HR, 18-02-1997, nr. 103454

13 februari 1997

Strafkamer

Nr. 103.454

AB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 september 1995 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven beslissingen in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 25 oktober 1993 – de verdachte ter zake van 1. ‘’opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod’’ en 2. ‘’medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’’ veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf, waarvan vier maande voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van vijftigduizend gulden, subsidiair vijf maanden hechtenis.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de met betrekking tot feit 1 en de strafoplegging gegeven beslissingen, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

4. Bewezenverklaring

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

ten aanzien van het onder 1 telastegelegde:

hij op 6 november 1991 te Maarssen opzettelijk aanwezig heeft gehad in een kas, gelegen aan de [a-straat] aldaar, ongeveer 3000 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in artikel 1, lid 1 sub d, van de Opiumwet, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II,

ten aanzien van het onder 2 telastegelegde:

hij op 10 augustus 1992 te Maarssen tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk aanwezig heeft gehad:

zijnde hennep een middel als bedoeld in artikel 1, lid 1 sub d, van de Opiumwet, vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 1995 heeft de raadsman aldaar een in eerste aanleg gevoerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging met betrekking tot het onder 1 telastegelegde gehandhaafd. Het Hof heeft dit verweer in de bestreden uitspraak als volgt samengevat:

‘’Verdachte verkeerde op grond van een expliciete mededeling van de officier van justitie dat hij met betrekking tot het onder 1 telastegelegde feit niet tot vervolging zou overgaan, in de gerechtvaardigde veronderstelling dat dat ook inderdaad niet zou gebeuren’’.

5.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank van 3 juni 1993 heeft de raadsman in het kader van het hiervoor bedoelde verweer aangevoerd dat hij, nadat de verdachte op 11 november 1991 door de politie was gehoord, onder meer bij brief van 3 januari 1992 gericht tot de Officier van Justitie mr J. Plooy heeft verzocht om duidelijkheid over het verdere verloop van de zaak en dat mr Plooy op 28 februari 1992 telefonisch aan zijn secretaresse heeft meegedeeld dat de verdachte terzake van het onder 1 telastegelegde niet zou worden vervolgd.

5.2.2. De hiervoor bedoelde brief van de raadsman van 3 januari 1992 alsmede een door de raadsman ter zitting overgelegde telefoonnotitie bevinden zich als bijlagen van het proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank 3 juni 1993 bij de stukken.

5.2.3. De brief van 3 januari 1992 houdt in:

‘’Op 11 november 1991 werd door de Gemeentepolitie te Maarssen proces-verbaal van verhoor van cliënt, [verdachte] opgemaakt (…). Van de zijde van de politie werd alstoen medegedeeld dat cliënt op korte termijn uitsluitsel zou mogen verwachten omtrent de bevindingen van het onderzoek. Tot op heden heeft cliënt niets mogen vernemen.

Ik wendde mij eerder tot de gemeentepolitie te Maarssen, die mij echter doorverwees naar U. U zult begrijpen dat cliënt zich geen justitiële vervolging op de hals wil halen. [verdachte] zal diens activiteiten dan ook onmiddellijk beëindigen indien Uwerzijds zou worden gesteld dat hij in strijd met de Wet handelt.

Kunt U cliënt op korte termijn duidelijkheid verschaffen omtrent de legaliteit van zijn handelen?’’.

5.2.4. De telefoonnotitie houdt in dat bij een inkomend telefoongesprek op 28 februari 1992 door mr Plooy, Officier van Justitie te Utrecht, inzake [verdachte]/Advies, voor de afwezige mr Van der Meijde de volgende boodschap is achtergelaten:

‘’Wil doorgeven dat de vervolging niet door gaat’’

5.2.5. Het eerder genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van de Rechtbank houdt in als reactie van de Officier van Justitie op dit verweer:

‘’Het (…) verweer van de raadsman mist feitelijke grondslag. De verdediging heeft mij enkele brieven gezonden omtrent het bezoek van november 1991 aan de kas van de verdachte. Ik heb de verdediging destijds laten weten dat ik toen niet voldoende bewijs voorhanden had voor een vervolging. Ik heb in deze zeker niet onzorgvuldig gehandeld en ik verklaar hierbij op mijn ambtseed dat ik deze verdachte of zijn raadsman nooit een onvoorwaardelijke niet vervolging heb toegezegd voor deze feiten’’.

