h lid 1 jo. art. 475 lid 2 onder a in beginsel voort. Dat zou betekenen dat iedere betaling of afgifte door de derde, gedaan in weerwil van het onder hem gelegde beslag, niet aan de beslaglegger zou kunnen worden tegengeworpen. In de hier veronderstelde situatie ligt het overigens niet erg voor de hand dat daarvan sprake zal zijn: de derde zal immers juist aan de beslaglegger verklaard hebben dat hij niets aan de beslagdebiteur verschuldigd is of van hem onder zich heeft, zodat hij niet spoedig 'in weerwil' van het beslag tóch aan de beslagdebiteur of een ander zal betalen of afgeven. Geheel uitgesloten is dit een en ander echter ook weer niet, bijv. wanneer beslagdebiteur en derde hun geschil - buiten medeweten van de beslaglegger, die de termijn van twee maanden heeft laten verlopen - inmiddels in der minne hebben opgelost, of wanneer een uitspraak is gedaan in een tussen déze partijen reeds aanhangige procedure.36 Van een geschil of noodzaak tot (tijdige) betwisting, is dan geen sprake meer. Wanneer de derde dan alsnog - dus ondanks de eerdere betwisting - tot betaling of afgifte aan de beslagdebiteur overgaat, zal die betaling of afgifte, wanneer het beslag nog steeds ligt, in beginsel niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen. De vraag rijst daarmee wélke juridische mogelijkheden de beslaglegger, indien hij hier al achter komt, dan nog heeft om aan zijn recht te komen. Geen van de in art. 477a geregelde procedures lijkt specifiek hiérvoor een oplossing te bieden. De beslaglegger zal de derde dan op de voet van art. 6:33 kunnen dagvaarden tot betaling of vergoeding van hetgeen alsnog in weerwil van het beslag is betaald of afgegeven, waarbij aansluiting gezocht zou kunnen worden bij de art. 477a lid 4 (zie hierna § 5.5.4.4) geregelde nakomingsprocedure.

Het is echter ook goed denkbaar dat het voorgaande uitkomt in het kader van een door de beslaglegger, zo spoedig mogelijk ná het verstrijken van de termijn van twee maanden, opnieuw gelegd derdenbeslag. Deze bevoegdheid komt de beslaglegger zonder meer toe. Het valt immers niet in te zien dat de oorspronkelijke schuldeiser - evenals iedere andere schuldeiser (art. 478) - niet opnieuw ten laste van zijn schuldenaar beslag zou mogen leggen, indien en voorzover deze (nog) een voor beslag vatbare vordering op de derde-beslagene heeft.37 De derde zal dan uiteraard moeten verklaren, wat hij ten tijde van dit tweede beslag verschuldigd is of van de be-slagdebiteur onder zich heeft.38 Uit dié Verklaring zou eventueel kunnen blijken dat de verschuldigdheid door de derde niet langer wordt betwist, én ook dat inmiddels - ná het verstrijken van de termijn van twee maanden van het eerste beslag - aan de beslagdebiteur is betaald of afgegeven. De vraag die dán beantwoord zal moeten worden is of de eerste Verklaring wel op waarheid berustte. Een en ander zal vervolgens, zo enigszins mogelijk, op dezelfde manier tot een oplossing moeten worden gebracht als in de vorige alinea is bepleit, derhalve in een afzonderlijke - en in elk geval mede op het eerste beslag gebaseerde - procedure uit hoofde van 6:33 (jo. art. 475h lid 1). Mocht dat echter rechtens niet mogelijk zijn, dan zal de beslaglegger de derde uit onrechtmatige daad tot schadevergoeding moeten aanspreken. Het kan dus onder omstandigheden verstandig zijn het eerste beslag, ondanks het verstrijken van de dagvaardingstermijn, in elk geval niet eerder op te heffen dan nadat de beslaglegger opnieuw beslag heeft gelegd én de derde daaromtrent een Verklaring heeft gedaan. Maar ook dáár kan het nodig zijn dit beslag nog te handhaven als (aanvullende) grondslag bij een op het tweede beslag gebaseerde procedure ex art. 6:33 jo. art. 477a lid 4.

