GiEA Aruba, 08-12-2017, nr. AUA 201700178 en AUA 201701808

Het Gerecht gaat op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

Klager, die sinds 2000 deel uitmaakt van de Nederlandse rechterlijke macht, was gedurende een aantal jaren lid van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en in die hoedanigheid per 2004 rechter bij het gerecht in eerste aanleg van Aruba en per 2006 rechter bij het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen op Sint Maarten. Vanaf 1 augustus 2009 was klager raadsheer in het Gerechtshof Amsterdam.

In oktober 2012 heeft het Bestuur een aantal vacatures voor rechter bij het Hof, met zittingsplaats Aruba en Sint Maarten, kenbaar gemaakt. De advertentietekst bevat onder meer de volgende passage: “Sollicitanten dienen deel uit te maken van de Nederlandse rechterlijke macht. (…) Benoeming vindt plaats voor de duur van drie jaar, met de mogelijkheid van verlenging tot vijf jaar”. Klager heeft hierop gesolliciteerd.

In een schrijven van 13 mei 2013 laat klager aan de Nederlandse minister van Justitie weten dat in de Rijksministerraad van 26 april 2013 is besloten hem, klager, voor te dragen voor benoeming tot lid van het Hof, standplaats Aruba, “per 1 augustus 2013 voor de duur van drie jaar, eventueel te verlengen tot een duur van in totaal vijf jaar” en doet hij de minister het verzoek om hem buitengewoon verlof te verlenen “voor de duur van de uitzending”.

Bij koninklijk besluit van 17 mei 2013 volgt de benoeming van klager tot lid van het Hof met als standplaats Aruba en met als datum van indiensttreding 1 augustus 2013.

Op 23 mei 2013 verleent het bestuur van het Gerechtshof Amsterdam klager buitengewoon verlof als raadsheer in dat hof “voor de periode van 1 augustus 2013 tot 1 augustus 2016, eventueel te verlengen met één of twee jaar, in verband met zijn benoeming tot lid van het Hof”.

Op 27 juni 2013 geeft het Bestuur klager een Aanstellingsbeschikking waarbij het volgende is besloten:

“ 1. De rechtspositie van (klager) vast te leggen als volgt:

Naam en voornamen: [naam, voornaam]

dienstverband : Uitgezonden Rechter

2. De bepalingen opgenomen in het rijksbesluit rechtspositie Gemeenschappelijk Hof zijn

van toepassing (…).

3. De bezoldiging (…) vast te stellen, als volgt:

Datum van ingang : 1 augustus 2013

bezoldigingstrede : 9

bezoldiging per maand : Afl. ( ...)

schaal : leden Gemeenschappelijk Hof “.

Klager heeft met ingang van 1 augustus 2013 aanspraak op een toelage op grond van het Voorzieningenstelsel Buitenlandtoelagen Rechterlijke Ambtenaren (VBRA). In deze regeling is als ‘belanghebbende’ gedefinieerd: “de rechterlijk ambtenaar, aan wie buitengewoon verlof buiten bezwaar van ’s rijks schatkist is verleend in Nederland om tijdelijk in het Caribisch deel van het Koninkrijk voor de duur van langer dan een jaar werkzaam te zijn”.

Bij e-mail van 6 november 2014 stelt de toenmalige president van het Hof onder anderen klager in kennis van een brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 13 oktober 2014 over het strikt hanteren van de maximale uitzendtermijn uit het VBRA. De president wijst erop dat deze brief het beleid van het Bestuur niet doorkruist. In 2013 had het bestuur als beleid geformuleerd dat een maximale uitzendperiode van vijf jaren als uitgangspunt moet worden genomen.

In de Hofvergadering van 26 januari 2017 is dit zogenoemde uitzendbeleid van het Bestuur besproken. Van de kant van de rechters is gewezen op het belang dat dit aan de uitgezonden rechters wordt duidelijk gemaakt. Van de kant van het Bestuur is erop gewezen dat dit beleid al langer wordt gehanteerd en onder meer blijkt uit de advertentie.

