Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-02-2015, nr. AWB-14, 3208

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 14 april 2014 (bestreden besluit I) van de minister inzake het op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) opleggen van een bestuurlijke boete van € 95.800,-.

Bij besluit van 21 oktober 2014 (bestreden besluit II) heeft de minister het bestreden besluit I gewijzigd in die zin dat de boete met € 1.500,- wordt verlaagd naar € 94.300,-. Onder toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit I geacht mede te zijn gericht tegen het bestreden besluit II.

Het onderzoek ter zitting heeft, gelijktijdig met zaak 14/3042, plaatsgevonden in Breda op 14 november 2014. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [naam vertegenwoordiger] en mr. [naam vertegenwoordiger]. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr.[naam vertegenwoordiger].

De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.

1. feiten

Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Bij besluit van 1 augustus 2013 (primair besluit) heeft de minister aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 95.800,- voor overtredingen van de artikelen, 7, eerste lid, van de WML, 15, eerste lid, van de WML en 18b, tweede lid, van de WML.

Eiseres heeft bij brief van 9 september 2013 tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Op 9 oktober 2013 is eiseres omtrent haar bezwaren gehoord.

Bij het bestreden besluit I is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Bij besluit van 21 oktober 2014 (bestreden besluit II) heeft de minister het bestreden besluit I gewijzigd in die zin dat de boete met € 1.500,- wordt verlaagd naar € 94.300,-. Hieraan is ten grondslag gelegd dat de boetebedragen ten aanzien van werknemers [naam werknemer1] en [naam werknemer2] te hoog zijn vastgesteld.

De rechtbank zal de gronden van beroep beoordelen ten aanzien van het bestreden besluit I, zoals gewijzigd bij het bestreden besluit II.

2. wettelijk kader

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de WML (…) heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de WML (…) heeft de werknemer jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon (…).

In artikel 18b, eerste lid, van de WML is bepaald dat als overtreding wordt aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

In artikel 18b, tweede lid, van de WML is bepaald dat tevens als overtreding wordt aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit blijkt:

a. het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag; en

b. het aantal door de werknemer gewerkte uren.

In artikel 18b, derde lid, van de WML is bepaald dat voor de toepassing van het tweede lid als werkgever wordt aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.

Ter uitvoering van onder meer de artikelen 7, 15 en 18b van de WML heeft de minister de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag vastgesteld. Gelet op het moment van de vermeende overtredingen wordt hierna gesproken over de Beleidsregels 2010 en de op 1 januari 2013 inwerking getreden Beleidsregels 2013.

Volgens artikel 1, eerste lid, van de Beleidsregels 2010, wordt, indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7 van de WML, niet of onvoldoende nakomt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald op de volgende wijze: bij onderbetaling van minder dan 25% volgt bij een duur van een maand of minder een boete van € 750,00, bij een duur van een tot zes maanden € 1500,00 en bij een duur van zes maanden of meer

€ 3000,00. Bij onderbetaling van 25% tot 50% volgt bij een duur van een maand of minder een boete van € 1500,00, bij een duur van een tot zes maanden € 3000,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 4500,00. Bij onderbetaling van 50% of meer volgt bij een duur van een maand of minder een boete van € 3000,00, bij een duur van een tot zes maanden

€ 4500,00 en bij een duur van zes maanden of meer € 6000,00.

Volgens artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregels 2010 wordt, indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 15 van de WML, niet of onvoldoende nakomt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald op de volgende wijze: bij onderbetaling van minder dan 25% volgt een boete van € 233,00, bij onderbetaling van 25% tot 50% volgt een boete van € 466,00 en bij onderbetaling van 50% of meer volgt een boete van € 700,00. Een bestuurlijke boete wordt uitsluitend opgelegd als de betaalde vakantiebijslag minder bedraagt dan 8% van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 van de WML.

In artikel 1, derde lid, van de Beleidsregels 2013 is bepaald dat indien een werkgever niet (tijdig) bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijken hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 12.000,-. De boete voor een overtreding van artikel 18b lid 2 van de WML wordt gematigd als de werkgever aan kan tonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan 6 maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald op de volgende wijze: is de duur van de tewerkstelling 1 maand of minder dan 1 maand volgt een boete van € 5.000,-. Is de duur van de tewerkstelling meer dan 1 maand doch minder dan 3 maanden volgt een boete van € 7.000,-. Is de duur van de tewerkstelling 3 maanden of minder dan 6 maanden dan 1 maand volgt een boete van € 9.000,-.

3. (zorgvuldigheid) boeterapport

Naar aanleiding van inspecties op 31 juli 2012, 19 november 2012 en een aanvullend administratief onderzoek op 20 november 2012 en het horen van getuigen, waaronder [naam eiseres] op 29 november 2012 en 14 februari 2013 is geconstateerd dat op 29 november 2012 overtredingen van artikel 7 en 15 van de WML zijn gepleegd en op 1 februari 2013 overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de WML. De inspecteurs hebben op grond hiervan op 25 maart 2013 een boeterapport opgemaakt. Op basis van het boeterapport heeft de minister de volgende boetes opgelegd:

Volgens eiseres is het boeterapport onzorgvuldig tot stand gekomen. Eiseres heeft hierbij op het volgende gewezen.