289. In de laatste volzin van art. 477a lid 2 is - nog in de woorden van H. Stein39 - 'een merkwaardige toepassing van de cautio judicatum solvi' (art. 224) opgenomen. Deze zin, die in het Ontwerp van de Staatscommissie-Haardt niet voorkwam, luidt als volgt:

Deze mogelijkheid tot het stellen van zekerheid - die naast art. 224 in het burgerlijk procesrecht nog in de art. 233 lid 3234 (uitvoerbaar bij voorraad verklaren) en 705 lid 2 (opheffing conservatoir beslag) voorkomt - is door de wetgever als volgt in de MvT lnv. toegelicht40:

Uit deze passage lijkt te volgen dat de wetgever hier met name heeft gedacht aan de situatie, dat de beslaglegger met een deel van de Verklaring akkoord gaat - en de derde ingevolge art. 477 lid 1 daaraan in beginsel ook moet voldoen - terwijl hij de Verklaring voor het overige in rechte wil bestrijden. Maar ook wanneer de Verklaring door de beslaglegger in zijn geheel wordt betwist of daarvan aanvulling wordt geëist, zal de derde - evenals trouwens iedere gedaagde - onder omstandigheden met 'onverhaalbare proceskosten' kunnen blijven zitten, bijv. wanneer de beslaglegger inmiddels failliet is verklaard en de curator de procedure voortzet.41 Ook in dié gevallen zal de beslaglegger, indien sprake is van een reëel42 verhaalsrisico, op verlangen van de derde zekerheid moeten stellen, met dien verstande dat het dán uiteraard niet mogelijk is zulks te doen in de vorm van het achterhouden van het onbetwiste deel van het verschuldigd verklaarde bedrag. Maar dat is ook niet mogelijk wanneer op een ander 'goed' dan een geldsom beslag is gelegd, zoals bijv. een vordering tot levering van een goed op naam.

Hoewel dat verder nergens uit blijkt zal moeten worden aangenomen dat dit 'uiten', evenals dat het geval is bij art. 224 (lid 3), aldus dient te geschieden dat de derde daartoe, alvorens als gedaagde in de hoofdzaak zijn conclusie van antwoord te nemen, op de voet van art. 208 lid 1 een incidentele conclusie neemt, waarop de beslaglegger/eiser vervolgens kan reageren. Op dit incident43 wordt door de rechter bij vonnis vooraf beslist (art. 209). Hangende de procedure in het incident wordt in de hoofdzaak - de verklaringsprocedure - niet verder geprocedeerd. Overeenkomstig het bepaalde in art. 224 lid 5 zal de rechter, indien hij het verzoek van de derde toewijsbaar acht, in dat vonnis de som moeten begroten waarin de beslaglegger eventueel op grond van art. 237 lid 3 veroordeeld zal kunnen worden. Die begroting zal moeten geschieden aan de hand van het voor civiele procedures geldende zogenoemde Liquidatietarief. De aldus te stellen zekerheid is overigens beperkt tot de instantie44 waarin zij gevraagd wordt.

De beslaglegger die door de rechter bevolen wordt zekerheid te stellen, heeft op grond van art. 6:51 lid 145 de

Zo zal een derde zich bijv. op verzoek van de beslaglegger jegens de derde-beslagene persoonlijk borg kunnen stellen (art. 7:850), maar de beslaglegger zal ook ten behoeve van de derde een pand- of hypotheekrecht kunnen vestigen. In de praktijk zal de beslaglegger meestal een bankgarantie afgeven. Waar het in elk geval op aankomt is dat de te geven zekerheid genoegzaam is, én dat de derde (art. 6:51 lid 2)

De sanctie op het niet - of niet tijdig - stellen van de zekerheid, is niet-ontvankelijkverklaring van de beslaglegger/eiser in zijn rechtsvordering uit hoofde van art. 477a lid 2. Wanneer naar aanleiding van de door de rechter bevolen zekerheid een geschil ontstaat over wijze en/of aard van de te stellen zekerheid, zal dit geschil overeenkomstig het bepaalde in art. 61646 door de Voorzieningenrechter moeten worden beslecht. Het ligt voor de hand deze bepaling, die immers het sluitstuk vormt van de algemene regeling inzake het stellen van zekerheid, ook op de ingevolge art. 477a lid 2 te stellen zekerheid van toepassing te achten.