5.7.1 Geldigheid van de overeenkomst om te procederen

Niet alleen denkbaar is dat partijen de bevoegdheid om te procederen uitsluiten, ook is het mogelijk is dat zij overeenkomen om juist wel te procederen. Zo kan het zijn dat een partij over een bepaalde kwestie graag een principiële uitspraak zou willen hebben. Zij zou dan met haar wederpartij af kunnen spreken om een proefprocedure te voeren, waarbij partijen elkaar verplichten om door te gaan tot de Hoge Raad. Eventueel kunnen partijen een dergelijke afspraak combineren met een prorogatie of een sprongcassatie.

Is een dergelijke afspraak om te procederen geldig? Kunnen partijen zich inderdaad verplichten om te procederen? Wagner acht een dergelijke afspraak kennelijk mogelijk, maar onderbouwt dit niet.1 Gekeken zal moeten worden of een van de in paragraaf 4.6 genoemde belangen aan een dergelijke afspraak in de weg staat. Daarbij valt er ten eerste op te wijzen dat een dergelijke afspraak belastend kan zijn voor partijen. Procederen is vaak kostbaar en tijdrovend en kan door een partij als emotioneel zwaar worden ervaren. Dit is echter op zichzelf nog geen reden om een dergelijke afspraak ontoelaatbaar te achten. Daartegenover staat immers dat partijen, zoals gezegd, wel degelijk belang bij de afspraak kunnen hebben. Bovendien bieden de bepalingen van het contractenrecht bescherming.

Staan er wellicht andere belangen aan een dergelijke afspraak in de weg? Op het eerste gezicht lijkt dit niet het geval te zijn. Zo lijkt de mogelijkheid om naar de rechter te gaan hierdoor niet te worden beperkt, integendeel, een partij wordt zelfs verplicht om te procederen. Bij nadere beschouwing blijkt dit echter toch niet zo simpel te liggen. Een afspraak om te procederen heeft namelijk ook altijd mede betrekking op de inhoud van de procedure. De verplichting om te procederen zou zinloos zijn, indien een partij hieraan zou kunnen voldoen door een in het geheel niet onderbouwde vordering in te stellen. Partijen zullen dus altijd in hun overeenkomst aan moeten geven, hoe de procedure inhoudelijk gevoerd dient te worden. Zij dienen aan te geven welke feiten een partij dient aan te voeren en welke stellingen zij dient te betrekken. Hiervoor (paragraaf 5.6) is echter gebleken dat een partij volledig vrij dient te zijn in de wijze waarop zij het geding inhoudelijk voert. Zowel het individuele belang van partijen, als het algemeen belang staat aan een overeenkomst waarbij deze vrijheid wordt ingeperkt in de weg. Het is echter de vraag of deze bezwaren ook gelden voor de afspraak om te procederen. Bijzonder is immers dat de vrijheid om het geschil aan de rechter voor te leggen in dit geval enkel wordt beperkt in een voor de betreffende partij gunstige zin. Deze partij is verplicht om feiten aan te voeren en stellingen te betrekken, die haar kans vergroten om de procedure te winnen. Indien zij zich aan de afspraak houdt, zal de procedure dus juist zo veel mogelijk in overeenstemming met de werkelijke stand van zaken worden gevoerd, en heeft zij dus ook de meeste kans dat zij krijgt waarop zij recht heeft. Indien de vrijheid van een partij op deze wijze wordt beperkt, lijkt dus geen gevaar van eigenrichting te ontstaan, staat het gezag van de rechter niet op het spel en is er geen reden voor bescherming van partijen.

Toch is dit laatste mijns inziens onjuist. Telkens indien partijen inhoudelijk gaan vastleggen wat bij de rechter moet worden aangevoerd, bestaat namelijk het gevaar dat hetgeen in werkelijkheid geldt en hetgeen een partij bij de rechter kan krijgen, van elkaar gaan afwijken. Dit is ten eerste een gevolg van het feit dat sinds het moment van het maken van de afspraak nieuwe feiten aan het licht kunnen zijn gekomen. Een partij heeft zich verplicht bepaalde feiten te stellen, maar ontdekt later dat deze onjuist zijn. Van groter belang is echter dat niet objectief valt vast te stellen, wat voor een partij gunstig is. Zo is denkbaar dat een partij zich heeft verplicht om in een procedure aan te voeren dat haar wederpartij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis. Later bedenkt deze partij echter dat zij liever (primair) een beroep doet op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling. Wat in dat geval voor deze partij het meest gunstig is, valt niet objectief vast te stellen. Doordat een partij verplicht is zich (primair) op wanprestatie te beroepen en zij geen beroep kan doen op dwaling, kan wel degelijk een discrepantie ontstaan tussen hetgeen waarop zij feitelijk recht heeft, en hetgeen zij bij de rechter kan krijgen.

Een regel dat een partij zich wel vast kan leggen op een wijze waarop zij inhoudelijk het geding voert, indien deze wijze voor haar gunstig is, valt niet te handhaven. De reden is dat niet objectief valt vast te stellen wat voor een partij gunstig of ongunstig is, zodat de beslissing op dit punt steeds aan een partij zelf overgelaten moet worden.2

Partijen kunnen al met al elkaar er niet geldig toe verplichten om een procedure te voeren. Deze overeenkomst houdt immers steeds ook een beperking in van de wijze waarop het geding inhoudelijk gevoerd kan worden, zodat hier dezelfde bezwaren gelden als in paragraaf 5.6 naar voren zijn gebracht.

Dat deze overeenkomst ongeldig is, is wellicht teleurstellend: over het algemeen wordt het immers niet bezwaarlijk gevonden dat partijen proefprocedures voeren. Zo wordt het wenselijk geacht dat zaken die van belang zijn voor de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid, de Hoge Raad (tijdig) bereiken.3 Bedacht moet echter worden dat het voeren van een proefprocedure nog steeds mogelijk is, althans voor zover partijen bij een dergelijke procedure een voldoende belang hebben in de zin van artikel 3:303 BW. Feitelijk kunnen partijen immers nog steeds besluiten een dergelijke procedure te beginnen.