a. Naast de aangetroffen vreemdelingen zouden de inspecteurs op 31 juli 2012 ook een arbeidskracht hebben aangetroffen wiens identiteit niet vastgesteld kon worden. Deze stelling is onbegrijpelijk en strijdig met de stelling dat op 31 juli 2012 alleen werknemers met de Poolse nationaliteit zijn aangetroffen. Ten onrechte wuift de minister deze opmerking weg door te stellen dat de anonieme vreemdeling in een ander dossier zou worden betrokken. Eiseres betwist de nadere toelichting in het bestreden besluit I dat wel bekend was dat de anoniem gebleven persoon de Poolse nationaliteit had. Dit zou volgens eiseres betekenen dat de inspecteurs de kans hebben gezien om deze persoon te vragen welke nationaliteit hij had om vervolgens toe te zien dat de bewuste persoon vertrok.

b. Verder stellen de inspecteurs dat er op 31 juli 2012 15, althans 9, mensen

met een Poolse nationaliteit zijn aangetroffen, terwijl uit de verzamelloonstaat blijkt dat er op die datum slechts 6 mensen met een Poolse nationaliteit werkzaamheden verrichtten.

c. Uit het boeterapport blijkt niet waarom de inspecteurs op 31 juli 2012 aanleiding hebben gezien om met de medewerkers te gaan praten. Volgens de inspecteurs zou de verklaring van mevrouw [naam werknemer3] aanleiding hebben gegeven voor het instellen van nader onderzoek. Uit het boeterapport blijkt echter niet van een door mevrouw [naam werknemer3] op 31 juli 2012 afgelegde verklaring. Zij blijkt alleen gehoord te zijn in november 2012 en januari 2013. De stelling dat de verklaring van mevrouw [naam werknemer3] mondeling is afgelegd, acht eiseres onbegrijpelijk, omdat alle verklaringen mondeling zijn afgelegd. Verder blijkt dat zij de Nederlandse taal niet machtig is en uit het boeterapport blijkt niet dat de inspecteurs op pad waren met een tolk in de Poolse taal. Dat het de inspecteurs vrij staat om op eigen initiatief en beweging onderzoek te verrichten maakt niet dat het boeterapport niet naar waarheid moet zijn gemotiveerd.

d. De verklaringen van de dames [naam werknemer4], [naam werknemer3], [naam werknemer5], en [naam werknemer6] zijn woordelijk hetzelfde. In het boeterapport staat dat zij op het door hen bijgehouden rooster de letters ‘B” en “T” gebruiken, terwijl de dames [naam werknemer6], [naam werknemer4] en [naam werknemer5] de letter “B” niet gebruiken. Een dergelijke, woordelijk vergelijkbare verklaring met daarin steeds dezelfde fout, is niet geloofwaardig. Daarom kunnen deze verklaringen niet als bewijs worden gebruikt. Ook de verklaringen van de heer [naam werknemer1] en mevrouw [naam werknemer2] zijn woordelijk gelijk. Eiseres betwist dat zij de verklaring, zoals opgenomen in het boeterapport, hebben afgelegd. Volgens eiseres kunnen ook deze verklaringen niet voor waar worden aangenomen. De stelling van de minister dat de verklaringen van de medewerkers niet ten grondslag zouden liggen aan de opgelegde boetes, maar de berekening van de inspecteurs snijdt geen hout.

Volgens eiseres doen zich zodanig bijzondere omstandigheden voor dat niet van de juistheid van het boeterapport kan worden uitgegaan.

De minister heeft het volgende aangegeven over de onzorgvuldigheid van het boeterapport.

a. In het boeterapport staat op pagina 2: “op dinsdag 31 juli 2012 zijn werknemers met de Poolse nationaliteit aangetroffen. (...) Aldaar werden vreemdelingen (...) alsmede een arbeidskracht, waarvan de identiteit niet kon worden vastgesteld, aangetroffen (...).“ Eiseres stelt ten onrechte dat er alleen werknemers met een Poolse nationaliteit zijn aangetroffen strijdig is met de stelling dat een arbeidskracht is aangetroffen wiens identiteit niet zou kunnen worden vastgesteld. De inspecteurs stellen dat er op 31 juli 2012 Poolse werknemers zijn aangetroffen. Verder stellen zij dat er naast vreemdelingen (de Poolse werknemers) iemand is aangetroffen waarvan de identiteit niet is vastgesteld. De identiteit en de nationaliteit van de anonieme persoon is nooit vastgesteld. Hij is weggerend en de inspecteurs hebben hem niet kunnen vinden.

b. Eiseres stelt dat niet alle Polen op 31 juli 2012 werkzaam waren bij de

maatschap, terwijl in het boeterapport zou staan dat er 15 Polen werkend zouden

zijn aangetroffen. In het boeterapport staat nergens dat er 15 Poolse werknemers zouden zijn aangetroffen op 31 juli 2012. Er staat dat er op 31 juli 2012 Poolse werknemers zijn aangetroffen. Hier wordt geen aantal genoemd. Verder staat dat er na het totale onderzoek sprake is van overtredingen met betrekking tot 15 Poolse werknemers. Een deel van die 15 mensen is op 31 juli 2012 werkzaam geweest, een deel niet.

c. Volgens de minister hebben de inspecteurs op 31 juli 2012 gesproken met mevrouw [naam werknemer3]. Hetgeen zij vertelde, was blijkbaar reden om verder onderzoek in te stellen. De inspecteurs hebben deze conclusie relevant geacht en daarom opgenomen in het boeterapport. De inhoud van wat mevrouw [naam werknemer3] zei, hebben zij niet opgenomen. Op zich is de reden om verder onderzoek te doen niet van belang, aangezien de inspecteurs te allen tijde bevoegd zijn om een dergelijk onderzoek te doen. Er is dan ook geen verplichting om de conclusie of het gezegde op te nemen. Het opnemen van de conclusie zonder de inhoud is dus ook niet onzorgvuldig.

