Rb. Noord-Nederland, 26-03-2013, nr. AWB LEE 11/1029

1.

Dit betreft een rekening-courant (…) met beleggings- / obligatierekening (…)

2.

De tegoeden bestonden uit:

Rekening-courant

De rekening-courant (…) werd gebruikt voor de ontvangsten van dividend, renten en de mutaties van aan- en verkopen van obligaties / beleggingen. (…)

Beleggingsrekening

De tegoeden van de beleggingsrekening bestonden in 1999 t/m 2004 uit Zwitserse en Luxemburgse UBS Beleggingsfondsen en Nederlandse en Amerikaanse obligatiefondsen. (…)

3.

Er was geen sprake van actief vermogensbeheer door de bank. [eiser] bezocht minimaal 1 keer per jaar de bank om de portefeuille te bespreken. De UBS Bank gaf sporadisch wel adviezen voor aan- en of verkopen, echter [eiser] gaf de opdracht of, wat en wanneer er zaken gekocht en / of verkocht moesten worden. Dit kon gedurende het bezoek gebeuren, maar ook telefonisch of schriftelijk gedurende het hele jaar.

1.

Dit betreft een rekening-courant (…) met beleggingsrekening. (…)

2.

De tegoeden bestonden uit:

Rekening-courant

De rekening-courant gebruikt voor de ontvangsten van dividend, renten en de mutaties van aan- en verkopen van obligaties / beleggingen. (…)

Beleggingsrekening

De tegoeden van de beleggingsrekening bestonden uit Zwitserse en Luxemburgse UBS Beleggingsfondsen en Nederlandse obligatiefondsen. (…)

3.

Er was geen sprake van actief vermogensbeheer door de bank. [eiser] gaf de opdracht of, wat en wanneer er zaken gekocht en / of verkocht moesten worden.

"1)

3.4.

Naar aanleiding van dit arrest van het HvJ EG heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 26 februari 2010, nrs. 43 050bis en 43 670bis, LJN: BJ9092 en LJN: BJ9120, onder meer de volgende regels geformuleerd die in verband met het door het HvJ EG genoemde evenredigheidsbeginsel in acht moeten worden genomen bij het opleggen van een navorderingsaanslag met gebruikmaking van de termijn van artikel 16, vierde lid, AWR:

"2.1.1.

Uit de verklaring voor recht moet worden afgeleid dat de artikelen 49 en 56 EG zich er niet tegen verzetten dat een lidstaat die niet beschikt over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, voor de belastingheffing over (inkomsten uit) dergelijke tegoeden een langere navorderingstermijn toepast dan de termijn die geldt voor de belastingheffing in verband met tegoeden in de eigen staat.

2.1.2.

Zijn die aanwijzingen er wel, en wordt naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opgelegd na het verstrijken van de termijn die zou gelden met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in de eigen staat, dan moet de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedoelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met (i) het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en tevens (ii) het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van een aanslag aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

(…)

2.1.4.

Het in punt 47 van het arrest van het Hof van Justitie genoemde evenredigheidsbeginsel verzet zich ertegen dat de inspecteur met betrekking tot tegoeden die worden aangehouden in een andere lidstaat, ook na het in 2.1.2 bedoelde aanvaardbare tijdsverloop gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) om een navorderingsaanslag op te leggen op een tijdstip waarop de ten aanzien van binnenlandse tegoeden geldende vijfjaarstermijn van artikel 16, lid 3, AWR is verstreken. De rechtvaardiging die het Hof van Justitie aanwezig heeft geacht voor de aan toepassing van artikel 16, lid 4, AWR verbonden beperking van het vrije verkeer, is gelegen in het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en het bestrijden van belastingfraude. Die rechtvaardiging is er niet als ten aanzien van (inkomsten uit) buitenlandse tegoeden de navorderingstermijn die voor (inkomsten uit) binnenlandse tegoeden zou gelden verder wordt overschreden dan uit het in 2.1.2 overwogene voortvloeit.".

3.5.