Desgevraagd laat klager in een e-mail van 25 juli 2016 aan (de managementassistente van) het bestuur van het Gerechtshof Amsterdam weten: “Ik ga deze zomer zeker verlengen. Het bevalt hier nog steeds prima. Er is geen KB dat met verlenging verband houdt. Volgens de Rijkswet gemeenschappelijk Hof (art. 23 lid 1) worden alle leden voor het leven benoemd. In dat opzicht is er geen verschil tussen uitgezonden rechters en lokale leden van het hof. Tot een uitgezonden rechter ontslag vraagt blijft alles dus gewoon doorlopen.”

In een e-mail van 28 februari 2017 wendt klager zich over het onderwerp ‘wijziging dienstverband’, tot het Bestuur. Klager vangt aan met de mededeling dat per 1 augustus 2018 zijn uitzendtermijn afloopt. Hij zegt sterk te overwegen om in Nederland ontslag te nemen als raadsheer ‘om hier alleen op lokale voorwaarden lid van ons Hof te blijven”. Hij besluit als volgt: “Ten slotte is mij door een collega verteld dat het bestuur zich mogelijk op het standpunt stelt dat uit de aanduiding “Uitgezonden Rechter” in het benoemingsbesluit zou volgen dat er in zoverre verschil is tussen uitgezonden en niet-uitgezonden hofleden dat daaruit voortvloeit, dat voor de eersten na ommekomst van vijf jaar geen recht bestaat op salaris en zij ook niet worden ingezet op geschillenbeslechting. Ik ben het met dat standpunt niet eens. Hoewel ik dat liever niet doe moet ik voor de zekerheid mij - voor zover nodig - erop beroepen dat het standpunt van het bestuur mijns inziens in strijd is met het karakter van de benoeming voor het leven als hoflid.”

Klager besluit met het uitspreken van de hoop dat het Bestuur wil meewerken “aan een transitie van uitgezonden rechter naar niet-uitgezonden rechter”.

Op 10 maart 2017 stelt klager beroep in tegen de Aanstellingsbeschikking “voor zover daaruit zou kunnen blijken dat het (Bestuur) daarin beschikt zou hebben dat aan de benoeming op 1 augustus 2018 een einde komt”.

Het Bestuur heeft bij besluit van 14 juli 2017 (Afwijzingsbesluit) afwijzend beslist op het verzoek van klager van 28 februari 2017 “om na het verstrijken van (de) uitzendingstermijn, als lokale rechter in dienst van het Hof te blijven”. Klager heeft tegen het Afwijzingsbesluit op 2 augustus 2017 beroep ingesteld.

De beide door klager ingestelde beroepen betreffen een beroep ex art. 37 van de op 10 oktober 2010 in werking getreden Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: Rijkswet). Gelet op klagers woonplaats is hier bevoegd het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (Gerecht). Ingevolge het zesde lid van art. 37 Rijkswet zijn op de behandeling van een beroep ingevolge dat artikel de regels van het procesrecht voor de behandeling van ambtenaarrechtelijke geschillen van het land waarin het beroep wordt behandeld, van overeenkomstige toepassing. Dat zijn dus de regels van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak. Het Gerecht zal zoveel mogelijk de terminologie aanhouden van die landsverordening.

Klager heeft een aantal gronden aangevoerd tegen de Aanstellingsbeschikking.