Op 31 juli 2012 is er niet gesproken met mevrouw [naam werknemer3] met behulp van een tolk. Dit wil niet zeggen dat er geen communicatie mogelijk was. Het feit dat later een tolk is gebruikt, betekent niet dat een tolk nodig was om met mevrouw [naam werknemer3] te communiceren. Blijkbaar konden de inspecteurs en mevrouw [naam werknemer3] elkaar zozeer begrijpen dat de inspecteurs tot de conclusie kwamen dat er reden was om verder te kijken. Voor het afnemen van een verklaring is meer zekerheid nodig omtrent de communicatie, zodat er toen voor gekozen is om een tolk te gebruiken.

d. De minister heeft geconstateerd dat het juist is dat de verslagen van de verklaringen van [naam werknemer4], [naam werknemer3], [naam werknemer2] en [naam werknemer6] (op BSN/sofinummer na) gelijk zijn. Ook erkent de minister dat de verklaringen van [naam werknemer1] en [naam werknemer5] grotendeels gelijk zijn. Dit betekent volgens de minister niet dat deze personen woordelijk hetzelfde hebben verklaard, maar slechts dat het verslag hetzelfde is dat de inspecteurs hebben gemaakt van hetgeen tegen hen is gezegd. De documenten zijn geen woordelijke opgenomen verklaringen, maar verslagen van hetgeen de inspecteur de betreffende persoon heeft horen zeggen. De inspecteurs zullen bij het opstellen van de latere verslagen inderdaad gebruik hebben gemaakt van de eerdere verslagen (gekopieerd en geplakt). Dit omdat dezelfde vragen zijn gesteld en inhoudelijk hetzelfde is verklaard. Ter verificatie dat het verslag van het gesprek juist was, is het verslag (vertaald) voorgelezen en verklaarde de betreffende persoon daarbij te volharden. De inhoud klopt derhalve. De handelwijze om te kopiëren en te plakken is niet dermate onzorgvuldig dat de verklaringen niet gebruikt kunnen worden ter bevestiging dat het netto-loon € 6,- bedraagt.

Indien deze verklaringen buiten beschouwing worden gelaten, betekent dit niet dat de beoordelingen van de betalingen op basis van de loonstrookjes uitgevoerd moeten worden. Op basis van de verklaringen van de heer[naam eiseres] blijkt dat

de bedragen op de loonstrookjes (en de opgaven aan de boekhouder) in ieder geval niet kloppen.

De minister is van mening dat er geen sprake is van onzorgvuldigheden, dan wel de onzorgvuldigheden van zodanig ondergeschikte betekenis zijn, dat het geen beletsel vormt om als bewijs voor de overtredingen te dienen.

De rechtbank is van oordeel dat de minister zich op het door de arbeidsinspecteurs opgestelde boeterapport heeft mogen baseren. De rechtbank stelt vast dat er op 31 juli 2012 en 19 november 2012 fysieke werkplekcontroles hebben plaatsgevonden. Tevens heeft er uitgebreid administratief onderzoek plaatsgevonden, zijn er diverse werknemers als getuigen gehoord en is [naam eiseres] (als maat) gehoord. Deze activiteiten acht de rechtbank niet onzorgvuldig dan wel onvoldoende. De rechtbank onderschrijft ten aanzien van de onderdelen a (anonieme persoon) en b (aantal aanwezigen) het standpunt van de minister. Ten aanzien van onderdeel c (het ontbreken van de verklaring van mevrouw [naam werknemer3]) overweegt de rechtbank het volgende. Uit het boeterapport leidt de rechtbank af dat bij de inspecteurs in het op 31 juli 2012 met mevrouw [naam werknemer3] gehouden gesprek het vermoeden van onderbetaling met betrekking tot het minimumloon en minimumvakantiebijslag ontstond, alsmede dat dat vermoeden aanleiding vormde voor het instellen van een nader onderzoek. De rechtbank kent aan het ontbreken van deze verklaring in het boeterapport geen waarde toe, nu deze enkel de aanleiding van en niet de inhoud van het boeterapport raakt.

