HR, 06-10-2017, nr. 16/04017

HR, 06-10-2017, nr. 16/04017

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 06‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Samenwerkingsovereenkomst; onderhandelingen over tussentijdse aanpassing lopen vast. Vraag of beroep op integrale nakoming van oorspronkelijke overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Partij(en)

6 oktober 2017

Eerste Kamer

16/04017

TT/IF

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

STICHTING HERMITAGE AAN DE AMSTEL,gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

t e g e n

HERMITAGE CAFÉ AMSTERDAM B.V.,gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. den Hoed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Stichting en Hermitage Café.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 2864230 CV EXPL 14-6724 van de kantonrechter te Amsterdam van 22 mei 2014 en 29 januari 2015;

b. het arrest in de zaak 200.167.647/01 van het gerechtshof Amsterdam van 19 april 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Hermitage Café heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Hermitage Café toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van Hermitage Café heeft bij brief van 7 juli 2017 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1. Deze komen, kort samengevat, op het volgende neer.

( i) De Stichting exploiteert onder de naam Hermitage Amsterdam een museum in Amsterdam.

(ii) De Stichting heeft in 2004 een samenwerkingsovereenkomst met Hermitage Café gesloten, die in 2007 is uitgebreid. Deze (uitgebreide) samenwerkingsovereenkomst heeft betrekking op de exploitatie door Hermitage Café van de horecagedeelten in de gebouwen van het museum, waaronder de exploitatie van restaurant Neva in het gebouw ‘Amstelhof’.

(iii) Ingevolge de samenwerkingsovereenkomst is Hermitage Café een vaste ‘afschrijvingsbijdrage’ van € 150.000,-- per jaar aan de Stichting verschuldigd, alsmede een variabele vergoeding ter hoogte van 8% van de door Hermitage Café gerealiseerde omzet boven een bedrag van € 2.375.000,--.

(iv) In de overeenkomst is bepaald dat deze tussentijds slechts kan worden opgezegd in de in de overeenkomst genoemde omstandigheden, onder meer indien er een ernstig geschil tussen partijen omtrent de kwaliteit van de bedrijfsvoering door Hermitage Café is ontstaan en partijen het geschil niet in goed onderling overleg, althans door inschakeling van een mediator, hebben kunnen beslechten.

( v) Op 16 juni 2009 – enkele dagen voordat het gebouw ‘Amstelhof’ in gebruik zou worden genomen – zijn partijen in een addendum overeengekomen dat restaurant Neva van maandag tot en met zaterdag geopend zal zijn van 10.00 uur tot 01.00 uur en op zondag tot 18.00 uur.

(vi) Met ingang van april 2010 was restaurant Neva op maandagavond gesloten. Voorts is de Stichting op verzoek van Hermitage Café ermee akkoord gegaan dat het restaurant in de zomer van 2012 ’s avonds was gesloten.

(vii) Vanaf eind 2012 hebben partijen gesproken over een wijziging van de afspraken omtrent de avondopenstelling van het restaurant voor het publiek, mede gezien de achterblijvende resultaten van deze avondopenstelling, en over de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen (vaste en variabele) vergoedingen. Vanaf begin mei 2013 is het restaurant in de avonduren gesloten voor publiek, waarmee de Stichting heeft ingestemd onder de voorwaarde dat partijen overeenstemming zouden bereiken.

(viii) Het overleg tussen partijen heeft geresulteerd in diverse voorstellen van zowel de Stichting als Hermitage Café. In deze voorstellen was steeds opgenomen dat het restaurant in de avonduren gesloten zou zijn voor publiek en dan exclusief ter beschikking zou staan aan sponsors en relaties van het museum. Partijen hebben echter geen overeenstemming bereikt over een aanpassing van de vaste jaarlijkse afschrijvingsbijdrage en de variabele omzetvergoeding.

(ix) Op 23 augustus 2013 heeft Hermitage Café aan de Stichting voorgesteld om de samenwerkingsovereenkomst per februari 2014 te beëindigen en de inventaris van Hermitage Café samen met het exploitatierecht aan de Stichting over te dragen. De Stichting heeft dit voorstel afgewezen en Hermitage Café gesommeerd om het restaurant vanaf 1 oktober 2013 weer in de avonduren te openen voor individuele bezoekers.

