Rb. Oost-Brabant, 26-01-2015, nr. 14, 1755

Bij besluit van 8 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten de door eisers geleden inkomensschade in natura te compenseren, eisers een planschadevergoeding in de vorm van vermogensschade van € 5.000,00 toe te kennen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 30 juni 2008 tot aan de dag van uitbetaling en eisers het door hen betaalde drempelbedrag van € 300,00 terug te betalen.

Bij besluit van 14 april 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eisers tegen dit besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit, onder verbetering en aanvulling van de motivering daarvan, in stand gelaten.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Naar aanleiding van het verweerschrift hebben eisers hun beroep aangevuld en heeft verweerder een nader verweerschrift uitgebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december 2014. Namens eisers zijn [persoon 1] en [persoon 2] verschenen, bijgestaan door eisers' gemachtigde en door [persoon 3]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van de zaak uit van de volgende feiten.

Eisers zijn op 12 augustus 1995 eigenaar geworden van het woonhuis met inpandige kapsalon, aanhorigheden, garage, ondergrond en tuin op het perceel [adres 1], kadastraal bekend gemeente Berghem, sectie D, nummers [sectienummers], tezamen groot 523 m2. Op 15 juli 2005 zijn eisers eigenaar geworden van de woonruimte met ondergrond, tuin en verdere aanhorigheden op het perceel [adres 2], kadastraal bekend gemeente Berghem sectie D, [sectienummers], tezamen groot 215 m2.

Eisers hebben op 30 juni 2008 bij verweerder een aanvraag om planschadevergoeding ingediend. In het verzoek hebben eisers aangegeven dat zij schade leiden ten gevolge van het bestemmingsplan ‘Berghem-Dorp, integrale herziening’. Dit plan is op 15 december 2005 vastgesteld en op 24 augustus 2006 in werking getreden.

Verweerder heeft, naar aanleiding van het verzoek, de Stichting Advisering Onroerende Zaken (SAOZ) om advies gevraagd. De SAOZ heeft verweerder in juli 2013 geadviseerd een vergoeding toe te kennen van € 111.700,00, bestaande uit een bedrag van € 5.000,00 als vermogensschade voor de woning aan de [adres 1] en een bedrag van € 106.700,00 als inkomensschade voor het autoschadeherstelbedrijf aan de [adres 1].

Wat de inkomensschade betreft, heeft de SAOZ aangegeven dat deze het gevolg is van het op kortere afstand van het autoschadeherstelbedrijf kunnen realiseren van meer woningen dan voorheen, waardoor het bedrijf, voor het aspect geur, niet langer aan de milieueisen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer kan voldoen.

In het advies is aangegeven dat uit een in opdracht van verweerder uitgevoerd onderzoek is gebleken dat op twee manieren kan worden bewerkstelligd dat aan het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt voldaan, verhoging van de schoorsteen op de afzuiginstallatie tot een hoogte van 11 meter, of het aanbrengen van een ontgeuringsinstallatie met actief koolfilter. De SAOZ concludeert dat zij de verhoging van de schoorsteen niet in de beoordeling van het planschadeverzoek mag betrekken, omdat deze niet past in het nieuwe bestemmingsplan. Met betrekking tot het anderszins verzekerd zijn van de vergoeding, merkt de SAOZ op dat dit niet uit de ter beschikking gestelde stukken is gebleken.

Bij het primaire besluit heeft verweerder besloten om de door eisers geleden planschade (inkomensschade) in natura te compenseren door planologische medewerking te verlenen aan het verhogen van de schoorsteen van het autoschadeherstelbedrijf en de daarmee gepaard gaande kosten voor rekening van de gemeente te laten komen.

2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn besluit tot vergoeding van planschade gehandhaafd.

3. Het beroep van eisers beperkt zich tot de wijze waarop verweerder de door eisers geleden inkomensschade heeft vergoed en het in het bestreden besluit ontbreken van een proceskostenveroordeling.