De rechtbank overweegt over onderdeel d (gelijkluidende verklaringen) verder dat in beginsel van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal dient te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De rechtbank overweegt dat de verklaringen van [naam werknemer4], [naam werknemer3], [naam werknemer5] en [naam werknemer6] grotendeels gelijkluidend zijn. Hierin ziet de rechtbank op zich zelf geen bijzondere omstandigheid die noopt tot afwijking van voornoemd uitgangspunt. De rechtbank moet eiseres wel nageven dat bij [naam werknemer4], [naam werknemer5] en [naam werknemer6] de verklaring van de vermelding B of een T niet strookt met de verstrekte urenoverzichten. Bij hen stond op urenoverzichten een P of een T. Alleen bij [naam werknemer3] kwam de vermelding B en T terug op de urenoverzichten. Deze lettervermelding ziet evenwel enkel op de locatie waar zij hun werkzaamheden verrichten (T: bedrijfshal en B: een van de percelen) en niet op (de hoogte van) de loonbetalingen. De rechtbank ziet, daargelaten dat zij dit slordig acht, hierin dan ook geen reden om niet van deze verklaringen uit te gaan. Zij kunnen dus dienen als (steun)bewijs, bij de verklaring van [naam eiseres], de loonstaten en de berekeningen voor de overtredingen van de WML.

Hetgeen eiseres heeft aangevoerd leidt de rechtbank niet tot de conclusie dat het boeterapport niet aan de boeteoplegging ten grondslag mag worden gelegd.

4. overtreding artikel 7, eerste lid, van de WML

Eiseres heeft, zakelijk weergegeven, tegen de boete-oplegging op basis van artikel 7, eerste lid, van de WML het volgende aangevoerd.

Eiseres heeft op basis van de specificatie van de netto uitbetaalde bedragen voor werknemers [naam werknemer7], [naam werknemer8], [naam werknemer9], [naam werknemer6] en [naam werknemer10] het netto-uurloon berekend.

Bij een vergelijking van het minimum bruto-uurloon met dit berekende netto-uurloon is voor de zojuistgenoemde personen de gestelde onderbetaling niet aannemelijk gemaakt.

Verder heeft eiseres aangevoerd dat werknemers [naam werknemer7], [naam werknemer8], [naam werknemer9], [naam werknemer6], [naam werknemer4], [naam werknemer5], [naam werknemer11], [naam werknemer12] en [naam werknemer13] geen (andersluidende) verklaringen hebben afgelegd over hun betalingen, zodat zonder afbreuk te doen aan het unus-testis-nullus-testis beginsel, geen boete voor hen kan worden opgelegd.

Eiseres heeft er tevens op gewezen dat tijdens de inspectie op 31 juli 2012 de volgende werknemers [naam werknemer7], [naam werknemer8], [naam werknemer9], [naam werknemer1], [naam werknemer2], [naam werknemer11], [naam werknemer12] en [naam werknemer13] niet werkzaam waren bij de maatschap, terwijl in het boeterapport staat dat er op 31 juli 2012 15 Poolse mensen zouden zijn aangetroffen.

Werknemers [naam werknemer1] en [naam werknemer2] hadden op 15 november 2012 nog geen salaris gehad.

De stukken met betrekking tot hen rechtvaardigen niet de conclusie dat zij zouden worden onderbetaald. Volgens eiseres kan afgaande op de documenten, die met betrekking tot werknemers [naam werknemer4], [naam werknemer14], [naam werknemer11], [naam werknemer12] en [naam werknemer13] in het boeterapport zijn opgenomen, niet worden geconcludeerd dat zij zijn onderbetaald. Voorts heeft de inspectie onvoldoende aannemelijk gemaakt welk bedrag [naam werknemer4], [naam werknemer5], [naam werknemer15], [naam werknemer14] en [naam werknemer3] bruto hebben ontvangen.

De minister heeft onder verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 7 mei 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1622, aangegeven dat het bij het begrip loon in de zin van de WML gaat het om bruto-loon. Verder kent de WML geen uurloon. De WML ziet op de betaling van loon per betalingsperiode. Het is dan ook niet van belang wat het netto-uurloon zou zijn. Per betaalperiode wordt bepaald wat het minimumloon is waar de werknemer recht op heeft en welk bruto-loon is betaald. Voor het bepalen van het minimumloon waar de werknemer recht op heeft dienen de gewerkte uren bekend te zijn. De berekening is als volgt:

(gewerkte uren / normale arbeidsduur) x minimumloon voor de betreffende

betaalperiode = het bruto-loon waar de werknemer minimaal recht op heeft.

Dit wordt vergeleken met het bruto-loon dat is betaald. Als alleen het netto-loon

bekend is, wordt dit gebruteerd via loonwijzer.nl en wordt zo het bruto-loon bepaald.

Bij de Poolse werknemers is deze berekening uitgevoerd en hieruit volgt dat er

sprake was van de geconstateerde onderbetalingen.

Volgens de minister stelt eiseres ten onrechte dat de onderbetaling is gebaseerd op de verklaringen van de werknemers. De onderbetaling is gebaseerd op de gegevens die door eiseres zijn verstrekt. De heer [naam eiseres] heeft op 29 november 2012 namelijk verklaard dat elke werknemer een netto uurloon heeft ontvangen van € 6,-. De heer[naam eiseres] heeft deze verklaring op 14 februari 2013 herhaald. In verklaringen van diverse werknemers wordt bevestigd dat het loon inderdaad € 6,- netto per uur was. De minister gaat ervan uit dat eiseres bij de uitbetaling van het salaris van een netto uurloon van € 6,- is uitgegaan. Voorts verklaarde de heer [naam eiseres] op 14 februari 2013 dat de werknemers per betaalperiode 114 dan wel 152 uren hebben gewerkt. Op basis van de opgave aan de boekhouder was duidelijk welk aantal uren van toepassing was in welke betaalperiode voor welke werknemer. Er is geoordeeld dat de gewerkte uren in dit geval voldoende vaststonden. De nettolonen zijn berekend door het netto uurloon van € 6,- te vermenigvuldigen met het aantal gewerkte uren. Vervolgens is door het bruteren van de nettolonen het ontvangen loon berekend. Dit ontvangen loon is lager dan het wettelijk minimumloon. Gelet hierop concludeert de minister dat de stelling dat eiseres bruto uurlonen heeft gehanteerd van € 8,35 tot € 8,40, strijdig is met de verklaring van de heer [naam eiseres]. Bovendien heeft eiseres de daadwerkelijke uitbetaling van de op deze uurlonen gebaseerde lonen niet aannemelijk gemaakt.