( x) Op 18 oktober 2013 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden. Dit heeft geresulteerd in zowel een voorstel van Hermitage Café, als een voorstel van de Stichting. Dit laatste voorstel is neergelegd in een concept-addendum en houdt in dat Hermitage Café een jaarlijkse afschrijvingsbijdrage van € 175.000,-- aan de Stichting zal voldoen, en voorts een variabele vergoeding van 6% over de omzet boven € 1.600.000,--. Daarnaast is in het concept-addendum opgenomen dat de horecafaciliteiten van Hermitage Café na 17.30 uur mogen worden gebruikt door het museum voor sponsors en derden, dat Hermitage Café gedurende die avondopenstelling haar gebruikelijke horecadiensten zal verlenen en van het voor die diensten in rekening gebrachte bedrag 20% zal afdragen aan de Stichting, en dat de in rekening gebrachte diensten zullen worden meegerekend voor de omzetafhankelijke bijdrage.

(xi) Hermitage Café heeft de Stichting per e-mail van 19 november 2013 bericht dat zij niet akkoord kan gaan met het in het concept-addendum genoemde af te dragen percentage (van 20% + 6%) over de omzet in de avonduren, dat is besloten af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avonduren, en dat zij akkoord gaat met de in het concept-addendum genoemde vaste en variabele vergoedingen.

(xii) De Stichting heeft Hermitage Café op 30 november 2013 gesommeerd om het restaurant in de avonduren weer te openen voor het publiek. Aan die sommatie heeft Hermitage Café niet voldaan.

3.2.1

In dit geding vordert de Stichting ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, ontruiming van de horecagedeelten en veroordeling van Hermitage Café tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

Hermitage Café vordert in reconventie, voor zover in cassatie nog van belang, veroordeling van de Stichting tot schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2

De kantonrechter heeft de vorderingen van de Stichting toegewezen en de reconventionele vorderingen afgewezen. Ingevolge het vonnis van de kantonrechter heeft Hermitage Café de horecagedeelten in mei 2015 ontruimd.

3.2.3

Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van de Stichting alsnog afgewezen en de Stichting veroordeeld tot vergoeding van de door Hermitage Café als gevolg van de ontbinding en de ontruiming geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Hiertoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

Onvoldoende gebleken is dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over de avondsluiting van restaurant Neva voor het publiek (rov. 3.4).

De sinds 2012 tussen partijen gevoerde onderhandelingen spitsten zich toe op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van het afdrachtpercentage en de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding. Ten aanzien van deze punten zijn partijen in november 2013 tot elkaar gekomen. Hermitage Café heeft ingestemd met de in het concept-addendum gedane voorstellen van een vaste jaarlijkse vergoeding van€ 175.000,-- en een variabele vergoeding van 6% over de netto-omzet boven een bedrag van € 1.600.000,--. In de onderhandelingen is vanaf eind 2012 uitgangspunt geweest dat restaurant Neva in de avonduren gesloten zou zijn voor publiek; wel is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor sponsors en relaties van het museum en andere derden. Niet in geschil is dat het restaurant, vanwege achterblijvende omzet, in de zomer van 2012 en vervolgens vanaf mei 2013 in de avonduren voor het publiek was gesloten. Tot aan het voorgestelde concept-addendum is nimmer aan de orde gekomen dat Hermitage Café, naast het percentage van de variabele vergoeding, nog een percentage zou moeten afdragen van het gedurende de avondopenstelling aan sponsors, relaties en derden in rekening gebrachte. Onvoldoende weersproken is dat de verlaagde omzetgrens van € 1.600.000,-- ook zonder avondopenstelling nagenoeg altijd zou worden gehaald en dat het voorstel van de Stichting derhalve zou betekenen dat Hermitage Café 26% over de omzet in de avonduren zou moeten afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn. Hoewel Hermitage Café gelet op haar exploitatieplicht niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting in de gegeven omstandigheden in haar sommatie niet zonder meer mogen terugvallen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dat geldt temeer nu partijen hun geschil niet, zoals zij zijn overeengekomen, hebben voorgelegd aan een mediator. Het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek is in de gegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dat brengt mee dat de Stichting niet tot ontbinding en ontruiming kon overgaan. (rov. 3.5)

