Rb. Rotterdam, 22-12-2016, nr. ROT 15/6263 en ROT 15/6265

Bij besluit van 26 augustus 2015 (besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 1 mei 2015, waarbij een bestuurlijke boete van € 600,- is opgelegd wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet op 10 februari 2015, ongegrond verklaard.

Bij besluit van gelijke datum (besluit 2) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 22 mei 2015, waarbij een bestuurlijke boete van € 600,- is opgelegd wegens overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet op 20 maart 2015, ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen besluit 1 en besluit 2 beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 oktober 2016. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, [Naam], bedrijfsjurist van eiseres, en [Naam], financieel directeur van eiseres. Namens verweerder zijn verschenen haar gemachtigde en drs. R.N. Ramsoedh, beiden werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

1. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat deze zaken moeten worden beoordeeld aan de hand van de wet- en regelgeving ten tijde van de controle die tot boeteoplegging heeft geleid, omdat de daarna van kracht geworden wet- en regelgeving niet gunstiger is voor eiser.

2. Artikel 1 van de Tabakswet luidde ten tijde in geding:

“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

l. werkgever: de werkgever, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, en tweede lid, onder a, sub 1, van de Arbeidsomstandighedenwet, met inbegrip van degene die een persoon als vrijwilliger als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder l, van die wet arbeid laat verrichten;

m. werknemer: degene die arbeid verricht voor de werkgever, bedoeld onder l;

n. horeca-inrichting:

1° inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet;

2° inrichting waarin in ieder geval bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholvrije dranken of etenswaren worden verstrekt voor gebruik ter plaatse;

(…)”

Artikel 10 van de Tabakswet luidde ten tijde in geding:

“1. In de navolgende gevallen is de navolgende persoon of het navolgende orgaan verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod:

(…)

c. in een ruimte, gebouw of inrichting waar een werknemer zijn werkzaamheden verricht of pleegt te verrichten: de werkgever van die werknemer;

(…);

e. in een horeca-inrichting: de exploitant van die horeca-inrichting;

(…)

2. Op het rookverbod, bedoeld in het eerste lid, kunnen bij algemene maatregel van bestuur beperkingen worden aangebracht, waarbij onder meer kan worden bepaald dat het rookverbod niet geldt voor bij die maatregel aangewezen:

a. categorieën van ondernemers;

b. ruimten in gebouwen;

c. andere plaatsen waar werkzaamheden worden verricht.

Daarbij kunnen nadere regels worden gesteld.

3. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, onder e, prevaleert als de hoedanigheid van exploitant van een horeca-inrichting samenvalt met een andere hoedanigheid als bedoeld in dit artikel.

4. Tot het treffen van de krachtens het tweede lid gestelde maatregelen zijn verplicht de bij die algemene maatregel van bestuur aangewezen personen of organen.”

Uit artikel 11b, eerste en tweede lid, van de Tabakswet volgt dat verweerder ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens artikel 10 bevoegd is een bestuurlijke boete op te leggen en dat de hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste € 4.500,- bedraagt. In de bijlage bij de Tabakswet is bepaald dat overtreding van artikel 10 van de Tabakswet bij een eerste overtreding – dat wil zeggen na een niet onherroepelijk beboete – wordt bestraft met een bestuurlijke boete van € 600,-.

In de Nadere Memorie van Antwoord is ter zake van het begrip werkgever in de Tabakswet het volgende opgemerkt:

“Voor de toepassing van artikel 11a [Rb.: thans artikel 10] wordt onder werkgever

verstaan degene die als zodanig wordt aangeduid in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Arbeidsomstandighedenwet 1998. De aansluiting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1998 ligt bij de verdere verwezenlijking van een rookvrije werkplek als hier wordt voorgesteld voor de hand. Het gaat in de Tabakswet – evenals in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in meer algemene zin – om de gezondheid en het welzijn van de (werkende) mens. De werkgever heeft daarvoor in te staan. Als werkgever moet daarbij normaliter worden gezien degene jegens wie krachtens civielrechtelijke arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling arbeid moet worden verricht. In de situatie van uitzendarbeid is er evenwel sprake van een soort «dubbeling» van de werkgeversrol. In die situatie zijn derhalve zowel de formele werkgever – het uitzendbureau – als de feitelijke werkgever – de inlener – gehouden een rookvrije werkplek te garanderen. Recepties of andere feestelijke bijeenkomsten die door of namens de werkgever in het bedrijfsrestaurant, de kantine of elders in het gebouw van de onderneming worden georganiseerd, vallen onder de reikwijdte van het eerste lid van artikel 11a, alleen al omdat bij zo’n gelegenheid de mensen van de bediening aan het werk zijn. Dit laat onverlet dat de werkgever in dergelijke gevallen desgewenst kan voorzien in een aparte rookruimte.” (Kamerstukken I 2001/02, 26 472, nr. 59c, blz. 5.)