Op grond van door de eiseres verstrekte, en door werknemers bevestigde informatie, kon het daadwerkelijk betaalde bruto-loon voldoende bepaald worden en stonden de daadwerkelijk

gewerkte uren voldoende vast (wat betreft de Poolse werknemers). De overgelegde documenten zijn wat betreft de betalingen niet van belang, aangezien uit de informatie van de maatschap zelf al blijkt dat de documenten op dat punt onjuist zijn, aldus de minister.

Ten slotte heeft de minister gesteld dat afgaande op artikel 342, tweede lid, Wetboek van Strafvordering het beginsel van unus-testis-nullus-testis zou inhouden dat de overtreding niet uitsluitend mag worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Hiervan is geen sprake.

Ten aanzien van de heer [naam werknemer1] en mevrouw [naam werknemer2] heeft de minister aangegeven dat uit de door eiseres overgelegde verzamelloonstaat blijkt dat beide werknemers op 16 november 2012 uit dienst zijn gegaan. De onderzoeksperiode loopt van 1 januari 2012 tot en met 19 november 2012. Wat betreft het loon gaat het om de betaalperiodes die afgelopen waren voor 19 november 2012. Dit betekent dat de onderbetalingen van de betaalperiode van 5 november 2012 tot 2 december 2012 buiten de onderzoeksperiode vallen en derhalve buiten beschouwing gelaten moeten worden. Dit leidt tot aanpassing van de boetebedragen voor de overtredingen van [naam werknemer1] en [naam werknemer2]. Deze boetebedragen worden € 750,-- (onderbetaling van <25% en deze periode van onderbetaling wordt gekwalificeerd als 1 maand of minder).

De rechtbank overweegt dat in Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32896, nr. 3, pag. 4.) staat vermeld: “Uit de betalingen kan worden afgeleid of ten minste het minimumloon is betaald en de wettelijke aanspraak op vakantiebijslag. Het gaat conform de systematiek van de WML hierbij om bruto bedragen.“ De minister heeft terecht onderzoek verricht naar de bruto bedragen. Op basis van het boeterapport is de minister er terecht vanuit gegaan dat aan de 15 genoemde (Poolse) werknemers netto € 6,- per uur is uitbetaald. De verklaringen van [naam eiseres] op 29 november 2012 en 14 februari 2013 en de verklaringen van diverse werknemers zijn hierin eensluidend. De rechtbank ziet geen reden om de omrekening naar een bruto uurloon onjuist te achten. Op basis van deze berekeningen is de onderbetaling van de 15 genoemde werknemers vast komen te staan. Eiseres heeft niet aangetoond dat aan de 15 genoemde werknemers een hoger bruto uurloon is betaald. Het risico van contant betalen ligt bij eiseres. De grond over het unus-testis-nullus-testis-beginsel kan reeds omdat er sprake is van meerdere verklaringen niet worden gevolgd. De rechtbank stelt vast dat bij het bestreden besluit II de boete ten aanzien van de werknemers [naam werknemer1] en [naam werknemer2] na een herberekening is gehalveerd. De gronden van eiseres ten aanzien van deze overtredingen slagen dan ook niet.

5. overtreding artikel 15, eerste lid, van de WML

Eiseres heeft ten aanzien van artikel 15, eerste lid, van de WML verklaard dat de vakantiebijslag in de maand juni wordt uitbetaald. Bij het einde van het dienstverband wordt aan de werknemer het bedrag aan vakantiebijslag uitbetaald waarop hij op dat moment aanspraak heeft verworven. Uit de salarisspecificaties blijkt dat het vakantiegeld maandelijks wordt gereserveerd. Aan [naam eiseres] is niet gevraagd of hij vakantiebijslag betaalt. Enkel is aan de maatschap gevraagd of de maatschap schriftelijke bescheiden heeft met betrekking tot werknemers vakantiebijslag. Dat [naam eiseres] geen bescheiden zou kunnen overleggen rechtvaardigt niet de conclusie dat eiseres in strijd met artikel 15, eerste lid, van de WML niet tenminste 8% vakantiebijslag heeft betaald. De toets van een verzwaarde motiveringsplicht die in geval van een punitieve sanctie te gelden heeft, wordt niet doorstaan. Een aantal medewerkers [naam werknemer4], [naam werknemer3] en [naam werknemer6] hebben verklaard dat het overeengekomen uurloon een “all in” uurloon is. Echter, geen van de werknemers heeft werkzaamheden voor eiseres verricht in een aaneengesloten periode die begon voor 31 mei 2012 en eindigde daarna. Zij konden dus pas aanspraak op vakantiebijslag maken op het einde van het dienstverband.