Eisers hebben aangevoerd dat verweerder bij het bestreden besluit het primaire besluit gedeeltelijk heeft herroepen en daarom ten onrechte de in de bezwaarfase gemaakte kosten niet heeft vergoed. Volgens eisers is, door de aard en omvang van de vier voorwaarden die compensatie in natura mogelijk moeten maken, geen sprake van herstel van een motiveringsgebrek. Ter zitting hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat de uitkomst van de bezwaarfase in elk geval gelijk kan worden gesteld met een herroeping als bedoeld in artikel 7:15 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de vier voorwaarden gezamenlijk de motivering vormen voor het oordeel dat de schade voldoende anderszins is verzekerd, zoals bedoeld in artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Dat in de eerste twee voorwaarden een beperking in de tijd is opgenomen waarin eisers van de geboden compensatiemogelijkheid gebruik kunnen maken, doet hier volgens verweerder niets aan af.

Verweerder heeft, in het bestreden besluit, na het opschrift "besluiten", aangegeven op welke wijze het primaire besluit wordt verbeterd en de motivering daarvan wordt aangevuld. De geleden planschade in de vorm van inkomensschade in natura wordt gecompenseerd op de volgende wijze:

De rechtbank volgt, gelet op de wijze waarop het besluit is opgebouwd, niet de opvatting van verweerder dat de vier van gedachtestreepjes voorziene onderdelen de nadere motivering van het besluit vormen. Deze onderdelen maken deel uit van het dictum van het besluit. Wel kan verweerder worden gevolgd in de opvatting dat sprake is van een verbetering van het besluit. Met de aanvulling van het onderdeel van het besluit over de inkomensschade wordt eisers meer duidelijkheid en zekerheid geboden over de wijze waarop de planschade in de vorm van planologische medewerking wordt vergoed en over het alsnog uitbetalen van een financiële vergoeding voor het geval compensatie in natura uiteindelijk niet mogelijk zal blijken.

Dit betekent evenwel niet dat de rechtbank eisers volgt in hun visie dat verweerder hiermee het primaire besluit heeft herroepen. Van een herroeping is eerst sprake indien de strekking van het besluit een andere wordt. De strekking van het primaire besluit was vergoeding van de planschade in natura; met het bestreden besluit is hierin geen wijziging gebracht. Verweerder heeft dan ook terecht geen aanleiding gezien om de door eisers in de bezwaarfase gemaakte kosten te vergoeden.

Dit beroepsonderdeel faalt.

Vervolgens stellen eisers zich op het standpunt dat de door verweerder gekozen vorm van vergoeding in natura niet past in de jurisprudentie die is gevormd over het anderszins verzekerd zijn van planschade. Omdat vergoeding van planschade in dit geval wordt geboden door de verruiming van planologische mogelijkheden op eisers' eigen perceel, ter compensatie van ontwikkelingen op een ander perceel, en niet door het wegnemen van een eerder optredend planologisch nadeel op hetzelfde perceel, is de vergoeding in natura niet toegestaan zonder instemming van de aanvrager, aldus eisers. Ter zitting hebben zij hieraan toegevoegd dat, zeker indien verweerder zelf zorg wil dragen voor realisering van de hogere schoorsteen, sprake is van een inbreuk op het eigendomsrecht, waarbij toestemming van de eigenaren nodig is voor de uitvoering van de werkzaamheden ter realisering daarvan.

In plaats van een compensatie van de schade in natura, had verweerder de inkomensschade dan ook in geld moeten vergoeden.

Volgens eisers is de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:182, om diverse redenen niet vergelijkbaar met hun situatie.

Verweerder is van mening dat het erom gaat of de aanvrager door de geboden compensatie in een vergelijkbare positie wordt gebracht als die welke bestond voor het nemen van het schadeveroorzakende planologische besluit. Volgens verweerder is een onvoorwaardelijke toezegging van de gemeente, dat een planologische procedure zal worden gevoerd om de bestaande schoorsteen te verhogen en de gemeente de daarmee gepaard gaande kosten voor haar rekening neemt, gelet op de jurisprudentie (de uitspraken van de Afdeling van 27 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4747, en 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:305) voldoende om te kunnen concluderen dat, na het succesvol doorlopen van de procedure, sprake zal zijn van het anderszins verzekerd zijn van de schade. Bovendien is, gelet op die jurisprudentie, instemming van de aanvrager met het geboden alternatief voor planschadevergoeding in geld niet noodzakelijk.

Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) kent het college een belanghebbende, voor zover blijkt dat deze ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

De Afdeling heeft meermaals overwogen (zie onder meer de uitspraak van 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:305) dat artikel 49 van de WRO compensatie in natura niet uitsluit, in welk geval schadevergoeding in geld achterwege kan blijven omdat de schade anderszins is verzekerd. Uit de jurisprudentie kan verder worden opgemaakt dat van belang is dat er voldoende samenhang bestaat tussen de gedane toezegging en het schadeveroorzakende besluit en dat de aanvrager met de gedane toezegging in een vergelijkbare positie wordt gebracht als het geval zou zijn bij een planschadevergoeding in geld en dat zekerheid wordt geboden dat alsnog een planschadevergoeding in geld plaatsvindt, indien de toegezegde planologische wijziging uiteindelijk niet kan worden gerealiseerd.

Anders dan eisers menen, biedt de jurisprudentie geen steun voor hun opvatting dat compensatie in natura in dit geval niet mogelijk is zonder hun instemming. In de door hen genoemde uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2014 was sprake van een geval waarin het college van burgemeester en wethouders schriftelijk had verklaard desgevraagd te zullen meewerken aan de verlening van een omgevingsvergunning aan de eigenaren van een tweetal percelen, of aan nader door hen aan te wijzen derden, voor het in strijd met het planologische regime bouwen en gebruiken van woningen in de achtertuinen van die percelen. Dat de eigenaren van deze percelen hadden verklaard van die bouwmogelijkheid geen gebruik te willen maken, achtte de Afdeling niet doorslaggevend.

Dat in die zaak de planologische medewerking een uitgemaakte zaak was en zonder meer ruimtelijk aanvaardbaar was en in deze zaak niet, zoals eisers stellen, wordt ondervangen door de garantie dat, voor het geval de compensatie in natura uiteindelijk niet doorgaat, alsnog een financiële vergoeding zal volgen. Dit maakt de compensatie in natura naar het oordeel van de rechtbank niet onaanvaardbaar.

Deze beroepsgrond faalt.

Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder niet heeft onderbouwd waarom een verlengde schoorsteen van 11 meter pal naast een nieuw appartementencomplex en nabij woonbebouwing planologisch aanvaardbaar is. Overigens achten zij dit zelf planologisch onaanvaardbaar. Zij verwachten bovendien dat de omwonenden zich tegen de voor de realisering van de schoorsteen noodzakelijk planologische wijziging zullen keren, zodat eisers langere tijd in onzekerheid zullen verkeren.

Verweerder heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat compensatie in natura goedkoper en maatschappelijk verantwoord is. Wat de planologische aanvaardbaarheid betreft, heeft verweerder in het verweerschrift opgemerkt dat de schoorsteen achter op het perceel staat, grenzend aan een groot binnenterrein, waardoor de schoorsteen vanaf de straat op slechts een paar plekken zichtbaar is. Bovendien gaat het om een slank element waardoor de ruimtelijke impact beperkt is. Als er verzoeken om handhaving worden ingediend, zal verweerder daarbij rekening houden met de legalisatieprocedure.

Verweerder heeft ter zitting erkend dat hij niet eerder dan in het verweerschrift een onderbouwing heeft gegeven van de planologische aanvaardbaarheid. De rechtbank is, in aanmerking nemende dat verweerder, in een geval waarin hij kiest voor een compensatie in natura, zal moeten motiveren waarom sprake is van een reële en toereikende vergoeding van planschade, van oordeel dat het bestreden besluit, waarin een onderbouwing van de planologische aanvaardbaarheid ontbreekt, niet is voorzien van een draagkrachtige motivering.

Het beroep slaagt in zoverre.