Klager betoogt dat die beschikking niet in stand kan blijven - voor zover daarin een tijdelijke benoeming kan worden gelezen - omdat daarvoor een wettelijke grondslag ontbreekt. Gewezen is op de Rijkswet en het Rijksbesluit rechtspositie Gemeenschappelijk Hof van Justitie (Rijksbesluit) die voor de leden van het Hof de status van uitgezonden rechter met een tijdelijke aanstelling niet kennen; de leden worden voor het leven benoemd. Klager stelt dat in de Aanstellingsbeschikking niet een tijdelijke aanstelling gelezen kan worden en ook niet door klager behoefde te worden gelezen, nu de Rijkswet en het Rijksbesluit daarvoor geen basis bevatten. Omdat de andersluidende opvatting daarover van het Bestuur aan klager, naar hij stelt, pas duidelijk werd na de kennisneming van de door het Bestuur jegens het lid van het Hof mr. [naam] op 20 februari 2017 gegeven beschikking, is klager van opvatting dat zijn beroep tegen de Aanstellingsbeschikking van 27 juni 2013 - ingesteld op 10 maart 2017 - ontvankelijk is op de voet van art. 41, lid 3, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak. Klager heeft een beroep gedaan op antwoorden die hij heeft ontvangen op vragen van hem over deze aangelegenheid aan enkele (oud)collega’s en aan mr. [naam voormalig bestuurslid Hof], destijds bestuurslid van het Hof, met wie klager eind 2012 het sollicitatiegesprek had gevoerd.

Klager heeft tot slot gesteld en desgevraagd ter zitting herhaald dat hij, als het Bestuur - anders dan door klager wordt bepleit - de bevoegdheid heeft om (een beleid te voeren om) aan een uitgezonden rechter een dienstverband voor bepaalde tijd te geven, de vormgeving van dat beleid en de toepassing daarvan in zijn geval geen onderdeel uitmaken van zijn procedures. De door hem ad informandum in het klaagschrift opgenomen passage over zijn persoonlijke situatie, kunnen buiten beschouwing blijven.

Het Bestuur heeft de gronden van klager bestreden.

Het Bestuur heeft erop gewezen dat de bedoeling van beide partijen (steeds) gericht is geweest op tijdelijkheid van het dienstverband. Dat is dan ook tot uitdrukking gebracht in de Aanstellingsbeschikking, waarin de aard van het dienstverband is vastgelegd, namelijk - anders dan het vaste dienstverband bij de lokaal geworven rechters - het dienstverband van de ‘uitgezonden rechter’, hetgeen een tijdelijk dienstverband impliceert. Omdat dit klager vanaf 2013 bekend was, is zijn beroep, alsnog, tegen de Aanstellingsbeschikking - niet verschoonbaar - te laat ingesteld, aldus het Bestuur.

Het Bestuur volgt klager in zijn stelling dat de Rijksregelgever in de Rijkswet en in het Rijksbesluit zelf de figuur van de uitgezonden rechter als zodanig niet heeft geregeld. Wel ziet het Bestuur in de memorie van toelichting op de Rijkswet een duidelijk aanknopingspunt voor de tijdelijkheid van het dienstverband van Nederlandse rechters bij het Hof. Dit kan naar de mening van het Bestuur bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat de Rijksregelgever zich bewust is geweest van het feit dat de Nederlandse rechters op roulatiebasis tijdelijk bij het Hof werkzaam zijn.

Het Bestuur heeft erop gewezen dat vanaf het bestaan van het Hof en zijn voorgangers, inmiddels 148 jaar, dit tijdelijk dienstverband vaste praktijk is: de uit Nederland uit de Nederlandse rechterlijke macht geworven (uitgezonden) rechters van het Hof keren na een werkzaamheid bij het Hof voor een bepaalde periode, terug naar Nederland. Het Bestuur spreekt dan ook van een feit van algemene bekendheid. Daaraan heeft het Bestuur uitdrukkelijk toegevoegd dat deze vaste praktijk, die inmiddels als beleid is vastgesteld en bekendgemaakt, voor het Hof van wezenlijk belang is. In het bijzonder gaat het dan om de zogenoemde Caribisering van het Hof, waarover de memorie van toelichting bij de Rijkswet een passage bevat. Indien de opvatting van klager gevolgd zou (moeten) worden, heeft dat, gegeven de huidige formatie waarin een flinke meerderheid van leden van het Hof bestaat uit uitgezonden rechters, enorme gevolgen voor die, ook door de Rijkswetgever beoogde ontwikkeling. De president noemt het van landsbelang.