Verder wordt, gelet op het feit dat de vakantiebijslag opeisbaar is bij uitdiensttreding van de

werknemer, de beoordeling van artikel 15 WML ten aanzien van de heer [naam werknemer7] buiten beschouwing gelaten, zo blijkt uit de boetekennisgeving. Echter, ten tijde van het verhoor van de werknemers, op 15 november 2012, waren ook de heer [naam werknemer9], [naam werknemer6] , [naam werknemer10], [naam werknemer4], [naam werknemer5], [naam werknemer15], [naam werknemer11], [naam werknemer16], [naam werknemer3] en [naam werknemer13] uit dienst. [naam werknemer15] en [naam werknemer16] zijn zelfs tegelijk met de heer [naam werknemer7] uit dienst getreden en wel op 17 februari 2012, zodat onbegrijpelijk - althans onvoldoende gemotiveerd - is, waarom voor de heer [naam werknemer7] geen reden is tot nader onderzoek naar eventuele onderbetaling van de minimumvakantiebijslag zou zijn en bij de anderen wel.

Daarnaast blijkt dat mevrouw [naam werknemer8], de heer [naam werknemer1], mevrouw [naam werknemer2] en mevrouw [naam werknemer14] ten tijde van de controle op 15 november 2012 nog bij eiseres werkten. Er bestond op dat moment geen verplichting om vakantiebijslag te betalen, dat erkent ook de minister in zijn beschikking. Als nog geen verplichting bestaat tot het betalen van vakantiebijslag, is het opleggen van een boete voor het geval een werkgever mogelijk in mei, althans bij einde dienstverband, geen vakantiebijslag zou betalen, in strijd met de wet. Alleen een voltooid beboetbaar feit kan worden beboet, aldus eiseres.

De minister heeft de overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de WML gebaseerd op zowel de verklaringen van de heer [naam eiseres] als de verklaringen van de werknemers dat geen vakantiebijslag werd betaald.

De minister acht het standpunt van eiseres dat de werknemers pas aanspraak konden maken op betaling van vakantiebijslag bij het einde van het dienstverband juist. Voor alle

Poolse werknemers was het dienstverband beëindigd in de onderzoeksperiode.

Wat de heer [naam werknemer7] betreft heeft de minister zich op het volgende standpunt gesteld. De vakantiebijslag bedraagt 8% van het loon over de periode waarover de vakantiebijslag berekend moet worden. De heer [naam werknemer7] werkte van 12 september 2011 tot en met 17 februari 2012. Dit betekent dat de vakantiebijslag waar de heer [naam werknemer7] recht op had 8% bedroeg van het totale loon over de periode 12 september 2011 tot en met 17 februari 2012. De inspecteurs hebben geen onderzoek gedaan naar het loon over de periode 12 september 2011 tot 1 januari 2012, zodat deze gegevens niet bekend waren. De inspecteurs hebben ten onrechte het bedrag aan vakantiebijslag berekend over het loon over de periode 1 januari 2012 tot en met 17 februari 2012. Bij het primaire besluit heeft de minister er voor gekozen om geen nader onderzoek te doen naar het loon over de periode 12 september 2011 tot 1 januari 2012. Dit is de reden dat er geen boete is opgelegd wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, WML met betrekking tot de heer [naam werknemer7]. Deze situatie doet zich niet

voor bij andere Poolse werknemers, aldus de minister.

De rechtbank overweegt dat uit de verklaringen van [naam eiseres] en de 14 genoemde werknemers volgt dat eiseres geen vakantiebijslag aan hen heeft betaald. De vakantiebijslag is opeisbaar bij uitdiensttreding. Deze 14 werknemers hebben niet tijdens hun gewerkte periode, noch bij uitdiensttreding vakantiebijslag ontvangen. Voor de rechtbank staat hiermee vast dat eiseres artikel 15, eerste lid, van de WML heeft overtreden. Naar het oordeel heeft de minister voldoende uiteengezet waarom eiseres geen boete is opgelegd ten aanzien van de heer [naam werknemer7]. De gronden van eiseres slagen niet.

6. overtreding artikel 18b, tweede lid, van WML

Eiseres heeft ten aanzien van de overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de WML het volgende aangevoerd. In artikel 18b, tweede lid, van de WML is bepaald dat tevens als overtreding wordt aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van bescheiden waaruit het aan de werknemer betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag blijkt. Uit de boete en de daaraan ten grondslag liggende boetekennisgeving blijkt het voornemen om een boete op te leggen, omdat eiseres niet tijdig bescheiden kon overleggen waaruit het bruto betaalde loon aan 13 Roemeense mensen en de bruto aan hen betaalde vakantiebijslag zou blijken. De bepaling van artikel 18, tweede lid, van de WML bepaalt niet dat de werkgever gehouden is bescheiden aan de

toezichthouder te verstrekken, waaruit de bruto betalingen blijken. Er bestaat ook geen verplichting om met werknemers bruto loonbetalingen af te spreken. De minister kan dan ook geen boete opleggen voor het niet overleggen van bescheiden waaruit bruto betalingen zouden blijken.