In het verweerschrift is wel een onderbouwing gegeven, waarin verweerder kan worden gevolgd. Hierna zal de rechtbank bezien welke consequenties hieraan worden verbonden.

De omstandigheid dat eisers in onzekerheid zullen verkeren over de uitkomst van de planologische procedure, maakt niet dat verweerder van de gekozen wijze van planschadevergoeding had moeten afzien. Dit geldt immers voor alle gevallen waarin een toezegging tot planologische medewerking wordt gedaan en nog een procedure moet worden gevoerd. Ondanks die onzekerheid heeft de Afdeling, in bijvoorbeeld haar hiervoor reeds genoemde uitspraak van 29 januari 2014 (Eersel), geen aanleiding gezien om deze wijze van planschadevergoeding onaanvaardbaar te achten.

In zoverre faalt eisers' betoog.

Eisers hebben verder aangevoerd dat de verhoging van de schoorsteen praktisch onuitvoerbaar is, zowel tijdens de realisering daarvan als daarna. Tijdens de realisering van de schoorsteen zal de bedrijfsvoering langere tijd ernstig worden ontregeld. De verlengde schoorsteen is voorzien op een plaats waar nu de afzuigwand staat. De afzuigwand zal dan ook moeten worden verplaatst. Daardoor gaat er blijvend vloeroppervlakte verloren. Bovendien zal het bedrijf in strijd met het Activiteitenbesluit in werking zijn, zolang de wijziging nog niet is gerealiseerd. Mogelijk zullen omwonenden verzoeken om handhaving.

Verweerder heeft in het verweerschrift, onder verwijzing naar een rapport van Ingenieursburo Ulehake B.V. (Ulehake) van 26 juni 2014, betoogt dat de schoorsteen praktisch uitvoerbaar is. Door de schoorsteen excentrisch te plaatsen op een te realiseren betonnen fundering, kan de impact op de bedrijfsvoering gering zijn, temeer daar uit het rapport blijkt dat ook de plaatsing van een ontgeuringsinstallatie van invloed zou zijn op de bedrijfsvoering.

Uit het rapport van Ulehake kan worden opgemaakt dat de ruimte achter het bestaande stoffilter in het autoschadeherstelbedrijf gering is, zodat de leverancier niet kon garanderen dat de filters achter de huidige afzuigwand zouden kunnen worden geplaatst, in welk geval de gehele installatie naar voren zou moeten worden verplaatst.

Weliswaar gaat de realisering van de verlengde schoorsteen met enig ruimtebeslag gepaard de ondersteuningsconstructie heeft een oppervlakte van 80 bij 80 cm en moet op ongeveer 50 cm van de wand te worden geplaatst - maar eisers hebben geenszins aannemelijk gemaakt dat dit een belangrijke invloed heeft op de bedrijfsuitoefening.

Ter zitting heeft verweerder betoogd dat de realisering van de schoorsteen binnen vier dagen kan worden gerealiseerd. Op de vraag van de rechtbank op welke wijze is voorzien in vergoeding van de kosten van het niet kunnen gebruiken van de spuitwand gedurende deze periode, heeft verweerder gesteld dat deze kosten niet expliciet tot uitdrukking komen in de planschadevergoeding in natura zoals deze nu is geformuleerd. Het is uitdrukkelijk de bedoeling geweest om die bedrijfskosten, die ook vallen onder "andere kosten" in verband met het mogelijk maken van de beschreven bouwmogelijkheid, voor vergoeding in aanmerking te laten komen. De zinsnede "zullen niet in rekening worden gebracht" is dan ook te beperkend.

Verweerder heeft desgevraagd verder verklaard dat, ook als ten gevolge van een handhavingsverzoek tijdelijk geen spuitactiviteiten zouden kunnen plaatsvinden, de schade die eisers daardoor in hun bedrijfsvoering ondervinden door de gemeente zal worden vergoed.

