CBb, 18-09-2014, nr. AWB 13/137

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 24 januari 2013.

De minister heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juli 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Bij Besluit van 14 juni 2011, houdende wijziging van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Stb. 2011, 337) is het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (Besluit) op een aantal onderdelen gewijzigd, welk Besluit op 6 juli 2011 in werking is getreden. Sindsdien luidt artikel 3 van het Besluit, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Degene die het beheer heeft over een van de volgende gebouwen, anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10, 11 of 11a, eerste tot en met derde lid, van de Tabakswet, is verplicht daarin een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven:

a. horeca-inrichtingen;

(…)

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen, waarbij voor "verweerder" de minister en voor "eiseres" appellante moet worden gelezen:

"5.2 Naar het oordeel van de rechtbank dient verweerder volgens het bepaalde in artikel 3, tweede lid, van het Besluit uit te gaan van de in de DHW-vergunning vermelde vloeroppervlakte. De rechtbank stelt vast dat deze oppervlakte in het geval van eiseres volgens de aan haar afgegeven DHW-vergunning 72 m² is, wat eiseres niet betwist. Dit brengt mee dat zij niet valt onder de in dat artikellid genoemde uitzondering en zij verplicht is tot handhaving van een rookverbod. Dat zij naderhand een nieuwe DHW-vergunning heeft aangevraagd, welke op 22 februari 2012 is afgegeven en waarin een oppervlakte van 58 m² staat vermeld, doet er niet aan af dat ten tijde van de inspectie en overtreding van de op dat moment geldende vergunning diende te worden uitgegaan. De rechtbank verwijst voor wat betreft de keuze van de wetgever voor de maat van 70 m² naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 11 september 2012 (LJN: BX8157) en naar de daarin aangehaalde Nota van Toelichting bij artikel 3, tweede lid, van het Besluit."

3.1 Appellante stelt dat na het tijdstip waarop de overtreding is begaan de wetgeving in voor haar gunstige zin is gewijzigd. Het Besluit voorziet nu in een uitzondering op het rookverbod voor de kleine horeca. Volgens appellante is die uitzondering op haar van toepassing en kan haar om die reden geen boete worden opgelegd. De drank- en horecawetvergunning van 30 oktober 2000 bevat een onjuist vloeroppervlak, namelijk 72 m2. Appellante heeft haar café in 2005 verbouwd en het vloeroppervlak verkleind. De door de gemeente [plaats] op 19 april 2006 afgegeven gebruiksvergunning vermeldt als vloeroppervlak 57,75 m2. De nieuwe drank- en horecawetvergunning van 22 februari 2012 vermeldt als vloeroppervlak 58 m2. Appellante heeft daarnaast aangevoerd dat de handhaving van het rookverbod tekort schiet.

3.2 De minister heeft aangevoerd dat appellante niet valt onder de uitzondering van het gewijzigde artikel 3, tweede lid, van het Besluit, omdat appellante ten tijde van de inspectie een drank- en horecawetvergunning voor haar café had voor het uitoefenen van een horecabedrijf voor een oppervlakte van in totaal 72 m2. Aangezien haar café volgens die vergunning groter is dan 70 m2 is terecht geconcludeerd dat de versoepeling van het rookverbod voor kleine horecabedrijven niet op haar café van toepassing is, omdat de minister van de ten tijde van de inspectie geldende vergunning diende uit te gaan. Dat appellante inmiddels een nieuwe vergunning heeft, maakt dit volgens de minister niet anders. Het horecabedrijf stond ten tijde van de inspectie geregistreerd als een horecabedrijf met een oppervlakte van in totaal 72 m2. Deze oppervlakte staat niet ter discussie zolang deze oppervlakte in de vergunning niet wordt bijgesteld. Dat de nieuwe drank- en horecawetvergunning 58 m2 als vloeroppervlak vermeldt maakt niet uit, nu deze vergunning op 22 februari 2012 is verleend, na het constateren van de overtreding.

Dat appellante een gebruiksvergunning heeft die 58 m2 vermeldt, maakt dit evenmin anders, nu de minister niet weet op welke manier het vloeroppervlak in de gebruiksvergunning gemeten wordt en of deze manier overeenstemt met de manier waarop het vloeroppervlak in de drank- en horecavergunning gemeten wordt.

3.3 Het College overweegt, onder verwijzing naar twee uitspraken van de Hoge Raad van 20 december 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BT6433 en ECLI:NL:HR:2011:BT6435) en de uitspraak van het College van 11 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8157), als volgt. De aan appellante op 30 oktober 2000 verstrekte drank- en horecawetvergunning vermeldt een vloeroppervlak van 72 m2, zodat de uitzondering op het rookverbod niet op appellante van toepassing zou zijn indien uitsluitend naar het vloeroppervlak in deze drank- en horecawetvergunning wordt gekeken. Door appellante zijn echter feiten en omstandigheden aangedragen die aanleiding geven om in dit geval te twijfelen aan de juistheid van het in deze vergunning vermelde vloeroppervlak. Het gaat daarbij om het volgende. De gebruiksvergunning van de gemeente [plaats] van 19 april 2006 die door appellante al bij haar zienswijze op het voornemen tot boeteoplegging is overgelegd, vermeldt als vloeroppervlak van het café 57,75 m2. Appellante heeft verklaard dat zij na de verbouwing in 2005 geen andere verbouwing van het café heeft gedaan. Daarnaast heeft appellante de nieuwe drank- en horecawetvergunning van 22 februari 2012 overgelegd die als vloeroppervlak 58 m2 vermeldt. Deze feiten en omstandigheden leiden er toe dat het in de drank- en horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak van 72 m2 in dit geval niet doorslaggevend is.

Nu het vloeroppervlak in de gebruiksvergunning uit 2006 en de drank- en horecawetvergunning uit 2012 vrijwel identiek is, is het College van oordeel dat appellante voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de inspectie het vloeroppervlak van haar café feitelijk kleiner was dan 70 m2.

Gelet hierop is het College van oordeel dat de uitzondering op het rookverbod als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit op appellante van toepassing is. De minister was daarom niet bevoegd om aan appellante ter zake van overtreding van overtreding van artikel 11a, vierde lid, van de Tabakswet, in samenhang met artikel 3, eerste lid, onder a, van het Besluit een bestuurlijke boete op te leggen. Hetgeen door appellante is aangevoerd over het handhavingsbeleid van de minister behoeft na het voorgaande geen bespreking.

3.4 Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellante gegrond verklaren, het bestreden besluit van 22 november 2011 vernietigen en het boetebesluit van 30 september 2011 herroepen. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken.

Het College:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellante tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Munsterman, mr. M.M. Smorenburg en mr. B. Hessel, in aanwezigheid van mr. F.E. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2014.

w.g. M. Munsterman w.g. F.E. Mulder