[naam eiseres] heeft verklaard welk bedrag de Roemenen betaald kregen. De Roemenen hebben de

verklaring van [naam eiseres] bevestigd. Artikel 18b, tweede lid, van de WML is in de WML terechtgekomen om te voorkomen dat werkgevers die hun werknemers minder betaalden dan waar de werknemers recht op hadden op grond van de WML, door eenvoudig geen administratie bij te houden, onder sancties uit konden komen. Die situatie doet zich niet voor. Het is exact bekend hoeveel [naam eiseres] de Roemeense mensen heeft betaald, 6 euro netto per uur. Dat betekent ook dat [naam eiseres] niet heeft gehandeld in strijd met artikel 18b, tweede lid, van de WML, aldus eiseres.

De minister wijst erop dat er - en dat is het verschil met de Poolse werknemers - in dit geval geen stukken waren overgelegd waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en de gewerkte uren zijn gebleken. Dit is een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de WML. Voor deze overtreding wordt een boete opgelegd, tenzij de benodigde informatie op een andere manier voldoende vast komt te staan. In dit geval stonden de daadwerkelijk gewerkte uren niet vast. Zij bleken niet uit overgelegde stukken en ook anderszins bleken zij niet. Bij dienstverbanden zoals hier waarin het aantal te werken uren niet is overeengekomen, kan zonder de daadwerkelijk gewerkte uren niet bepaald worden wat het loon is waar de werknemer recht op heeft, zodat niet beoordeeld kan worden of er sprake is van onderbetaling. Door geen bescheiden over te leggen met betrekking tot de 13 Roemeense werknemers heeft eiseres in strijd gehandeld met artikel 18b, tweede lid, van de WML. Terecht zijn voor deze 13 overtredingen boetes opgelegd.

De rechtbank overweegt dat in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32896, nr. 3, pag. 4.) staat vermeld:

“Het tweede lid bepaalt welke gegevens een werkgever desgevraagd moet verstrekken om het de toezichthouder mogelijk te maken om te controleren of aan de verplichtingen in het kader van de WML is voldaan. Het gaat daarbij allereerst om de betalingen van het loon en de betaalde vakantiebijslag. Uit de betalingen kan worden afgeleid of ten minste het minimumloon is betaald en de wettelijke aanspraak op vakantiebijslag. Het gaat conform de systematiek van de WML hierbij om bruto bedragen.

Verder is het voor de toezichthouder van belang te weten hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt. Het gaat hierbij om het daadwerkelijk aantal gewerkte uren en niet om de contractueel overeengekomen uren. Het is dan van belang dat de werkgever desgevraagd bescheiden overlegt waaruit blijkt hoeveel uur een werknemer heeft gewerkt.”

De rechtbank overweegt dat bij de 13 Roemeense werknemers niet is gebleken van bescheiden waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren is af te leiden. Terecht heeft de minister de mondelinge verklaringen van [naam eiseres] en de 13 Roemeense werknemers afdoende geacht. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat 13 maal artikel 18b, tweede lid, van de WML is overtreden. De gronden van eiseres hiertegen slagen niet.

7. evenredigheid / hoogte boete

Bij de vraag of de opgelegde boetes evenredig zijn gaat de rechtbank uit van het volgende beoordelingskader. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, 15, eerste lid en 18b, tweede lid, van de WML om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Eiseres heeft aangevoerd dat de hoogte van de boete onevenredig is. Uit de uitspraak van de AbRS van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1723, volgt dat de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht is de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. Eiseres stelt dat een boete van € 98.500,- een zeer zware, feitelijk onevenredig zware, financiële last vormt. De continuïteit van eiseres komt daardoor in gevaar, althans dreigt in gevaar te komen en de boete zal eiseres dan ook onevenredig zwaar dreigen te benadelen. De verifieerbare bescheiden zijn de minister bij fax van 13 augustus 2013 aangereikt.

De minister heeft aangegeven dat het bij de evenredigheid van een boete gaat het om een weging. De volgende weging is gemaakt. Gelet op de ernst en de hoeveelheid (42) van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de (aannemelijk geworden) nadelige gevolgen van het besluit, de doelen van een punitieve sanctie en de doelen van de WML (en de belangen van de mensen die door de WML worden beschermd) acht de minister de totale boete bij de overeengekomen betalingsregeling niet onevenredig hoog. De minister acht het mogelijk dat de continuïteit van de onderneming in gevaar dreigt te komen door boete (en andere opgelegde boetes), maar acht het ook mogelijk van niet. De minister heeft aangegeven dat zowel [naam eiseres1/2]als [naam eiseres2/2] op 9 oktober 2013 weliswaar een vragenlijst hebben ingediend ter bepaling van de financiële draagkracht maar dat beiden daarmee onvoldoende informatie hebben verschaft om te bepalen of de boete te hoog zou zijn. Ook overigens is er geen informatie overgelegd waaruit blijkt dat de boetes de financiële spankracht te boven gaan. Verder is rekening gehouden met de financiële omstandigheden door middel van het aanbieden van een betalingsregeling. Daarom beschouwt de minister de boete als evenredig.

