Hof 's-Hertogenbosch, 23-03-2022, nr. 21/00246, nr. 21/00247, nr. 21/00248

De heffingsambtenaar heeft aanslagen precariobelasting voor 2016 en 2017 opgelegd.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De heffingsambtenaar heeft bij de uitspraken op bezwaar voor 2016 en 2017 het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft voor beide jaren beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: hof A-L). Hof A-L heeft in zijn uitspraak van 24 december 20191.het hoger beroep gegrond verklaard en de aanslagen voor het jaar 2016 verminderd.2.

De heffingsambtenaar heeft tegen de uitspraak van hof A-L beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 8 januari 20213.(hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard en het incidentele beroep in cassatie ongegrond verklaard, de uitspraak van hof A-L vernietigd en het geding naar onderhavig hof verwezen.

Beide partijen hebben naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie ingediend.

Belanghebbende heeft vóór de zitting van het hof nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de heffingsambtenaar.

De zitting heeft plaatsgevonden op 11 februari 2022 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen belanghebbende, met zijn echtgenote, [de echtgenote] , en, namens de heffingsambtenaar, [heffingsambtenaar 1] en [heffingsambtenaar 2] .

Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en de heffingsambtenaar. Ook heeft belanghebbende het ingevulde ‘formulier proceskosten’ overgelegd.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Belanghebbende is zelfstandig ondernemer en verkoopt schepijs. Vanaf ongeveer 1975 deed hij dit vanuit standplaatsen aan de [adres 1] en het [adres 2] in de gemeente Epe.

De gemeente brengt vanaf 1987 bij standplaatshouders precariobelasting in rekening. Aanleiding daarvoor was een voorstel van het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) aan de gemeenteraad.4.Delen van dit voorstel luiden:

‘Onze voorkeur gaat uit naar een heffing van precariorechten (…) De voorgestelde keuze is mede ingegeven door de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het fiscale recht en met name toegespitst op het gelijkheidsbeginsel (…)

Verder achten wij het een rechtvaardige zaak dat het tarief wordt gedifferentieerd naar het aantal m2 in gebruik genomen openbare gemeentegrond en naar de mate van gebruik (…)

Bovendien hebben wij het jaartarief voor meer dan 4 dagdelen, dat aanvankelijk werd gesteld op 500%, enigszins beperkt en wel tot 400% van het voor één dagdeel geldende jaartarief.’

In de Verordening precariobelasting 1987 is - in afwijking van het voorstel - een gemaximeerd tarief van (niet 400 maar) 300% van het voor één dagdeel geldende tarief toegepast voor het meer dan vier dagdelen innemen van een standplaats. Vast staat dat de gemeenteraad bewust heeft gekozen voor zo’n maximering van het tarief, om ondernemers zoals belanghebbende, die afhankelijk zijn van het seizoen en het weer en daarom niet alle vergunde dagdelen gebruiken, tegemoet te komen.

Vanaf 2013 is sprake van doorlopende vergunningen van de gemeente voor het innemen van standplaatsen. Aan belanghebbende is zo’n vergunning verleend voor de periode van 1 april tot en met 30 september voor drie dagdelen per dag, waarvan de tijdstippen zijn vastgesteld van 08.00-13.00 uur, 13.00-18.00 uur en 18.00-21.00 uur (uitsluitend voor koopavonden). Belanghebbende kon van maandag tot en met zondag gebruik maken van de standplaats aan het [adres 2] en van maandag tot en met vrijdag van de standplaats aan de [adres 1] .

In de Verordening precariobelasting 2016 en 2017 is geen maximering van het tarief meer opgenomen. In de tarieventabel 2016 is opgenomen dat het tarief voor het innemen van een vaste standplaats per 10 m2 per dagdeel € 5,10 bedraagt. Voor het jaar 2017 is dit tarief verhoogd naar € 5,16.

Voorafgaand aan de wijzigingen in de precariobelasting in 2016 is onderzoek verricht.5.De bevindingen van dit onderzoek zijn gerapporteerd aan het college van B&W. In het rapport is - voor zover van belang - vermeld:

‘Aanleiding

In het collegeprogramma is afgesproken om te onderzoeken welke belastingen vereenvoudigd kunnen worden of mogelijk zelfs afgeschaft. Een van de mogelijkheden daartoe is hieronder verwoord.

Probleemstelling

(…)

Het bepalen van de grondslag en de hoogte van de heffing is bewerkelijk. De tarieven voor standplaatsen zijn complex vanwege de degressie per dagdeel per week en per oppervlakte.