Het Bestuur is van opvatting dat de Rijksregelgeving, in het bijzonder art. 8, lid 2 en 3, van het Rijksbesluit, voldoende ruimte geeft aan het Bestuur om als beleid vast te stellen dat aan de uit Nederland geworven rechters een tijdelijk dienstverband bij het Hof wordt verleend. Met de figuur van de benoeming voor het leven, die ingevolge art. 23 Rijkswet voortvloeit uit de benoeming bij koninklijk besluit tot lid van het Hof, is hier beoogd de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht mede vorm te geven - zoals ook in de memorie van toelichting op de Rijkswet is vermeld -, en niet de aanspraak op een aanstelling voor onbepaalde tijd, aldus het Bestuur.

Het Bestuur heeft tot slot betoogd dat het geen grond ziet om bij afweging van belangen voor klager een uitzondering te maken op het beleid inzake de uitgezonden rechters.

Het Gerecht overweegt als volgt.

Na de sollicitatie door klager op de onder 2.1.2 vermelde advertentie volgde eerst een benoeming bij koninklijk besluit tot lid van het Hof, ten aanzien van welke benoeming in de Rijkswet is bepaald dat dit een benoeming voor het leven is. Daarna is de Aanstellingsbeschikking gevolgd - een besluit dat het Bestuur heeft genomen ter uitvoering van art. 8 van het Rijksbesluit - waarbij het dienstverband nader is geregeld zoals in dat artikel is voorgeschreven. In die nadere regeling heeft het Bestuur als rechtspositie van klager nader vastgelegd dat klager een dienstverband heeft van uitgezonden rechter. Bij kennisneming van deze beide besluiten kunnen vragen rijzen over de betekenis en rechtskracht daarvan, zoals die door klager zijn opgeworpen.

Het Gerecht zal op deze vragen van overwegend materieelrechtelijke aard ingaan, hoezeer primair de vraag voorligt van de ontvankelijkheid van klagers beroep tegen de Aanstellingsbeschikking. Die benadering is hier geboden door de samenhang - in meerdere of mindere mate - tussen de antwoorden op die vragen en het oordeel over de ontvankelijkheid.

Het Gerecht vestigt er aanstonds de aandacht op dat in de Rijkswet en het Rijksbesluit niet is volstaan met een voorschrift over de benoeming, voor het leven, van leden van het Hof (art. 23 Rijkswet, respectievelijk art. 8, lid 1, Rijksbesluit). Tevens is er namelijk een voorschrift, op basis van art. 39 Rijkswet, over het geven van een ‘aanstellingsbesluit waarin het dienstverband nader wordt geregeld’ (art. 8, lid 2 en lid 3, Rijksbesluit). Aldus is er sprake van een samenstel van twee besluiten, het benoemingsbesluit vervat in een koninklijk besluit en een aanstellingsbesluit - door het Bestuur en ook in deze uitspraak aangeduid als Aanstellingsbeschikking - waarin het Bestuur het dienstverband nader regelt.

Hierbij verdient opmerking dat de formulering van de benoeming ‘voor het leven’ pleegt te worden opgevat als een uitdrukking van de notie van de onafhankelijkheid van de rechter. Niettemin is in de rechtspraak de aanstelling van een rechter voor bepaalde tijd niet in strijd geacht met die onafhankelijke positie (bijvoorbeeld EHRM 16 juli 1971, nr. 2614/65, Ringeisen / Oostenrijk, en EHRM 28 juni 1984, Campbell and Fell / UK, Series A Vol. 80). Het Europese Hof verlangt (slechts) dat een rechter niet naar believen of op oneigenlijke gronden kan worden ontslagen door de regering. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Tijdens het door de Aanstellingsbeschikking bepaalde dienstverband is de rechterlijke onafhankelijkheid van klager gewaarborgd, zoals door klager ook niet is betwist.