Eiser heeft gesteld dat verweerder de termijn voor oplegging van de navorderingsaanslag verder heeft overschreden dan noodzakelijk was voor het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslag, zodat volgens hem in strijd is gehandeld met criterium (ii) van de hierboven in 3.4 genoemde arresten van de Hoge Raad.

3.6.

Gelet op de vastgestelde feiten is de rechtbank van oordeel dat verweerder na ontvangst van de brief van eiser van 22 september 2009 (zie 1.7) over alle relevante feiten beschikte om de navorderingsaanslag op te kunnen leggen. Vanaf dat moment geldt dat verweerder met redelijke voortvarendheid te werk moet gaan bij het voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslag.

3.7.

Verweerder heeft gesteld dat indien het totale tijdsverloop van de inkeer tot het vaststellen van de navorderingsaanslag, in gevallen als de onderhavige redelijk is, verweerder op voortvarende wijze heeft gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat deze stelling zich niet verdraagt met de onder 3.4 genoemde arresten van de Hoge Raad. Uit deze arresten kan worden afgeleid dat ook binnen de door verweerder genoemde periode (van inkeer tot het vaststellen van de navorderingsaanslag) met redelijke voortvarendheid dient te worden gehandeld.

3.8.

Tussen partijen is niet in geschil dat uit het dossier niet zichtbaar blijkt dat de behandelend ambtenaar tussen 29 oktober 2009 en 16 juni 2010, een periode van bijna zevenenhalf maanden, relevante activiteiten heeft verricht. Voorts heeft verweerder desgevraagd ter zitting verkaard niet te weten welke activiteiten wel zijn verricht door de desbetreffende ambtenaar. Dit leidt naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat verweerder - in ieder geval - in deze periode van zevenenhalf maanden geen relevante activiteiten heeft verricht. Dat verweerder op 23 december 2009 (zie 1.10) met de gemachtigde van eiser contact heeft gehad over dreigende termijnoverschrijding van de op te leggen navorderingsaanslagen IB/PVV 1997 en VB 1998, doet daar niet aan af, nu dit niet gaat om de inhoudelijke behandeling van het dossier gericht op het voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslag. Voor zover verweerder stelt dat de behandelend ambtenaar gezien de grote stroom aan inkeerders meer tijd moet worden gegund, overweegt de rechtbank, dat dit verweerder niet kan baten, nu deze omstandigheid voor rekening van verweerder dient te blijven. Door het tijdsverloop van zevenenhalf maanden, waarin verweerder feitelijk heeft stilgezeten, heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, een langere tijd gebruikt dan noodzakelijkerwijs is gemoeid met het met redelijke voortvarendheid voorbereiden en vaststellen van de navorderingsaanslag.

3.9.

Op grond van het onder 3.8 overwogene heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, de in het geding zijnde navorderingsaanslag, voor zover deze betrekking heeft op de vermogensbelasting over de jaren 1998 tot en met 2000 en de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1997 tot en met 2004, in strijd met criterium (ii) van de onder 3.4 genoemde arresten van de Hoge Raad opgelegd.

3.10.

Tot welke conclusie het onder 3.9 overwogene leidt, hangt af van het eventuele belang van het onderscheid tussen het aanhouden van bankrekeningen (bij banken die gevestigd zijn) in landen deeluitmakend van de EG (thans EU) en bankrekeningen aangehouden (bij banken die gevestigd zijn) in derde landen. Nu de onderhavige banken zijn gevestigd in Zwitserland, een derde land, dient te worden bezien of door verweerder terecht een beroep wordt gedaan op het bepaalde in artikel 57, lid 1, EG (thans artikel 64, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU)), de zogenoemde standstill-bepaling. Omdat de rechtbank in het onderhavige geval tot het oordeel komt dat verweerder niet voldoende voortvarend heeft gehandeld, en mitsdien in strijd is gehandeld met het communautaire evenredigheidsbeginsel, leidt een niet-succesvol beroep van verweerder op voornoemde standstill-bepaling tot de conclusie dat de bestreden navorderingsaanslag dient te worden verminderd. Indien de standstill-bepaling in het onderhavige geval wel van toepassing is, geldt de onder 3.1 vermelde twaalfjaarstermijn onverkort, zodat de bestreden navorderingsaanslag geheel in stand blijft.

