HR, 29-10-1996, nr. 103.454

Zitting 29 oktober 1996

Nr. 103.454

Mr Fokkens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Verzoeker van cassatie is door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld wegens het kweken van hennep. Van de zijde van verzoeker is de strafbaarheid van zijn handelen bestreden met de stelling dat hij hennep teelt met het oog op zaadwinning. Art. 4 Besluit van 18 oktober 1976, houdende uitvoering van art. 3a, eerste lid, van de Opiumwet (Stb. 509), bepaalt namelijk dat het verbod gesteld in art. 3, onder C, van de Opiumwet niet geldt voor hennep welke kennelijk bestemd is voor de winning van zaad. In verband met dit verweer heeft de raadsman na een eerste actie van de politie tegen het bedrijf van verzoeker op 6 november 1991 (feit 1) onder meer aan de officier van justitie gevraagd of er een vervolging tegen verzoeker zou worden ingesteld, welke vraag de officier van justitie volgens de verdediging in februari 1992 ontkennend zou hebben beantwoord. Het verweer dat de vervolging ter zake van feit 1 in strijd met deze toezegging in strijd is met beginselen van een goede procesorde is verworpen. Daarover klaagt het eerste middel. In juli 1992 werd opnieuw opgetreden tegen het bedrijf van verzoeker (feit 2). De gehele voorraad van ongeveer 42000 hennepplanten werd inbeslaggenomen en er werd een monster van 50 planten getrokken, onder meer om te onderzoeken of de planten met het oog op de zaadwinning werden geteeld. De verdediging verzocht om een tegenonderzoek en een representatieve bemonstering, maar voordat dit mogelijk was werden de planten in opdracht van de officier van justitie vernietigd. Volgens de raadsman levert dit een zodanige belemmering van de verdediging op dat om die reden de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn vervolging van feit 2. Over de afwijzing van dit verweer klaagt het tweede middel.

Tenslotte bevat het eerste middel nog een klacht over de verwerping van het verweer dat de officier van justitie gelet op de open opstelling van verzoeker tegenover politie en justitie in redelijkheid niet had kunnen komen tot de beslissing te vervolgen.

2. Ter terechtzitting van 3 juni 1993 heeft de raadsman ten aanzien van het eerste feit zijn verweer dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging omdat hij heeft toegezegd niet te zullen vervolgen, blijkens de pleitnota zakelijk samengevat als volgt toegelicht: omdat verzoeker nadat hij op 11 november door de politie was gehoord niets vernam over het verdere verloop van de zaak, heeft zijn raadsman op 20 december 1991 aan de officier van justitie verzocht daarover duidelijkheid te verschaffen, welk verzoek op 3 januari 1992 werd herhaald. Op 28 februari 1992 deelde de behandelend officier van justitie aan de secretaresse van de raadsman telefonisch mede dat verzoeker niet zou worden vervolgd. Ten bewijze daarvan heeft de raadsman de betreffende telefoonnotitie overgelegd.

Daarop heeft de officier van justitie volgens het proces-verbaal van de terechtzitting geantwoord, dat hij naar aanleiding van deze brieven de verdediging destijds heeft laten weten dat hij toen niet voldoende bewijs voorhanden had voor een vervolging en dat hij de verdachte of diens raadsman nooit een onvoorwaardelijke niet vervolging heeft toegezegd voor deze feiten.

3. Vervolgens heeft de rechtbank beslist dat zij geen schending aanwezig acht van een beginsel van goede procesorde wegens het vervolgen van feit 1, ‘’reeds omdat een enkele telefoonnotitie van de secretaresse van de raadsman onvoldoende basis biedt om daarop een gerechtvaardigd vertrouwen te stoelen dat de officier van justitie niet — alsnog — tot vervolging zal overgaan’’.

Deze overweging heeft de rechtbank — zonder het woordje reeds — herhaald in zijn einduitspraak en het hof heeft het in hoger beroep gehandhaafde verweer verworpen op dezelfde gronden als de rechtbank.