De rechtbank overweegt dat de door de minister gehanteerde Beleidsregels, een systeem kent van het opleggen van boetebedragen die onder meer variëren in hoogte naar gelang de mate en duur van onderbetaling. Hiermee is reeds een evenredigheid in de boeteoplegging verdisconteerd. Voor de overtreding van artikel 7 van de WML wordt een hogere boete opgelegd naar mate de onderbetaling van het loon toeneemt of langer duurt. Bij een onderbetaling van 5% of lager wordt niet direct een boete opgelegd maar eerst een waarschuwing gegeven. Bij de overtreding van artikel 15 van de WML wordt een boete opgelegd naar mate van de onderbetaling. Bij overtreding van artikel 18b, tweede lid, wordt een boete opgelegd afhankelijk van de duur van de tewerkstelling per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan. De rechtbank acht deze Beleidsregels niet onredelijk. De opgelegde boetes zijn in overeenstemming met deze beleidsregels bepaald. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de overtredingen in het geheel niet aan kunnen worden verweten. Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat de overtredingen verminderd verwijtbaar zijn. Eiseres heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat zij door toepassing van de Beleidsregels onevenredig wordt benadeeld. De rechtbank acht het inherent aan het aantal en de ernst van de overtredingen dat een bedrijf zwaar wordt getroffen. Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd dat haar financiële positie dient te leiden tot matiging van de boete.

8. cumulatie sancties

Eiseres heeft aangevoerd dat uit de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming bij de Vierde Tranche van de Awb volgt dat de wetgever heeft beoogd om onredelijke cumulaties van sancties tegen te gaan. Volgens eiseres doet zich een onredelijke cumulatie voor omdat zij ook een boete opgelegd heeft gekregen van € 112.000,- wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) omdat er geen tewerkstellingsvergunning voor de Roemeense personen was en van hen geen identiteitsbewijs in de administratie was bewaard. Hoewel boetes op basis van artikel 5:8 van de Awb in beginsel kunnen cumuleren, moet het totaal in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel. Hiervan is thans geen sprake. Ten onrechte is hieraan in de bestreden besluiten aandacht aan besteed.

Volgens de minister is er geen gebrek aan motivering. Aangezien in bezwaar niet was aangevoerd dat de totale boete onevenredig was gezien het feit dat eiseres door haar vele overtredingen nog meer boetes had gekregen, is niet in de beslissing op bezwaar gesteld dat dit feit niet leidt tot matiging. De minister heeft verder aangegeven dat artikel 5:8 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat indien door één handeling (doen of nalaten) twee of meer voorschriften zijn overtreden voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd.

Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat als voor die ene handeling meerdere boetes worden opgelegd (omdat meerdere artikelen door die ene handeling zijn overtreden) het

bestuursorgaan moet beoordelen of door de sancties die al door een ander voor die onwettige handeling zijn opgelegd het totaal aan sancties voor die ene onwettige handeling niet onevenredig wordt. Dit is niet de situatie die zich hier voordoet. In casu gaat het om meerdere handelingen die elk een overtreding van een artikel opleveren. Eiseres heeft zowel geen stukken overlegd met betrekking tot het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en de gewerkte uren van de Roemenen (dertien overtredingen) als de Roemenen laten werken zonder tewerkstellingsvergunning (nog eens dertien overtredingen). De stelling dat uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 5:8 Awb zou volgen dat bij cumulatie van boetebedragen door een cumulatie van onwettige handelingen gematigd zou moeten worden op grond van de evenredigheid, is onjuist. Het is ook in strijd met het evenredigheidsbeginsel als iemand die veel overtredingen begaat korting krijgt per overtreding. De evenredigheid betekent immers dat een werkgever die bijvoorbeeld tien overtredingen begaat een tienmaal hogere boete krijgt dan een werkgever die één overtreding begaat. Het matigen van de boete per overtreding omdat de werkgever meer overtredingen begaat zou dergelijk gedrag zelfs belonen. Er is hier dan ook geen sprake van onredelijke of onevenredige cumulatie, maar van een redelijke en evenredige cumulatie van boetebedragen door een cumulatie van onwettige handelingen, aldus de minister.

De rechtbank onderschrijft het standpunt van de minister en overweegt daarbij dat artikel 5:8 van de Awb ziet op de zogenaamde meerdaadse samenloop. Daarvan is sprake indien een gedraging (een fysieke handeling) meer overtredingen oplevert, die ook afzonderlijk hadden kunnen worden gepleegd en die verschillende belangen schenden. In onderhavige situatie zijn voorschriften uit de WAV en WML geschonden. Deze wetten dienen verschillende belangen. Voor iedere overtreding afzonderlijk kan derhalve een bestuurlijke sanctie worden opgelegd. De rechtbank ziet in deze cumulatie geen reden om de boete te matigen.

9. Dit leidt de rechtbank tot de slotsom dat het bestreden besluit I, zoals gewijzigd bij het bestreden besluit II, kan standhouden. Het beroep van eiseres is dus ongegrond.

Uit artikel 8:74, tweede lid, van de Awb vloeit voort dat, ook indien geen sprake is van gegrondverklaring van het beroep, de uitspraak kan inhouden dat het betaalde griffierecht door verweerder wordt vergoed. De rechtbank ziet aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken, nu vaststaat dat de minister de rechtmatigheid van het bestreden besluit I niet langer onderschrijft en dat eiseres zich door dat besluit genoodzaakt voelde het onderhavige beroep in te stellen.

Hierin ziet de rechtbank tevens aanleiding een proceskostenveroordeling gebaseerd op het Besluit proceskosten bestuursrecht uit te spreken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487, en wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mr. D. van Kralingen en mr. T. Peters, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.