3.11.

De vrijheid van kapitaalverkeer werkt op grond van artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) ook jegens derde landen. Nationaalrechtelijke beperkingen op de vrijheid van kapitaalverkeer jegens derde landen die op 31 december 1993 reeds bestonden, kunnen ingevolge artikel 57, lid 1, EG blijven bestaan voor zover deze zien op directe investeringen, vestiging, het verrichten van financiële diensten en de toelating van waardepapieren tot kapitaalmarkten. Op 31 december 1993 bestond de nationale wettelijke regeling die een onderscheid maakt in navorderingstermijn tussen in het binnenland en in het buitenland gehouden vermogensbestanddelen of opgekomen inkomensbestanddelen reeds, zodat de vraag aan de orde komt of het aanhouden van één of meerdere buitenlandse bankrekeningen onder één van de in artikel 57, lid 1, EG genoemde categorieën kapitaalverkeer valt.

3.12.

In gevallen als de onderhavige lijkt alleen de categorie "financiële dienstverlening" in aanmerking te komen. Het begrip "financiële dienstverlening" is als zodanig niet gedefinieerd in de nomenclatuur van het kapitaalverkeer die is opgenomen in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988. Het is dan ook de vraag of en in hoeverre de daarin opgenomen lijst van kapitaalbewegingen en de verklarende aantekeningen daarbij een indicatieve waarde hebben voor de uitleg van het begrip "financiële dienstverlening". Deze nomenclatuur geeft een - overigens niet limitatieve - omschrijving van het begrip kapitaalverkeer, welke meer omvat dan de specifiek in artikel 57 EG genoemde categorieën. Het is de vraag of het enkel aanhouden van banktegoeden kan worden beschouwd als het verlenen van diensten en derhalve als "financiële dienstverlening". Bovendien is het de vraag wat de conclusie moet zijn indien met de banktegoeden (door de desbetreffende bank in opdracht van de rekeninghouder) activiteiten worden verricht, zoals het beleggen in aandelen, participaties of obligaties. Voorts zou uit het arrest Sanz de Lera e.a. (HvJ EG 14 december 1995, nrs. C-163/94; C-165/94; C-250/94) kunnen worden afgeleid dat de in artikel 73C, lid 1 (oud; later artikel 57, lid 1) EG opgenomen uitzonderingen (betreffende de toepassing op derde landen van beperkingen inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen) zo nauwkeurig zijn geformuleerd dat zij de Lid-Staten geen enkele beoordelingsmarge laat met betrekking tot - onder meer - de categorieën van kapitaalverkeer die kunnen worden beperkt (zie r.o. 44 van dat arrest).

3.13.

In zijn arrest van 9 april 2010, nr. 07/10306, LJN: BJ8465, heeft de Hoge Raad geoordeeld over een zaak waarin een belastingplichtige een bankrekening aanhield bij een Zwitserse bank. De Hoge Raad is in die zaak niet ingegaan op de vraag of de standstill-bepaling van toepassing was. De vraag zou kunnen worden gesteld of uit dit arrest wellicht zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat de door het HvJ EG en de Hoge Raad geformuleerde rechtsregels (zie 3.3 en 3.4) met betrekking tot de verlengde navorderingstermijn ook van toepassing zijn op banktegoeden in derde landen. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze vraag niet zonder meer bevestigd worden beantwoord, omdat de Hoge Raad - gelet op de cassatiemiddelen - niet aan de toepassing van artikel 57 EG is toegekomen. De Hoge Raad heeft derhalve geen oordeel gegeven over de toepassing van de standstill-bepaling.

3.14.

