5.7.2 Schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad?

Een afspraak om te procederen is juridisch niet bindend, zodat de partij die een dergelijke afspraak niet nakomt, geen wanprestatie pleegt. Staat haar wederpartij in dat geval met lege handen? Dit lijkt in sommige gevallen beslist onredelijk. Zo is denkbaar dat partijen hebben afgesproken om een beslissing van de Hoge Raad te verkrijgen. Nadat zij twee instanties hebben doorlopen, heeft de verliezende partij het wel gezien. Zij weigert beroep in cassatie in te stellen. Indien de wederpartij van de appelrechter volledig gelijk heeft gekregen, kan deze partij zelf niet in cassatie gaan. Zij heeft dan weliswaar de procedure gewonnen, maar heeft niet gekregen wat zij wilde: een uitspraak van de Hoge Raad. Alle kosten en tijd die zij heeft geïnvesteerd in deze zaak zijn nu voor niets geweest.

Soms zal een partij mijns inziens in een dergelijk geval schadevergoeding kunnen vorderen op grond van onrechtmatige daad. Het kan onrechtmatig zijn om bij een partij ten onrechte de verwachting te wekken mee te werken aan het verkrijgen van een uitspraak in hoogste instantie. Niet in alle gevallen waarin een partij een afspraak om te procederen niet nakomt, zal onrechtmatigheid echter kunnen worden aangenomen. Hiervoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, zoals het feit dat deze partij de verwachting heeft versterkt doordat zij reeds in een of meerdere instanties wel deelgenomen heeft aan de procedure.

Voordeel van een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad ten opzichte van wanprestatie is overigens dat de begroting van de schade waarschijnlijk gemakkelijker kan verlopen. Indien wel een geldige verbintenis om te procederen zou kunnen worden aangenomen, zou discussie kunnen ontstaan over de vraag of nakoming van deze verbintenis wel het gewenste effect zou hebben gehad. De partij die weigert verder te procederen, zou kunnen stellen dat dit ook geen zin had gehad, aangezien de wijze van procederen zoals partijen waren overeengekomen nooit had geleid tot een antwoord op de rechtsvraag waarin partijen waren geïnteresseerd. In dat geval zou de rechter dus gedwongen worden zich te begeven in een discussie over de vraag hoe partijen op grond van de overeenkomst precies hadden dienen te procederen, en tot welke uitspraak dit had geleid. In geval van een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad ligt dit anders. Ook indien niet te verwachten is dat daadwerkelijk antwoord was verkregen op de betreffende rechtsvraag, kan het immers onrechtmatig zijn dat een partij haar wederpartij doet geloven mee te zullen werken aan een poging tot het verkrijgen van een dergelijk antwoord. De schade bestaat in dat geval dan ook niet uit het feit dat geen principiële uitspraak is verkregen, maar uit het feit dat een partij, in vertrouwen op de toezegging van haar wederpartij, kosten heeft gemaakt in de eerdere fase van de procedure.

Geconcludeerd kan worden dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn om bij een partij de onterechte verwachting te wekken dat meegewerkt zal worden aan een proefprocedure. De kosten die een partij in dat geval op grond van deze verwachting heeft gemaakt, kan zij als schadevergoeding vorderen.