3. Artikel 2 van het Besluit rookverbod luidde ten tijde in geding:

“1. De verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet, geldt niet:

(…)

b. in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten;

(…)

2. In een ruimte als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, worden geen werkzaamheden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten.”

In de toelichting bij het Besluit rookverbod is te lezen:

“Voorts is artikel 2, tweede lid, aangepast aan de gewijzigde Tabakswet. Op grond van het nieuwe tweede lid geldt dat tijdens het gebruik van een specifiek voor het roken aangewezen ruimte als rookruimte, daarin door een werknemer geen werkzaamheden verricht mogen worden. Noodzakelijke werkzaamheden kunnen in de aangewezen rookruimte slechts worden verricht wanneer de ruimte niet als zodanig in gebruik is en nadat deze ruimte gelucht is, zodat de werkzaamheden kunnen worden verricht zonder dat degene die de werkzaamheden verricht aan tabaksrook wordt blootgesteld. In een rookruimte kan tijdens het roken iets genuttigd worden, mits de gasten of de gebruikers van de ruimte hun drankjes en etenswaar zelf van buiten de rookruimten hebben gehaald. In een dergelijke ruimte mogen geen dranken en etenswaren worden verstrekt en mogen geen werkzaamheden worden verricht zoals het ophalen van glazen en serviesgoed, terwijl de ruimte als rookruimte wordt gebruikt.” (Stb. 2014, 547, blz. 4-5.)

4. [Naam] aan de [locatie], een onderneming van eiseres, is op 10 februari 2015 omstreeks 10:00 uur en op 20 maart 2015 omstreeks 13:10 uur geïnspecteerd door een toezichthouder van NVWA. Tijdens beide inspecties is onder meer vastgesteld dat bij de bar een koffiemachine stond, dat door klanten sigaretten werden gerookt in de rookruimte, dat die rookruimte werd afgescheiden door middel van een glazen wand, dat in deze wand twee openingen waren die toegang gaven tot de rookruimte en dat geen deuren in deze openingen in de glazen wand aanwezig waren. Tijdens de eerste controle is voorts geconstateerd dat in de ruimte een bain-marie stond voor het warm presenteren van soepen, dat de glazen wand niet volledig tot aan de vloer reikte en dat een schoonmaker in de rookruimte bezig was met het schoonmaken van onder meer stoelen. Tijdens de tweede inspectie werd voorts vastgesteld dat drankjes werden verstrekt vanachter de bar, dat een penetrante geur afkomstig van het roken van tabaksproducten in de rookruimte binnen de rookruimte was te ruiken en dat een medewerkster in bedrijfskleding lege glazen ophaalde in de rookruimte. Op grond van deze bevindingen heeft verweerder eiseres in de hoedanigheid van exploitant van een horeca-inrichting tweemaal beboet overeenkomstig het vaste tarief voor een eerste overtreding. Bij het bestreden besluit heeft verweerder vastgesteld dat sprake is van het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholvrije dranken of wetenswaren voor gebruik te plaatse. Die verstrekking kan niet los worden gezien van de exploitatie van deze vestiging van het casino. Dat de hapjes en drankjes zijn inbegrepen bij het casinobezoek, maakt deel uit van de casino-beleving en kan meer bezoekers trekken.