Naar het oordeel van de rechtbank is het gelet op het voorgaande niet boven redelijke twijfel verheven dat het (enkel) aanhouden van een of meerdere bankrekeningen onder het begrip "financiële dienstverlening" in artikel 57, lid 1, EG valt. De rechtbank acht deze twijfel niet weggenomen door het arrest HvJ EG 25 juni 2009, nr. C-356/08 (Commissie-Republiek Oostenrijk), waarin het HvJ EG heeft geoordeeld dat een verplichting voor artsen die in Oberösterreich zijn gevestigd om een bankrekening bij een bepaalde bank in Oostenrijk aan te houden, in strijd is met de vrijheid van dienstverlening in de zin artikel 49 EG. Wellicht kan dit arrest een aanwijzing opleveren voor de uitleg van het begrip "financiële dienstverlening", maar zeker is dat niet, omdat het de vraag is of het begrip "diensten" binnen de vrijheid van dienstverlening, zoals gedefinieerd in artikel 50 EG (thans artikel 57 VWEU) zonder meer overeenkomt met het begrip "financiële dienstverlening" binnen de vrijheid van kapitaalverkeer. Daarbij verdient opmerking dat A-G Niessen in zijn conclusie van 7 augustus 2009 bij het onder 3.13 vermelde arrest van de Hoge Raad het arrest Commissie-Republiek Oostenrijk niet noemt in zijn bespreking van de standstill-bepaling (zie punt 6.2 van zijn conclusie) en dat in de fiscale literatuur naar aanleiding van het onder 3.13 vermelde arrest van de Hoge Raad in dit verband evenmin is verwezen naar het arrest Commissie-Republiek Oostenrijk.

3.15.

In beginsel leidt de conclusie dat de uitlegging van een communautair begrip voor redelijke twijfel vatbaar is ertoe dat het, voor de beslechting van het onderhavige geschil, geboden is daarover op de voet van artikel 267 VWEU prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).

3.16.

De rechtbank acht het echter niet opportuun om in dit stadium van het geding, hoewel zij dit wel nadrukkelijk heeft overwogen, prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. Redengevend daarvoor zijn de volgende overwegingen. De rechtbank komt in het onderhavige geval toe aan de vraag of de standstill-bepaling van toepassing is omdat zij heeft geoordeeld dat verweerder niet voortvarend heeft gehandeld en daarmee de navorderingsaanslag in strijd met het communautaire evenredigheidsbeginsel (zie 3.9) heeft opgelegd. De rechtsstrijd in hoger beroep kan zich echter nog ontwikkelen en bovendien hoeft het hiervoor genoemde oordeel inzake de redelijke voortvarendheid niet gelijkluidend aan het oordeel van het Hof te zijn. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat gelet op de tot nu toe gewezen jurisprudentie de conclusie kan worden getrokken dat de vraag welke mate van voortvarendheid dient te worden betracht nog niet geheel uitgekristalliseerd is. Nu de rechtbank op grond van deze overwegingen heeft besloten geen prejudiciële vragen te stellen, zal zij tot een oordeel komen ter zake van de onder 3.10 vermelde vraag over de toepasselijkheid van de standstill-bepaling in het onderhavige geval.

3.17.

Gezien de aard van de onder 1.2 vermelde rekeningen alsmede de samenstelling van de daarop aanwezige vermogensbestanddelen, zoals kan worden afgeleid uit het vermelde onder 1.3, zijn, naar het oordeel van de rechtbank, met de door eiser gehouden banktegoeden activiteiten verricht die uitgaan boven het enkel aanhouden van een of meer bankrekeningen. Mede gelet op deze omstandigheid is de rechtbank van oordeel dat het aanhouden van de banktegoeden in het onderhavige geval moet worden aangemerkt als financiële dienstverlening in de zin van artikel 57, lid 1, EG. Dit heeft tot gevolg dat de standstill-bepaling in het onderhavige geval van toepassing is, zodat de verlengde navorderingstermijn van twaalf jaar onverkort geldt.

3.18.

Nu tussen partijen geen geschil bestaat over de cijfermatige uitkomsten van elkaars standpunten (zie 2.5), brengt dit de rechtbank tot conclusie dat de bestreden navorderingsaanslag in stand blijft en het beroep ongegrond dient te worden verklaard.