5.3. De Rechtbank heeft in haar vonnis het verweer als volgt verworpen:

‘’Voor wat betreft het gestelde onder punt 1 heeft de rechtbank reeds bij tussenvonnis beslist en zij handhaaft deze beslissing en motivering daarbij gegeven, namelijk dat dit verweer dient te worden verworpen omdat en enkele telefoonnotitie van de secretaresse van de raadsman onvoldoende basis biedt om daarop een gerechtvaardigd vertrouwen te stoelen dat de officier van justitie niet – alsnog – tot vervolging over zal gaan’’.

5.4. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak dit verweer verworpen op dezelfde gronden als de Rechtbank en deze gronden tot de zijne gemaakt.

5.5. Aldus heeft het Hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Indien het als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat een door of namens de Officier van Justitie telefonisch aan de secretaresse van de raadsman van de verdachte doorgegeven toezegging omtrent niet-vervolging niet kan gelden als een aan de verdachte gedane toezegging heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Maar indien het Hof zulks niet heeft miskend, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.

Het Hof had naar aanleiding van het gevoerde verweer, de ter staving daarvan overgelegde stukken, en de reactie van de Officier van Justitie, waarin de stelling dat een beslissing tot niet-vervolging aan de verdediging ter kennis is gebracht op zichzelf niet is weersproken, ervan moeten blijk geven te hebben onderzocht a) of vanwege het Openbaar Ministerie de beslissing omtrent niet-vervolging inderdaad telefonisch aan de secretaresse van de raadsman van de verdachte is doorgegeven en b) of de overgelegde telefoonnotitie een juiste en volledige weergave bevat van hetgeen door of namens de Officier van Justitie aan de secretaresse van de raadsman is meegedeeld, terwijl bij ontkennende beantwoording van de onder b vermelde vraag het Hof had dienen na te gaan of een onjuiste of onvolledige weergave van de desbetreffende mededeling aan het Openbaar Ministerie moet worden toegerekend, dan wel voor rekening dient te komen van de verdachte.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de bestreden uitspraak aan een motiveringsgebrek lijdt. Voorzover het middel daarover klaagt is het gegrond.

6. Beoordeling van het tweede middel

6.1. Ingevolge art. 4 van het Besluit van 18 oktober 1976 (Stb. 509) geldt het verbod, gesteld in art. 3, eerste lid 1 onder C van de Opiumwet, niet voor hennep, welke kennelijk is bestemd voor de winning van zaad of vezel of uitsluitend als windkering in de land- en tuinbouw wordt gebruikt.

6.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 september 1995 heeft de raadsman aldaar het verweer gevoerd dat het Openbaar Ministere met betrekking tot het onder 2 telastegelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de Officier van Justitie ondanks zijn wetenschap van het verzoek van de verdediging aan de Rechter-Commissaris om een contrabemonstering en contra-expertise niettemin voortijdig besloten heeft om de inbeslaggenomen hennepplanten te laten vernietigen, zodat de verdachte thans bij gebrek aan het resultaat van een contra-onderzoek in zijn verdedigingsbelang is geschaad. Blijkens genoemd proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman in het kader van dit verweer onder meer betoogd:

‘’Het gerechtelijk laboratorium heeft het onderzoek onzorgvuldig verricht. Een contra-bemonstering en een nieuw onderzoek zijn door de handelingen van de officier van justitie echter onmogelijk geworden. Hetgeen ten koste gaat van de verdediging. De schade aan de verdediging én aan de waarheidsvinding is in deze onherstelbaar.

De verdediging mag dan wel de gelegenheid hebben gehad om de betrouwbaarheid van de monstername – door middel van het horen van de deskundige van het openbaar ministerie – aan te vechten, en de verdediging mag daar dan wel in zekere zin zijn geslaagd:

Het gaat in deze evenwel om de vraag of cliënt kan aantonen, dat er sprake is geweest van een kennelijke zaadwinning. De officier heeft nolens en volens cliënt dé mogelijkheid ontnomen door middel van een ruimere monstername aan te tonen, dat de meeste planten inderdaad beduidend meer zaad hebben bevat. De schade aan de verdediging is onherstelbaar’’.