3.3

Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende motivering in rov. 3.5, dat het beroep van de Stichting op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vereist dat rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zijn oordeel niet naar behoren heeft gemotiveerd nu bepaalde door het onderdeel genoemde feiten en omstandigheden niet kenbaar in het oordeel van het hof zijn betrokken. Deze(in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 weergegeven) feiten en omstandigheden komen, kort samengevat, erop neer dat de avondopenstelling deel uitmaakt van het verdienmodel van de Stichting, dat Hermitage Café voordeel geniet van de avondsluiting, dat de exploitatie als geheel niet verliesgevend is geweest voor Hermitage Café, dat een exploitatie in de avonduren ten behoeve van derden extra activiteiten met extra omzet genereert waarvoor het in de branche gebruikelijk is een percentage van 15-25% van de omzet af te dragen, dat in de bespreking van oktober 2013 al is gesproken over een marktconforme bijdrage voor de avondevenementen, dat de Stichting een ruime termijn aan Hermitage Café heeft gegeven om weer met de exploitatie in de avonduren te beginnen, en dat Hermitage Café geen enkele bereidheid meer had tot avondopenstelling.

3.4.1

Het hof heeft zijn oordeel in rov. 3.5 gebaseerd op de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd. Het heeft dus niet miskend dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vereist dat rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. De rechtsklacht van onderdeel 2 faalt derhalve.

3.4.2

Het hof heeft zijn oordeel in essentie op de volgende motivering doen steunen.

Tussen partijen is in de onderhandelingen over de aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst steeds uitgangspunt geweest dat een structurele avondopenstelling van restaurant Neva voor het publiek, op de wijze zoals in het addendum van juni 2009 overeengekomen (voordat het nieuwe gebouw ‘Amstelhof’ in gebruik zou worden genomen), niet gecontinueerd zou worden vanwege de achterblijvende omzet in de avonduren. Wel zou het restaurant in de avonduren opengesteld kunnen worden voor (groepen van) sponsors en relaties van het museum en andere derden. In de onderhandelingen zijn partijen tot elkaar gekomen op het punt van een verhoging van de door Hermitage Café af te dragen vaste vergoeding (van € 150.000,-- naar € 175.000,--) en een verlaging van de omzetgrens (van € 2.375.000,-- naar € 1.600.000,--) waarboven de variabele vergoeding werd berekend, waarbij die variabele vergoeding werd gesteld op 6% in plaats van 8%. De aldus verlaagde omzetgrens zou ook zonder avondopenstelling nagenoeg altijd worden gehaald. Het in een laat stadium van de onderhandelingen ingebrachte voorstel van de Stichting dat Hermitage Café over haar omzet in de avonduren een vergoeding van 20% moest afdragen (bovenop de gewone 6% vergoeding over haar omzet boven de omzetgrens), zou dan ook betekenen dat Hermitage Café 26% over de omzet in de avonduren moest afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn.

3.4.3

In het licht van deze overwegingen is niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Stichting, toen Hermitage Café met dit laatste voorstel niet instemde, onverkort teruggreep op een structurele avondopenstelling voor het publiek op de wijze zoals was overeengekomen in het addendum van juni 2009. In de overwegingen van het hof ligt besloten dat deze structurele avondopenstelling van restaurant Neva naar het oordeel van beide partijen achterhaald was doordat na de opening van het gebouw ‘Amstelhof’ was gebleken dat de omzet achterbleef bij de verwachtingen waarop het addendum van juni 2009 was gebaseerd. Voorts ligt in de overwegingen van het hof besloten dat de conceptafspraken over de aangepaste vaste en variabele vergoedingen waarover partijen het eens waren geworden, indien nog aangevuld met afspraken over avondopenstellingen voor (groepen van) sponsors, relaties en derden, tegemoet zouden komen zowel aan de belangen van Hermitage Café als aan die van de Stichting, maar dat de Stichting in redelijkheid niet van Hermitage Café heeft kunnen verwachten dat deze zou instemmen met het nieuwe voorstel van de Stichting omtrent de extra vergoeding van 20% over de omzet in de avonduren, welk voorstel immers zou leiden tot een avondexploitatie die voor Hermitage Café nimmer rendabel zou kunnen zijn.