5. Eiseres betoogt dat verweerder haar ten onrechte twee bestuurlijke boetes heeft opgelegd, omdat geen sprake is van een overtreding. In dit verband heeft zij ten eerste aangevoerd dat geen sprake is van een horeca-inrichting, zodat zij niet als exploitant van een horeca-inrichting kan worden beboet voor het niet of niet afdoende handhaven van een rookverbod. Volgens eiseres is het serveren van een drankje en een hapje namelijk volstrekt van onderschikte aard aan de exploitatie van de speelautomaten. Daarbij wordt opgemerkt dat de drankjes gratis aan de klanten worden verstrekt en dat eiseres niet beschikt over een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet. Ter zitting is in aanvulling hierop nog aangevoerd dat de wetgever niet heeft gedefinieerd wat een afsluitbare rookruimte precies behelst, zodat ook kan worden gesteld dat met een afzuiginstallatie wordt voldaan aan het vereiste van afsluitbaarheid. Ten tweede stelt zij zich op het standpunt dat de rookruimte voldoet, omdat geen sprake is van hinder of overlast van tabaksrook; de afzuiginstallatie is zo sterk dat de rookruimte niet geheel afgesloten kan zijn, omdat die anders vacuüm wordt gezogen. Volgens eiseres had verweerder dan ook moeten constateren dat er sprake was van blootstelling aan tabaksrook buiten die ruimte alvorens hij tot de conclusie kon komen dat sprake is van enige overtreding. Ten derde stelt eiseres zich op het standpunt dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt van de personen die zich in de rookruimte begaven, zodat geen sprake is van een situatie dat werknemers zich in de rookruimte begaven op een tijdstip dat daar werd gerookt.

6. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een inrichting waarin bedrijfsmatig alcoholvrije dranken of etenswaren worden verstrekt voor gebruik ter plaatse, zodat sprake is van een horeca-inrichting als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder n, onder 2°, van de Tabakswet. Het verstrekken van alcoholvrije dranken en etenswaren om niet heeft bedrijfsmatig plaats, omdat die verstrekking onderdeel uit maakt van de bedrijfsvoering. Ter zitting is in dit verband ook van de zijde van eiseres opgemerkt dat die verstrekking om niet wordt bekostigd uit de omzet die wordt behaald met de speelautomaten. Gelet hierop is verweerder er terecht van uitgegaan dat op eiseres als exploitant van een horeca-inrichting de verplichting van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabakswet van toepassing is. Die verplichting prevaleert, gelet op het derde lid van dit artikel, als de hoedanigheid van exploitant van een horeca-inrichting samenvalt met een andere hoedanigheid als bedoeld in dit artikel.

7. De rechtbank is verder van oordeel dat artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit rookverbod, dat voor een bepaalde omschreven ruimte een uitzondering schept van de algemene verplichting tot het aanduiden en handhaven van een rookverbod, naar zijn aard beperkend moet worden uitgelegd. Dat neemt echter niet weg dat het voorstelbaar is dat een ruimte door het creëren van een onderdruk – en wel in die mate dat de rook door die onderdruk de ruimte niet kan verlaten – als afsluitbaar in de zin van het Besluit rookverbod kan worden gekwalificeerd.

Voorts zou, indien een beperkende uitleg van het Besluit rookverbod niet tot de kwalificatie van afsluitbaar leidt, handhaving in een dergelijk geval mogelijk in strijd kunnen komen met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder in het bestreden besluit heeft vermeld dat door ventilatie de gemiddelde concentratie van omgevingstabaksrook inderdaad kan worden verlaagd. Dat blijkt volgens verweerder ook uit een rapport van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu RIVM) genaamd ‘Zwerfrook en alternatieven voor rookruimten’ uit 2010. Volgens verweerder staat daar wel tegenover dat de Commissie van Toezicht van het RIVM in het rapport ‘Second hand Smoke in Bars and Restaurants’ uit 2009 ook heeft vastgesteld dat er geen veilig niveau van blootstelling aan (omgevings)tabaksrook is. Hoewel verweerder geen nader onderzoek naar de afzuiginstallatie heeft gedaan, omdat de rookruimte van eiseres niet aan de criteria die artikel 2 van het Besluit rookverbod zou voldoen, heeft hij zich op het standpunt gesteld dat maatregelen zoals ventilatiesystemen volgens hem niet tot effect kunnen hebben dat er geen enkel gezondheidsrisico of gezondheidsschade optreedt door roken door anderen. Verweerder heeft daar nog aan toegevoegd dat de regelgever een eenvoudige handhaving voor ogen heeft gestaan.

