HR, 10-02-2023, nr. 21/00528

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.1 weergegeven oordelen.

Het middel klaagt onder meer erover, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576, dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom belanghebbende een persoonlijk belang had bij de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde betalingen.

Indien een vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, staat het (de bestuurder van) die vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft.2.

Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet dat het Hof heeft onderzocht (a) of de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde (rechts)personen aan wie de BV betalingen heeft verricht, wel of niet zijn aan te merken als aan de BV gelieerde schuldeisers en, voor zover dat niet het geval is, (b) of belanghebbende als bestuurder van de BV bij die betalingen een persoonlijk belang heeft. Het Hof heeft daarmee zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Middel I slaagt in zoverre.

Middel I slaagt ook voor zover het zich richt tegen de hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven vaststellingen en overwegingen van het Hof. Het Hof heeft geoordeeld dat de BV voorafgaande aan de overdracht van haar activiteiten in 2013 aan [B] BV en [C] BV over méér goodwill beschikte dan de door haar geactiveerde goodwill ter zake van de overname van de onderneming van het Uitzendbureau, maar dat de BV zich in het kader van die overdracht niet voor méér goodwill heeft laten betalen. Met dit oordeel heeft het Hof blijkbaar tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende, als bestuurder van de BV, kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten.Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt echter niet in te zien hoe uit de omstandigheid dat de BV – bij de overname van activiteiten van het Uitzendbureau in 2011 – een bedrag voor goodwill heeft betaald, kan worden afgeleid dat die goodwill in 2013 bij de overdracht van die activiteiten door de BV nog steeds aanwezig was.Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt evenmin in te zien hoe uit de omvang van de – na de overname van de activiteiten van de BV – door [B] BV en [C] BV in het derde en vierde kwartaal van 2013 gerealiseerde omzetbedragen kan worden afgeleid dat deze vennootschappen zodanig winstgevend waren dat de aanwezigheid van goodwill daardoor aannemelijk is. Het realiseren van omzet leidt immers niet zonder meer tot winst en dus evenmin tot goodwill. Als al van de aanwezigheid van goodwill bij [B] BV en [C] BV in het derde en vierde kwartaal van 2013 moet worden uitgegaan, betekent dat bovendien niet zonder meer dat bij de BV, voorafgaande aan de overdracht van haar activiteiten, ook eenzelfde goodwill aanwezig was.

Middel V faalt voor zover het zich met motiveringsklachten richt tegen het hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat de BV met haar werknemers willens en wetens nettoloonafspraken heeft gemaakt zonder daarbij afzonderlijk kostenvergoedingen met de desbetreffende werknemer af te spreken. Dit oordeel is van feitelijke aard en kan daarom door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Middel V faalt eveneens voor zover het is gericht tegen het oordeel van het Hof dat de BV opzettelijk te weinig loonheffing heeft ingehouden en afgedragen met betrekking tot de in rechtsoverweging 4.58 van zijn uitspraak vermelde correcties van kostenvergoedingen. Met zijn hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de werkwijze van de BV naar haar uiterlijke verschijningsvorm zozeer is gericht op het zonder loonheffingen (‘netto’) uitbetalen van lonen, dat het niet anders kan zijn dan dat de BV bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat daardoor te weinig loonheffingen zouden worden betaald.3.Aldus verstaan, ligt in dit oordeel besloten dat buiten redelijke twijfel is dat het aan (voorwaardelijk) opzet van de BV is te wijten dat te weinig loonheffing is betaald.4.Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht.

Middel IX is gericht tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het Hof met betrekking tot de kilometervergoedingen. Het middel betoogt onder meer dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de BV willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een handelen of nalaten tot gevolg had dat te weinig belasting werd betaald en deze kans bewust op de koop toe heeft genomen.

De omstandigheden dat aanzienlijke en omvangrijke fouten zijn gemaakt bij het toekennen van kilometervergoedingen aan werknemers van de BV, dat die fouten voor een groot deel door belanghebbende zelf zijn erkend, en dat het gaat om hoge bedragen aan kilometervergoedingen kunnen gezamenlijk noch op zichzelf beschouwd de conclusie rechtvaardigen dat de BV met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld, dat wil zeggen dat zij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat zij te weinig loonheffing op aangifte zou afdragen en dat zij die kans bovendien bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Het middel slaagt in zoverre.

De klachten van middel I voor het overige, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.1 onder (i) en (ii) weergegeven vaststellingen, van middel II voor zover het de rol van [D] betreft, van middel V voor het overige, dat is gericht tegen de verwerping van het beroep op een pleitbaar standpunt, en van de middelen III, IV, VI, VII en VIII kunnen niet leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1.3, 4.1.4 en 4.3.2 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Middel II voor het overige, dat de algehele bedrijfsvoering van de BV betreft, en middel IX voor het overige behoeven geen behandeling.

Met het oog op de behandeling na verwijzing verdient het volgende opmerking.

De vergrijpboete is mede opgelegd op de grond dat het aan (voorwaardelijk) opzet van de BV is te wijten dat met betrekking tot de uitbetaalde kilometervergoedingen te weinig loonheffing is betaald. De aanwezigheid van dit (voorwaardelijk) opzet kan alleen worden aangenomen als de daarvoor vereiste feiten en omstandigheden overtuigend worden aangetoond.5.

Op grond van artikel 32, lid 2, van de Invorderingswet 1990 in samenhang gelezen met artikel 36 van die Wet is een bestuurder slechts aansprakelijk voor een aan een belastingschuldige vennootschap opgelegde boete voor zover het belopen daarvan aan die bestuurder is te wijten. De blijkens de gedingstukken door belanghebbende ingenomen standpunten kunnen niet anders worden begrepen dan dat hij zich mede op het standpunt stelt dat hem een dergelijk verwijt niet kan worden gemaakt.Het verwijzingshof zal daarom ook moeten beslissen of het belopen van de boete aan belanghebbende is te wijten. Daarbij heeft te gelden dat pas van een dergelijk verwijt kan worden gesproken als het aan opzet of grove schuld van de aansprakelijkgestelde is te wijten dat te weinig belasting is geheven.6.Het daarvoor door de ontvanger te leveren bewijs dient te voldoen aan de hiervoor in 4.6.1 omschreven maatstaf.