4. Dat een toezegging van de officier van justitie dat er niet zal worden vervolgd, ook buiten het in de wet geregelde geval van de kennisgeving van niet verdere vervolging, bindend kan zijn, is algemeen aanvaard. Ik verwijs naar Corstens, 2e druk, p. 61–64. Uitgaande van het gegeven dat het openbaar ministerie is gebonden aan zijn toezeggingen, is wat rechtbank en hof ter weerlegging aanvoeren niet overtuigend. De raadsman heeft zich ook niet beroepen op een notitie, maar op een mededeling van de officier van justitie dat er niet zou worden vervolgd. Ten bewijze van het feit dat die mededeling is gedaan, heeft hij de telefoonnotitie overgelegd. In die omstandigheden is de eerste vraag of die notitie weergeeft wat de officier van justitie heeft gezegd. Pas indien daarover onenigheid blijkt te bestaan, rijst de vraag of aan een telefoonnotitie gerechtvaardigde verwachtingen konden worden ontleend. Voor zover de rechtbank hier tot uitdrukking heeft willen brengen dat een telefoonnotitie op zich, dat wil zeggen geheel afgezien van de vraag of de notitie de gedane mededeling correct en volledig weergeeft, daarvoor onvoldoende basis is, lijkt de overweging mij volledig juist. De notitie kan verkeerd zijn opgemaakt omdat er iets verkeerd is verstaan, er kunnen nuances van de mededeling bij de vastlegging zijn weggevallen etc. Maar voor zover de rechtbank hier als haar oordeel te kennen geeft dat nader onderzoek naar de vraag of een dergelijke mededeling is gedaan en wat daarbij is medegedeeld, overbodig is indien de officier van justitie ter terechtzitting de inhoud van de telefoonnotitie bestrijdt, acht ik de opvatting van de rechtbank niet juist. Zoals een boodschap verkeerd kan worden verstaan, kan er ook iets anders worden gezegd dan is bedoeld. De eerste fout is mijns inziens gemaakt door de officier van justitie door telefonisch in plaats van schriftelijk te reageren op de brieven van de raadsman. Maar nu de officier van justitie daarvoor heeft gekozen, gaat het te ver om de aantekening die de secretaresse daarvan heeft gemaakt geen enkele waarde toe te kennen en de vraag of de inhoud van die aantekening juist is, niet te beantwoorden. Ik kom dan ook tot de slotsom dat het verweer op niet toereikende gronden is verworpen nu de mogelijkheid dat er een toezegging als gesteld is gedaan, is opengelaten en dat het middel in zoverre gegrond is.

5. Over de tweede klacht kan ik kort zijn. De rechtbank — en daarmee het hof — heeft terecht overwogen, dat het de officier van justitie vrij staat om een vervolging in te stellen indien hij meent dat een verdachte strafbare feiten heeft begaan. Met de toevoeging ‘’behoudens hier niet gebleken bijzondere omstandigheden’’, heeft de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat deze vrijheid zijn grenzen vindt in de beginselen van een goede procesvoering en dat het recht te vervolgen kan vervallen bijv. doordat een toezegging om niet te vervolgen is gedaan. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent was de rechtbank niet gehouden dit nader te concretiseren. Uw Raad kan dit onderdeel van het middel afdoen met de in art. 101a RO bedoelde motivering.

6. Het tweede middel klaagt, zoals gezegd, over de verwerping van het verweer dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, omdat de inbeslaggenomen hennepplanten vernietigd zijn voordat op verzoek van de verdediging een monster voor een tegenonderzoek kon worden genomen. Het hof heeft overwogen:

Op verzoek van de verdediging heeft de rechter-commissaris op 17 augustus 1992 een gerechtelijk vooronderzoek geopend teneinde – onder andere – te beslissen op een verzoek van de raadsman (bij brief van 14 augustus 1992 ingekomen bij het kabinet van de rechter-commissaris in strafzaken op 17 augustus 1992) strekkende tot het bewerkstelligen van een gedegen en voldoende representatieve bemonstering en tot specifiek onderzoek van de hennepplanten.

De officier van justitie is door de rechter-commissaris onmiddellijk op de hoogte gesteld van het door hem geopende gerechtelijke vooronderzoek en van het verzoek van de raadsman. Aannemelijk is geworden dat het door de raadsman bedoelde ‘’contra’’-onderzoek toen nog mogelijk was, ondanks de omstandigheid dat op vordering van de officier van justitie op 10 augustus 1992 bemonstering had plaatsgehad door medewerkers van het Gerechtelijk Laboratorium en op 11 augustus 1992 de hennepplanten met een chemisch middel bespoten waren.

Niettemin is de officier van justitie kort daarna (op 24 augustus 1992) overgegaan tot verbranding van de hennepplanten. Een contra-onderzoek was toen niet meer mogelijk.

De rechter-commissaris heeft voordien niet een beslissing kunnen nemen op het verzoek van de raadsman aangezien het strafdossier hem niet tijdig en met spoed ter hand was gesteld.