Het Hof heeft dit verweer in de bestreden uitspraak als volgt verworpen:

Wat de gang van zaken betreft gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Op verzoek van de verdediging heeft de rechter-commissaris op 17 augustus 1992 een gerechtelijk vooronderzoek geopend teneinde – onder andere – te beslissen op een verzoek van de raadsman (bij brief van 14 augustus 1992 ingekomen bij het kabinet van de rechter-commissaris in strafzaken op 17 augustus 1992) strekkende tot het bewerkstelligen van een gedegen en voldoende representatieve bemonstering en tot specifiek onderzoek van de hennepplanten.

De officier van justitie is door de rechter-commissaris onmiddellijk op de hoogte gesteld van het door hem geopende gerechtelijke vooronderzoek en van het verzoek van de raadsman. Aannemelijk is geworden dat het door de raadsman bedoelde ‘’contra’’-onderzoek toen nog mogelijk was, ondanks de omstandigheid dat op vordering van de officier van justitie op 10 augustus 1992 bemonstering had plaatsgehad door medewerkers van het Gerechtelijk Laboratorium en op 11 augustus 1992 de hennepplanten met een chemisch middel bespoten waren.

Niettemin is de officier van justitie kort daarna (op 24 augustus 1992) overgegaan tot verbranding van de hennepplanten. Een contra-onderzoek was toen niet meer mogelijk.

De rechter-commissaris heeft voordien niet een beslissing kunnen nemen op het verzoek van de raadsman aangezien het strafdossier hem niet tijdig en met spoed ter hand was gesteld.

Door de hiervoor geschetste gang van zaken is de verdachte de mogelijkheid onthouden om door middel van een tegenonderzoek de resultaten van het onderzoek aan te vechten en te dien aanzien zijn aandeel te leveren in de besluitvorming van de rechter met betrekking tot de vraag of aannemelijk is geworden dat de door hem geteelde hennep kennelijk bestemd is tot de winning van zaad zoals bedoeld in artikel 4 van het Besluit van 18 oktober 1976 (Stb. 509). Hierdoor is de verdachte in zoverre in zijn verdediging geschaad.

Met betrekking tot de vraag wat hiervan het gevolg dient te zijn, overweegt het hof het volgende.

Voorop staat dat niet aannemelijk is geworden dat de officier van justitie heeft gehandeld met de bedoeling de verdachte in zijn verdedigingsbelang te schaden. Hoewel in zijn algemeenheid niet gezegd kan worden dat de verdachte recht heeft op een tegenonderzoek is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval, gelet op alle omstandigheden, waaronder de omstandigheid dat de verdachte voortdurend contact heeft gehad met justitie, de hennepplanten ten onrechte voortijdig zijn vernietigd.

Echter, nu het hof het resultaat van de aangevochten bemonstering en het aangevochten onderzoek niet voor het bewijs zal bezigen en nu de verdediging ruimschoots in de gelegenheid is geweest de ter zitting aanwezige getuige-deskundige te ondervragen met betrekking tot de bemonstering, de uitvoering van het onderzoek en de getrokken conclusies en tegen hem en diens verklaring in te brengen wat tot verdediging kon dienen, acht het hof deze schending niet van zodanig gewicht dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen.

6.3. 's Hofs oordeel dat de verdachte weliswaar in zijn verdediging is geschaad maar dat deze schending niet van zodanig gewicht is dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te volgen is zonder nadere motivering, welke in de bestreden uitspraak ontbreekt, niet begrijpelijk. Immers hoewel het Hof toereikend het verweer heeft verworpen voorzover inhoudende dat door de handelwijze van de Officier van Justitie de verdachte de mogelijkheid is onthouden de resultaten van het onderzoek, dat reeds eerder had plaatsgevonden, aan te vechten, is het Hof voorbijgegaan aan het verweer inhoudende dat de verdachte door deze handelwijze de enige mogelijkheid is onthouden om door middel van een ruimere monstername aan te tonen dat de meeste planten inderdaad beduidend meer zaad hebben bevat en aldus aannemelijk te maken dat de door hem geteelde hennep kennelijk bestemd is tot de winning van zaad als bedoeld in art. 4 van het hiervoor genoemde Besluit van 18 oktober 1976 (Stb. 509).

6.4. Voorzover het middel daarover klaagt is het terecht voorgesteld.

7. Slotsom

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en verwijzing moet volgen.

8. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Koster en Schipper, in bijzijn van de waarnemend-griffier Van de Griend, en uitgesproken op 18 februari 1997.