Ook als met klager gesproken zou moeten worden van strijd van de Aanstellingsbeschikking met het benoemingsbesluit, leidt dat niet tot nietigheid van die beschikking van rechtswege. Deze figuur past niet in het stelsel van bestuursrecht waarin in het algemeen een besluit slechts ongedaan gemaakt kan worden door nietigverklaring of intrekking; het Gerecht verwijst naar de uitspraak van het Hof van 21 april 2017 (ECLI:NL:OGHACMB:2017:35).

Als klager wordt gevolgd in zijn stelling dat in de vermelding in de Aanstellingsbeschikking “dienstverband: Uitgezonden Rechter” niet gelezen kan worden dat hij een dienstverband heeft van tijdelijke aard, kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat dan dus ook geen sprake is van een dergelijk dienstverband maar van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Blijkens de rechtspraak moet, indien uit een besluit tot aanstelling niet valt op te maken of de betrokkene is aangesteld voor bepaalde of voor onbepaalde tijd, de aard van de aanstelling worden afgeleid uit de omstandigheden die zich in het concrete geval voordoen - zoals de CRvB al in een uitspraak van 27 juli 1960, a.r.b. 1961, 323, overwoog. In meer recente rechtspraak stelt de CRvB dat indien het aanstellingsbesluit onvoldoende duidelijkheid biedt over het karakter van de aanstelling, bij de beantwoording van de vraag wat in dat verband tussen partijen heeft te gelden, de bedoelingen van partijen dienen te worden betrokken, zoals die blijken uit de overige gedingstukken (CRvB5 juli 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX0524).

Het Gerecht merkt hierbij op dat, hoewel besluiten tot benoeming en aanstelling eenzijdige beslissingen zijn, in de rechtspraak is onderkend dat zij niet tot stand komen zonder de bij de sollicitatie over en weer kenbaar gemaakte standpunten en gedane toezeggingen of gewekte verwachtingen. Na de aanvaarding door de betrokkene van het aanbod van de functie met bijbehorende voorwaarden, zijn beide partijen in beginsel aan die afspraken gebonden op grond van het voor beide partijen geldende rechtszekerheidsbeginsel (zie CRvB 24 januari 2003, TAR 2003/99).

De onder 2.1.2, 2.1.3 en 2.1.5 tot en met 2.1.9 weergegeven feiten en omstandigheden laten naar het oordeel van het Gerecht geen twijfel bestaan over de bedoeling van beide partijen: het aangaan door klager van een dienstverband als rechter van het Hof voor de duur van drie jaar, eventueel te verlengen tot vijf jaar. De vacaturetekst is daarover duidelijk; tijdens de sollicitatieprocedure is, ook blijkens de verklaring van het bestuurslid [naam bestuurslid], niet van een andere bedoeling gebleken; in de aanvraag om buitengewoon verlof stelt klager zelf dat de Rijksministerraad heeft besloten tot de voordracht voor een benoeming van klager voor de duur van drie jaar, eventueel te verlengen tot vijf jaar, terwijl klager verder aanspraak heeft gekregen op een toelage op grond van het VBRA in verband met zijn hoedanigheid van rechterlijk ambtenaar aan wie buitengewoon verlof is verleend om tijdelijk in het Caribische deel van het Koninkrijk werkzaam te zijn.

De figuur van de uitgezonden rechter in de zin van de rechter met een dienstverband voor bepaalde tijd was klager uit zijn betrokkenheid bij het voormalige hof van justitie en uit zijn huidige betrokkenheid bij het Hof bekend en spoort met de langere tijd door klager zelf gehuldigde opvatting daarover. Het Gerecht deelt het standpunt van het Bestuur dat uit de door klager overgelegde verklaringen van de (oud)collega´s niet (stellig) blijkt van omstandigheden waaraan hij de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen op aanspraak op een aanstelling voor onbepaalde tijd. Dat een uitgezonden rechter na terugkeer in Nederland zelf om ontslag moet vragen uit de benoeming, zoals één van de (oud)collega’s heeft opgemerkt, ziet het Gerecht niet als strijdig met het standpunt van het Bestuur. Deze figuur vertoont gelijkenis met de uit de rechtspraak bekende situatie dat een belanghebbende op voorhand instemt met het doen van een dergelijk verzoek na ommekomst van een overeengekomen termijn (CRvB 22 april 2010, TAR 2010/101); in de uitspraak van 14 december 2006 (ECLI:NL:CRVB:2006:AZ5220) heeft de CRvB zelfs een impliciet verzoek om ontslag aangenomen.