(…)

Voorstel

Ad 2.Concreet stellen wij voor om één tarief per 10 m2 per dagdeel (geen degressie meer) te hanteren. Om macro gezien eenzelfde opbrengst voor standplaatsen te bereiken, moet het tarief verlaagd worden tot € 5,10 per 10 m2 per dagdeel (nu is dat € 7,10). Dit leidt tot een verschuiving van de belastingdruk binnen deze groep ondernemers.

Gevolgen

Degenen met grote standplaatsen en/of die meerdere dagdelen per week daarvan gebruik maken gaan meer betalen dan nu en degenen met kleinere standplaatsen en/of die er maar één dagdeel per week staan, gaan minder betalen dan nu.’

De Verordening precariobelasting 2016 is zonder vragen van de gemeenteraad over de gevolgen voor degenen die meer precariobelasting gaan betalen vastgesteld.

De Verordening precariobelasting 2016 is op 23 november 2015 bekend gemaakt in het

Gemeenteblad, nummer 109373, en is ook op www.officiëlebekendmakingen.nl gepubliceerd.

De Verordening precariobelasting 2017 is op 13 december 2016 bekendgemaakt in het Gemeenteblad, nummer 174382, en is ook op www.officiëlebekendmakingen.nl gepubliceerd.

Aan belanghebbende is voor de standplaats aan de [adres 1] voor 2015 een aanslag opgelegd van € 546,00, voor 2016 een aanslag van € 1.458,60 en voor 2017 een aanslag van € 1.475,76. Voor de standplaats aan het [adres 2] zijn de bedragen van de aanslagen respectievelijk € 553,03, € 1.989,00 en € 2.012,40.

Vast staat dat de Verordeningen precariobelasting 2016 en 2017 tijdig en op de juiste wijze zijn bekendgemaakt en dat belanghebbende niet vooraf individueel had hoeven te worden geïnformeerd over de nieuwe tariefstelling vanaf 2016.6.

Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de aanslagen precariobelasting 2016 en 2017 vernietigd of verminderd moeten worden.

Belanghebbende concludeert tot vermindering van de aanslagen naar maximaal 300% van het in dat jaar voor één dagdeel geldende tarief. De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraken van de rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest als volgt geoordeeld:

‘Verwijzing moet volgen voor behandeling van de door belanghebbende bij de Rechtbank en bij het Hof aangevoerde stelling dat de gemeente Epe bij haar beslissing om de maximering van het tarief voor houders van een vergunning voor een vaste standplaats met ingang van 2016 te laten vervallen, de gerechtvaardigde belangen van de betrokken vergunninghouders niet heeft meegewogen. Opmerking verdient dat de gegrondheid van die stelling tot het oordeel kan leiden dat de Verordening 2016 bij het opleggen van de aanslagen buiten toepassing had moeten blijven.’

Belanghebbende heeft in zijn conclusie na verwijzing - samengevat - aangevoerd:

In 1986 is bewust gekozen voor maximering van het tarief met het oog op kleine zelfstandigen, zoals ik. Bedoeld was hen tegemoet te komen, omdat ze afhankelijk zijn van seizoens- en weersinvloeden. Door het loslaten van de maximering van het tarief ben ik geconfronteerd met een verveelvoudiging van precariobelasting. Dit heeft negatieve financiële gevolgen gehad voor mijn bedrijfsvoering. In het jaar 2018 heb ik één van mijn twee standplaatsen in de gemeente Epe moeten opgegeven, omdat ik deze, vanwege de verhoogde precariobelasting, niet meer rendabel kon exploiteren. De nieuwe tariefstelling van de precariobelasting had nooit zo onverwacht in 2016 ingevoerd mogen worden. De gemeente had bij de vaststelling van de verordening rekening moeten houden met de gevolgen voor mij, bijvoorbeeld via een overgangsregeling. Het plotseling loslaten van de maximering in 2016 heeft voor mij geleid tot een onevenredige en disproportionele heffing.

De heffingsambtenaar heeft in zijn conclusie na verwijzing - samengevat - aangevoerd:

In de beslisnota voor de gemeenteraad worden de argumenten voor de beslispunten opgenomen. Voor het beslispunt om de tarifering bij de precariobelasting te vereenvoudigen is de motivering kort weergegeven en is verwezen naar een bijlage die voor de gemeenteraad beschikbaar was. In Epe is dat de afgesproken werkwijze. Er zijn vooral bij de begrotingsbehandeling tal van toelichtende teksten die voor de gemeenteraad beschikbaar zijn. Omwille van de leesbaarheid van de voorstellen worden die teksten niet integraal opgenomen, maar wordt volstaan met een verwijzing naar de bijlagen. Voor de behandeling in de commissie heeft de gemeenteraad de mogelijkheid om (al dan niet schriftelijk) technisch-informatieve vragen te stellen, ook over de bijlagen. Er zijn drie vragen gesteld over de precariobelasting. Geen van die vragen ging echter over deze wijziging van de tarifering. Ook in de commissie en in de gemeenteraadsbehandeling zijn hierover geen vragen gesteld. Het doel van de wijziging in de tariefstelling voor 2016 was vereenvoudiging van het stelsel. Het oude stelsel had een degressie naar het aantal vierkante meters en het aantal dagdelen. Op verzoek van de gemeenteraad is onderzoek naar de gewenste vereenvoudiging gedaan.7.Daarbij is melding gemaakt van het feit dat standplaatshouders met een langdurige standplaats meer gingen betalen. Dat was ook voorzien, want het basistarief werd verlaagd. Bij de stelselwijziging heeft geen afweging op individueel niveau plaatsgevonden. Het ging immers om belastingheffing voor meer belastingplichtigen. Er waren gelet op het standplaatsbeleid van de gemeente goede redenen om het maximumtarief af te schaffen. Zo heeft de heffingsambtenaar onder meer aangevoerd dat door de voorheen gehanteerde tarifering het voor de standplaatshouder financieel niet uitmaakte of hij de standplaats daadwerkelijk gedurende de gehele vergunde periode innam. De heffingsambtenaar heeft erop gewezen dat belanghebbende voor het hof A-L heeft betoogd dat hij de standplaats niet telkens heeft ingenomen. Het niet innemen van de standplaats was evenwel in strijd met het standplaatsenbeleid van de gemeente en de daaraan ten grondslag liggende economische overweging van belanghebbende kan daarom niet als gerechtvaardigd belang worden meegewogen. Vanwege het beperkte aantal standplaatsen is het zaak dat (potentiële) standplaatshouders zoveel mogelijk in een gelijke positie verkeren. Het voorheen gehanteerde tariefstelsel belemmerde in feite de gelijke toegang tot een standplaats, aldus de heffingsambtenaar. De heffingsambtenaar bestrijdt dat belanghebbende onevenredig hard is getroffen door de tariefswijziging. Belanghebbende had, om kosten te besparen, minder dagdelen kunnen laten vergunnen of zijn vergunning kunnen laten beëindigen.

Ter zitting heeft de heffingsambtenaar toegevoegd dat het voorstel tot wijziging van de tariefstelling eind 2015 unaniem is aanvaard en dat er geen vragen vanuit de gemeenteraad over het afschaffen van het maximale tarief waren. Het item is verder niet meer aan de orde gesteld. Dit betekent, aldus de heffingsambtenaar, dat alle belangen zijn meegenomen.

De Hoge Raad heeft in de voetnoot bij de verwijzingsopdracht verwezen naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452. In die uitspraak gaat de Afdeling in op de exceptieve toetsing van wetten in materiële zin. De Afdeling oordeelt:

‘Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen wordt toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn. Bij de toetsing van de wijze waarop door het regelgevende orgaan aan de hem toekomende beslissingsruimte inhoud is gegeven, kunnen, naast toetsing aan artikel 3:4 Awb en aan ongeschreven materiële beginselen als het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, ook het beginsel van zorgvuldige besluitvorming (artikel 3:2 Awb) en het beginsel van een deugdelijke motivering een rol spelen. De enkele strijd met deze formele beginselen kan echter niet leiden tot het onverbindend achten van een algemeen verbindend voorschrift. Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het voorschrift door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter het voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend besluit om die reden vernietigt. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016).’

De door de Hoge Raad voorgestelde exceptieve toets brengt mee dat beoordeeld moet worden of bij het vaststellen van de verordeningen sprake was van een zorgvuldige besluitvorming en of de in de verordeningen neergelegde keuzes deugdelijk zijn gemotiveerd. Als dat niet is gebeurd en het hof daardoor niet kan beoordelen of sprake is van strijdigheid met hogere wetgeving, van schending van algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dan kunnen de verordeningen buiten toepassing worden gelaten en de daarop gebaseerde aanslagen worden vernietigd.