Door de hiervoor geschetste gang van zaken is de verdachte de mogelijkheid onthouden om door middel van een tegenonderzoek de resultaten van het onderzoek aan te vechten en te dien aanzien zijn aandeel te leveren in de besluitvorming van de rechter met betrekking tot de vraag of aannemelijk is geworden dat de door hem geteelde hennep kennelijk bestemd is tot de winning van zaad zoals bedoeld in artikel 4 van het Besluit van 18 oktober 1976 (Stb. 509). Hierdoor is de verdachte in zoverre in zijn verdediging geschaad.

Met betrekking tot de vraag wat hiervan het gevolg dient te zijn, overweegt het hof het volgende.

Voorop staat dat niet aannemelijk is geworden dat de officier van justitie heeft gehandeld met de bedoeling de verdachte in zijn verdedigingsbelang te schaden. Hoewel in zijn algemeenheid niet gezegd kan worden dat de verdachte recht heeft op een tegenonderzoek is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval, gelet op alle omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de verdachte voortdurend contact heeft gehad met justitie, de hennepplanten ten onrechte voortijdig zijn vernietigd.

Echter, nu het hof het resultaat van de aangevochten bemonstering en het aangevochten onderzoek niet voor het bewijs zal bezigen en nu de verdediging ruimschoots in de gelegenheid is geweest de ter zitting aanwezige getuige-deskundige te ondervragen met betrekking tot de bemonstering, de uitvoering van het onderzoek en de getrokken conclusies en tegen hem en diens verklaring in te brengen wat tot verdediging kon dienen, acht het hof deze schending niet van zodanig gewicht dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen.

7. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof slechts heeft onderzocht of de officier van justitie heeft gehandeld met de bedoeling de verdachte in zijn verdedigingsbelang te schaden en ten onrechte in het midden heeft gelaten of er sprake is geweest van grove verwaarlozing van de belangen van de verdediging. Ook in dat geval zou er blijkens HR NJ 1996, 249 een grond kunnen zijn voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.

8. Mijns inziens treft die klacht geen doel. Aan het recht op een eerlijke behandeling van de zaak kan op vele manieren worden tekort gedaan. Hier gaat het om een beperking van de mogelijkheden om via een tegenonderzoek mogelijk — dat hangt immers af van de uitkomsten van dat tegenonderzoek — het bewijsmateriaal dat de officier van justitie aanvoert te bestrijden. De betekenis die aan een dergelijke beperking van de rechten van de verdediging moet worden toegekend, is mede afhankelijk van de mogelijkheden die de verdediging resten om het voorhanden bewijsmateriaal aan te vechten. Hier heeft het hof geoordeeld dat er zoveel mogelijkheden tot bestrijding van het bewijsmateriaal voor de verdediging zijn overgebleven, dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geen passende sanctie is op de beperkingen die de verdediging heeft ondervonden. Dat betekent dat het hof van oordeel is dat niet ‘’met grove verwaarlozing van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan’’ op een wijze die tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aanleiding kan geven. Voorts is het hof kennelijk van oordeel dat desondanks de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou kunnen worden overwogen, indien de officier van justitie de bedoeling had gehad de verdachte in zijn verdediging te schaden, welk geval zich niet voordoet.

9. De tweede klacht luidt dat het oordeel van het hof dat de schending niet van zodanig gewicht is dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid dient te volgen onbegrijpelijk is. De klacht faalt naar mijn mening. Het ging met name om de vraag of het monster voldoende representatief was. Niet alleen heeft de verdediging de getuige-deskundige, op wiens aanwijzing de monsterneming heeft plaatsgevonden, daarover kunnen ondervragen en diens verklaring kunnen bestrijden, maar ook had zij de mogelijkheid om zelf deskundigen naar voren te brengen die over de bemonstering zouden kunnen verklaren (wat zij overigens niet heeft gedaan, zoals de rechtbank constateerde in haar verwerping van dit verweer). Het oordeel van het hof dat de verdediging voldoende mogelijkheden had om het bewijsmateriaal te (doen) onderzoeken en te bestrijden, is dan ook niet onbegrijpelijk.

10. Ambtshalve merk ik nog op dat de motivering van de verwerping van het verweer, dat verzoeker de in feit 1 bedoelde hennepplanten kweekte met het oog op zaadwinning, mij onbegrijpelijk voorkomt. Het hof volstaat met een verwijzing naar de onder 3 opgenomen inhoud van het deskundigenrapport van het Gerechtelijk Laboratorium. Daarin staat dat het THC-gehalte van het onderzochte plantenmateriaal hoog was, maar zonder nadere motivering (ter terechtzitting is daarover discussie geweest) is niet duidelijk dat dit betekent dat de planten niet voor de zaadwinning werden gekweekt.

Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de met betrekking tot feit 1 en de strafoplegging gegeven beslissingen, verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ten einde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,