De omstandigheid dat Hermitage Café naar het oordeel van het hof niet zonder meer (in haar e-mail van19 november 2013) had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, maakt niet onbegrijpelijk zijn oordeel dat de Stichting in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort had mogen teruggrijpen op de in het addendum van juni 2009 overeengekomen avondopenstelling voor het publiek, en dat daarom het beroep van de Stichting op die overeengekomen avondopenstelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, mede gelet op de omstandigheid dat geen mediator is ingeschakeld. Met een en ander heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het op de weg van de Stichting had gelegen om in nader overleg met Hermitage Café, zo nodig met behulp van een mediator (zoals in de overeenkomst tussen partijen voor een vergelijkbaar geval was voorzien), tot een voorstel omtrent de avondopenstelling te komen dat commercieel aanvaardbaar zou zijn voor zowel de Stichting als Hermitage Café.

3.4.4

Gelet op het hiervoor overwogene heeft het hof zijn oordeel naar behoren gemotiveerd, ook in het licht van de door onderdeel 2 genoemde omstandigheden. De motiveringsklacht van het onderdeel faalt derhalve eveneens.

3.5

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hermitage Café begroot op € 856,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 oktober 2017.

Conclusie 23‑06‑2017

Inhoudsindicatie

Contractenrecht. Samenwerkingsovereenkomst; onderhandelingen over tussentijdse aanpassing lopen vast. Vraag of beroep op integrale nakoming van oorspronkelijke overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Partij(en)

Zaaknr: 16/04017

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 23 juni 2017

Conclusie inzake:

Stichting Hermitage aan de Amstel

(hierna: de Stichting)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. M. Ynzonides

tegen

Hermitage Café Amsterdam B.V.

(Hermitage Café)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. J. den Hoed

Het gaat in deze zaak om de vraag of het al dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de Stichting, nadat partijen gedurende geruime tijd tevergeefs over een aanpassing van de oorspronkelijk tussen hen overeengekomen samenwerking hadden onderhandeld, Hermitage Café onverkort aan haar oorspronkelijk overeengekomen verplichting tot avondopenstelling voor het publiek wenste te houden.

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

1.2

De Stichting exploiteert onder de naam Hermitage Amsterdam een museum te Amsterdam (hierna: het museum). [betrokkene 1] is directeur van de Stichting, [betrokkene 2] is voorzitter van het bestuur van de Stichting.

1.3

Partijen hebben op 14 mei 2004 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: SO I) gesloten met betrekking tot de exploitatie door Hermitage Café van het horecagedeelte in het gebouw “Neerlandia” van het museum. [betrokkene 3] is (indirect) bestuurder van Hermitage Café.

1.4

Bij samenwerkingsovereenkomst van 21 november 2007 (hierna: SO II) hebben partijen de samenwerking opnieuw vastgelegd en uitgebreid met de exploitatie door Hermitage Café van de horecagedeelten in en rond het gebouw “Amstelhof” van het museum, waaronder restaurant Neva. SO II had een looptijd van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009.

1.5

Uit het bepaalde in art. 15 van SO II volgt dat Hermitage Café aan de Stichting met ingang van 1 januari 2009 een vaste vergoeding (afschrijvingsbijdrage) van € 150.000,- per jaar alsmede een variabele vergoeding ter hoogte van 8% van de door Hermitage Café gerealiseerde omzet boven een bedrag van € 2.375.000,- aan de Stichting is verschuldigd.