De rechtbank merkt naar aanleiding hiervan op dat een (zichtbaar) fysiek afsluitbare ruimte toch geopend zal worden door klanten die de ruimte in- en uitgaan en dat alleen al om die reden ook een rookruimte blootstelling aan rook buiten die ruimte kan veroorzaken. Dit is door verweerder ter zitting ook erkend. Dat de rechtbank eerder heeft overwogen dat de rookruimte ook daadwerkelijk moet zijn afgesloten wanneer daarin tabaksproducten worden gerookt (zie Rb. Rotterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3553 en Rb. Rotterdam 11 augustus 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:6043) doet daar niet aan af, omdat die overweging zag op de verboden situatie dat de deur naar de rookruimte permanent open bleef staan (omdat de dranger defect was) en niet op de situatie dat de deur (die door middel van een dranger weer dichtvalt) nooit door klanten zou mogen worden geopend om de rookruimte te betreden of te verlaten als daar wordt gerookt. De rechtbank merkt voorts op dat het argument van praktische handhaafbaarheid niet per definitie van doorslaggevende betekenis is. Zo is eerder met betrekking tot kleine horecagelegenheden geoordeeld dat een oppervlakte van minder dan 70m2 in afwijking van de grotere oppervlaktevermelding op de Drank- en Horecawetvergunning aannemelijk kan worden gemaakt, dit terwijl de tekst van de desbetreffende exceptie in het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten wel uitging van de oppervlakte die op die vergunning was vermeld (bijvoorbeeld HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6433 en CBb 18 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:359).

9. Gelet op het hierna onder 10 en 11 zal worden overwogen, kan en zal de rechtbank het antwoord op de onder 7 en 8 opgeworpen en besproken vragen echter in het midden laten.

10. Uit artikel 2, tweede lid, van het Besluit rookverbod volgt dat in de rookruimte geen werkzaamheden mogen worden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten. Blijkens de toelichting bij die bepaling wordt bij werkzaamheden gedoeld op werkzaamheden door een werknemer. Tijdens beide controles is geconstateerd dat in de door eiseres aangewezen rookruimte werd gerookt. Tijdens de eerste controle is geconstateerd dat tegelijkertijd een schoonmaker in de rookruimte bezig was met het schoonmaken van onder meer stoelen. Tijdens de tweede inspectie werd vastgesteld dat tegelijkertijd een medewerkster in bedrijfskleding lege glazen ophaalde in de rookruimte.

11. Gelet op artikel 10, derde lid, van de Tabakswet kan een (rechts)persoon meer dan één hoedanigheid hebben als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Tabakswet. Met betrekking tot de tweede controle staat vast dat een persoon in bedrijfskleding glazen ophaalde, zodat vaststaat dat in de rookruimte werkzaamheden werden verricht terwijl daar werd gerookt. Ook ten aanzien van de eerste controle heeft te gelden dat er werkzaamheden door een werknemer werden verricht, omdat de Tabakswet uitgaat van een zodanig ruim werkgeversbegrip dat een schoonmaker die een formeel dienstverband heeft bij een andere (rechts)persoon in het kader van deze wetgeving als werknemer moet worden aangemerkt. De rechtbank wijst in dit verband op artikel 1, aanhef en onder l en m, van de Tabakswet en de hiervoor geciteerde Nadere Memorie van Antwoord waarin met betrekking tot bijvoorbeeld uitzendarbeid wordt overwogen dat zowel de formele werkgever als de inlener een rookvrije werkplek dienen te garanderen. Wanneer een exploitant van een horeca-inrichting een via een derde ingehuurde schoonmaker laat schoonmaken in zijn horeca-inrichting is dan ook sprake van werkzaamheden als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Besluit rookverbod indien die werkzaamheden worden verricht in de rookruimte van die horeca-inrichting.

12. Gelet op wat onder 11 en 12 is overwogen, staat vast dat tijdens de inspecties gehandeld in strijd met artikel 2, tweede lid, van het Besluit rookverbod, zodat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten eiseres daarvoor twee bestuurlijke boetes op te leggen.

13. De bestuurlijke boetes zijn vastgesteld in overeenstemming met de tarieven die volgen uit de bijlage bij de Tabakswet. Omstandigheden die zouden moten leiden tot matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn gesteld noch gebleken.

14. De beroepen zijn daarom ongegrond.

15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van

mr. dr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.