Indien de vermelding van het dienstverband in de Aanstellingsbeschikking al onduidelijk was geweest, had het op klagers weg gelegen daarnaar te informeren en daartegen, zo nodig, actie te ondernemen. Daarvoor heeft klager na ontvangst van de Aanstellingsbeschikking alle gelegenheid gehad. Door dat niet te doen, kan klagers standpunt dat hij enkel een benoeming voor het leven heeft en dat de daarmee strijdige Aanstellingsbeschikking geen rechtskracht heeft, niet worden gevolgd en brengt dat standpunt geen wijziging in de door de Aanstellingsbeschikking nader bepaalde rechtspositie.

Het beroep van klager op de vermelding ‘onbepaalde tijd’ bij de rubriek ‘dienstverband’ in het programma Insite GHvJ, waarvan screenprints zijn overgelegd, slaagt niet. Aan deze kennelijk onjuiste invoering in het systeem van dit aspect - overigens voor alle rechters van het Hof -, kan klager geen rechten ontlenen (vergelijk CRvB 27 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:652).

Dat duidelijker wetgeving, in de Rijkswet zelf, voor een situatie als die van klager naar het oordeel van het Gerecht zeker de voorkeur zou verdienen, te meer nu ook de toelichtingen bij de Rijksregelgeving, zoals klager terecht naar voren heeft gebracht, niet uitmunten in duidelijkheid over dit aspect, doet aan al het vorenstaande niet af.

Klager heeft na de in art. 41, lid 1, Landsverordening ambtenarenrechtspraak gestelde termijn beroep ingesteld tegen de Aanstellingsbeschikking zodat hij in dat beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Omdat klager niet ten genoegen van het Gerecht heeft aangetoond dat hij het bezwaar tegen die beschikking heeft ingebracht binnen dertig dagen na de dag waarop hij van de (juiste inhoud van de) aangevallen beschikking redelijkerwijs heeft kunnen kennis dragen, is er geen grond om klager met toepassing van het derde lid van art. 41 van die landsverordening niet niet-ontvankelijk te verklaren. De Aanstellingsbeschikking is in rechte onaantastbaar geworden.

Het Gerecht komt dan ook tot de conclusie dat klager in zijn beroep tegen de Aanstellingsbeschikking niet-ontvankelijk verklaard moet worden.

Klager heeft tegen het Afwijzingsbesluit in essentie dezelfde gronden aangevoerd als hierboven zijn besproken. Verder is hier met betrekking tot het standpunt van klager van belang hetgeen is vermeld onder 2.3.2.

Het Bestuur heeft die gronden op vergelijkbare wijze als hierboven weergegeven, bestreden. Het beschouwt het verzoek van klager dat tot het Afwijzingsbesluit heeft geleid, als een sollicitatie naar een lokaal, vast dienstverband. Het Bestuur ziet geen grond om bij afweging van belangen voor klager een uitzondering te maken op het beleid inzake de uitgezonden rechters.

Het Gerecht verwijst, voor zover nodig, naar zijn bespreking van de gronden tegen de Aanstellingsbeschikking. Waar het Gerecht blijkens die bespreking het Bestuur in zijn besluitvorming, met inbegrip van die betreffende zijn beleid inzake uitgezonden rechters, kan volgen en waar klager de vormgeving van dat beleid en de toepassing daarvan in zijn casus in dat geval geen onderdeel wil laten uitmaken van zijn procedures, volstaat het Gerecht met de conclusie dat het beroep van klager tegen het Afwijzingsbesluit ongegrond verklaard moet worden.

Tot slot is het Gerecht van oordeel dat er geen aanleiding is voor een proceskostenveroordeling.