De rechtbank volgt verweerder in zijn opvatting dat bij een beslissing op een handhavingsverzoek rekening moet worden gehouden met de legalisatieprocedure. Op het moment dat een aanvraag voor de realisering van de schoorsteen is ingediend en niet op voorhand vast staat dat onoverkomelijke planologische beletselen bestaan voor realisering van de schoorsteen, is sprake van concreet zicht op legalisatie, wat reden zou kunnen zijn om een eventueel verzoek om handhaving af te wijzen. De rechtbank merkt verder op dat dit een risico is dat, gelet op de gekozen wijze van compenseren van de geleden planschade, volledig berust bij verweerder.

De rechtbank is echter van oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met de rechtszekerheid, omdat daarin, gelet op de in rechtsoverweging 7.4 aangehaalde antwoorden van verweerder, de intentie om eisers in een vergelijkbare positie te brengen als wanneer een planschadevergoeding in geld zou zijn toegekend onvoldoende tot uitdrukking komt.

Eisers' beroepsgronden betreffende de ontregeling van de bedrijfsvoering gedurende de realisering van de schoorsteen en over de (gevolgen van) handhaving slagen dan ook. Welke gevolgen dit moet hebben komt hierna aan de orde.

Eisers hebben in hun aanvullende beroepschrift nog aangevoerd dat het bestreden besluit reeds voor vernietiging in aanmerking komt vanwege de omstandigheid dat verweerder eerst bij het verweerschrift een tweetal aanvullende adviezen van de SAOZ van 5 en 20 februari 2014 in het geding heeft gebracht, dat hun tot dat moment geheel onbekend was.

Verweerder heeft aangegeven dat het niet juist is dat deze nadere adviezen niet eerder bekend waren. Eisers hebben zelf tijdens de hoorzitting van kennisneming van deze stukken afgezien. Dat deze adviezen pas bij het verweerschrift voor het eerst zijn overgelegd, kan dan ook geen reden voor vernietiging vormen.

Uit de gedingstukken kan worden afgeleid dat eisers reeds tijdens de hoorzitting kennis droegen van de nadere advisering door de SAOZ. Ook in het bestreden besluit wordt naar deze nadere adviezen verwezen en heeft verweerder daaraan overwegingen gewijd.

Eisers hebben, na toezending van deze hun bekende adviezen, uitgebreid kunnen reageren. De rechtbank ziet niet in op welke wijze eisers in hun belangen zijn geschaad. Voor een vernietiging van het bestreden besluit, louter omdat deze adviezen pas na de instelling van het beroep zijn toegezonden, ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding.

9. Het voorafgaande brengt de rechtbank tot de gevolgtrekking dat het beroep gegrond is. De rechtbank verwijst hiervoor naar de rechtsoverwegingen 6.3 en 7.5. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank ziet aanleiding om, voor zover verweerder in het verweerschrift alsnog een onderbouwing heeft gegeven van de planologische aanvaardbaarheid, de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.

Voor zover het de vergoeding van bedrijfskosten, samenhangende met het niet kunnen gebruiken van de spuitwand gedurende de realisering van de schoorsteen betreft, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb, zelf in de zaak te voorzien, op de wijze zoals in het dictum van deze uitspraak is weergegeven.

10. Omdat het beroep gegrond is, bestaat er aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Deze kosten worden, op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, begroot op in totaal € 974,00 voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 487,00, wegingsfactor 1).

Verder zal worden bepaald dat verweerder eisers het door hen betaalde griffierecht dient te vergoeden.

De rechtbank:

leges, bouwkosten of andere kosten in verband met het mogelijk maken van de hiervoor beschreven bouwmogelijkheid zullen niet in rekening worden gebracht. Kosten van de planologische procedure en bedrijfskosten als gevolg van het tijdelijk niet kunnen gebruiken van de spuitwand, gedurende de realisering van de schoorsteen of ten gevolge van de honorering door verweerder van een verzoek om handhaving door derden, zullen ten laste van de gemeente komen.;

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzitter, en mr. J.D. Streefkerk en mr. F.P.J.M. Otten, leden, in aanwezigheid van mr. A.F. Hooghuis, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.