De gemeenteraad heeft bij de invoering van de precariobelasting in 1987, bewust gekozen voor maximering van het tarief, om ondernemers zoals belanghebbende, die afhankelijk zijn van het seizoen en het weer en daarom niet alle vergunde dagdelen gebruiken, tegemoet te komen. In de afwegingen van de gemeenteraad, voorafgaand aan de vaststelling van de Verordening precariobelasting 2016, ontbreekt een motivering waarom de destijds bedachte tegemoetkoming werd afgeschaft. De enkele reden dat het systeem eenvoudiger moest worden, acht het hof daarvoor onvoldoende. Met belanghebbende is het hof van oordeel dat de afschaffing van het gemaximeerde tarief, dat gedurende dertig jaren werd gehanteerd, door de gemeenteraad had moeten worden bediscussieerd. De gemeenteraad heeft daarover geen vragen gesteld, omdat hij daartoe niet werd aangezet door het onderzoeksrapport.8.In dit rapport is het afschaffen van het maximumtarief als zodanig niet benoemd. Dat er geen vragen zijn gesteld betekent dus niet, zoals de heffingsambtenaar veronderstelt, dat alle belangen zijn meegenomen, maar juist dat het belang van degenen die meer gingen betalen, bijvoorbeeld seizoensverkopers, zoals belanghebbende, niet zijn meegewogen. De afschaffing van het maximumtarief is dus ten tijde van de vaststelling van de Verordening precariobelasting 2016 niet expliciet onder ogen gezien en dus niet gemotiveerd en deze afschaffing berust daarmee niet op een zorgvuldige besluitvorming.

Vanwege het ontbreken van elke motivering van de afschaffing van het maximumtarief en de onzorgvuldige voorbereiding en vaststelling van de Verordening precarioheffing 2016 kan het hof daarom niet beoordelen of er strijd is met algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur ten aanzien van belanghebbende. Het hof zal deze verordening daarom voor dit geval buiten toepassing laten. De aanslag precariobelasting voor 2016 wordt vernietigd.

Ten aanzien van de aanslagen precariobelasting voor 2017 overweegt het hof als volgt. Hof A-L heeft geen reden gezien om deze aanslagen te verminderen, aangezien belanghebbende bij aanvang van het seizoen 2017 op de hoogte moest zijn geweest van de tariefsverhoging. In het verwijzingsarrest is de uitspraak van het hof A-L geheel vernietigd, dus ook voor zover de uitspraak betrekking had op 2017. Na verwijzing dient het hof dus ook te beslissen over 2017, hetgeen de heffingsambtenaar tijdens het onderzoek ter zitting heeft beaamd. De voor verwijzing door de Hoge Raad door belanghebbende aangevoerde stelling dat de gemeente de gerechtvaardigde belangen van de betrokken vergunninghouders niet heeft meegewogen, had ook betrekking op 2017. Nu dit hof heeft geoordeeld dat de Verordening precariobelasting 2016 bij het opleggen van de aanslagen buiten toepassing moet blijven, omdat de gemeente bij haar beslissing om de tarieven voor vaste standplaatsen met ingang van 2016 te wijzigen de gerechtvaardigde belangen van de vergunninghouders, zoals belanghebbende, niet heeft meegewogen, brengt dit voor de Verordening precariobelasting 2017 mee dat deze bij het opleggen van de voor het jaar 2017 opgelegde aanslagen eveneens buiten toepassing moet blijven. Ook voor dit jaar zijn de belangen immers niet gewogen.

Aan het vorenstaande doet niet af het na verwijzing door de heffingsambtenaar aangevoerde argument dat er goede redenen waren om het maximumtarief af te schaffen. Daargelaten of er inderdaad goede redenen waren voor de afschaffing van het maximumtarief, feit is dat de gemeente bij de vaststelling van de verordeningen deze goede redenen niet bij een belangenafweging heeft gewogen. Daarmee kan het hof niet beoordelen of er strijd is met algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur ten aanzien van belanghebbende. Anders geschreven: het hof kan niet alsnog de afweging van belangen maken die de gemeente had moeten maken, maar niet heeft gemaakt.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is.

Ten aanzien van het griffierecht

De heffingsambtenaar dient aan belanghebbende het bij de rechtbank en het hof betaalde griffierecht van - in totaal - € 3469.te vergoeden, omdat de uitspraken van de rechtbank worden vernietigd en de beroepen gegrond hadden moeten worden verklaard.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof veroordeelt de heffingsambtenaar tot vergoeding van de kosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep bij het hof, omdat het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is en het beroep bij de rechtbank gegrond is.

Het hof stelt die kosten overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 2 (jaren) x € 269 voor de kosten in de bezwaarfase (1 punt (bezwaarschrift) x wegingsfactor 1 x € 269 (bedrag 2022)) is € 538 en 2 (jaren) x € 1.518 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting) x wegingsfactor 1 x € 759 (bedrag 2022)) is € 3.036.

Het hof stelt de kosten voor de behandeling van het hoger beroep na verwijzing vast op een bedrag aan reis- en verletkosten van belanghebbende voor het bijwonen van de zitting van het hof van € 51 en van de eerdere zitting van hof A-L van € 20.

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

Het hof:

De uitspraak is gedaan door P. Fortuin, voorzitter, L.B.M. Klein Tank en J.M. van der Vegt, in tegenwoordigheid van K.M.J. van der Vorst, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.