1.6

In art. 16 van SO II is onder meer bepaald:

“Deze samenwerkingsovereenkomst geldt voor de duur zoals uiteengezet in artikel 3 en kan slechts tussentijds worden opgezegd in de volgende omstandigheden:

(…)

c. ingeval van een ernstig geschil tussen partijen omtrent de kwaliteit van de bedrijfsvoering door Hermitage Café, waarbij geldt dat een dergelijk geschil uiterlijk 2 weken na kennisname aan de andere partij schriftelijk dient te worden gemeld en partijen vooreerst in goed onderling overleg trachten dit geschil te beslechten en bij uitblijven daarvan overgaan tot inschakeling van een door beide partijen te benoemen mediator.”

1.7

Op 16 juni 2009 hebben partijen een “addendum” bij SO II ondertekend (hierna: addendum I). In art. 15 van addendum I is bepaald dat het restaurant Neva van maandag tot en met zaterdag geopend zal zijn van 10.00 uur tot 01.00 uur en op zondag tot 18.00 uur.

1.8

Met ingang van 4 april 20102.is restaurant Neva op maandagavond gesloten.

1.9

Op verzoek van Hermitage Café is de Stichting ermee akkoord gegaan dat restaurant Neva in de zomer van 2012 ’s avonds was gesloten.

1.10

Vanaf eind 2012 hebben partijen (onder meer) gesproken over een wijziging van de afspraken omtrent de avondopenstelling van restaurant Neva aan het publiek, mede gezien de achterblijvende resultaten van deze avondopenstelling, en over de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen (vaste en variabele) vergoedingen.

1.11

Bij e-mail van 13 maart 2013 heeft [betrokkene 3] onder meer aan [betrokkene 1] bericht, bereid te zijn de afschrijvingsbijdrage te verhogen naar € 175.000,- per jaar (onder meer) onder de voorwaarde dat restaurant Neva na 17.30 uur niet meer zal zijn geopend voor publiek en dat activiteiten in de avonduren voor sponsors van het museum en derden in overleg zullen plaatsvinden.

1.12

Bij e-mail van 1 mei 2013 heeft de locatiemanager van restaurant Neva aan [betrokkene 1] en het personeel van restaurant Neva bericht dat restaurant Neva vanaf 6 mei 2013 na 18.00 uur zal zijn gesloten voor individuele reserveringen.

1.13

Op 2 mei 2013 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] een sms-bericht gestuurd - kort gezegd - inhoudende dat Hermitage Café ervan uitgaat dat het restaurant in de avonduren niet meer open hoeft te zijn. [betrokkene 1] heeft daarop per sms op 3 mei 2013 geantwoord:

“Oke we doen het zoals je voorstelt. Onder de voorwaarde dat we er na volgende week uitkomen.”

1.14

Vanaf begin mei 2013 is restaurant Neva in de avonduren gesloten voor publiek.

1.15

Bij e-mail van 7 juni 2013 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] bericht dat het voorstel van de Stichting inhoudt: een vaste afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, een variabele vergoeding van 6% over de omzet boven € 1.500.000,- en dat restaurant Neva ’s avonds gesloten zal zijn voor het publiek en exclusief zal worden gebruikt voor sponsors en relaties van het museum.

1.16

Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] bericht dat het finale tegenvoorstel inhoudt: afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, variabele vergoeding van 6% bij een drempel van € 1.750.000,- en openstelling van restaurant Neva in de avonduren uitsluitend voor sponsors en relaties van het museum conform een eerder door Hermitage Café opgesteld verhuurprofiel.

1.17

Bij brief van 19 juni 2013 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] bericht dat het voorstel van Hermitage Café door de Stichting niet wordt aanvaard en dat het voorstel van de Stichting luidt: een afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, een variabele vergoeding van 6% over alle omzet boven € 1.500.000,-, avondopenstelling van restaurant Neva exclusief voor events van relaties en sponsors van het museum met (horeca)dienstverlening door Hermitage Café.

1.18

Bij brief van 23 augustus 2013 heeft [betrokkene 3] aan de Stichting het voorstel gedaan onder meer inhoudende de overeenkomst tussen partijen per februari 2014 te beëindigen en de inventaris van Hermitage Café voor een bedrag van € 148.000,- en het exploitatierecht voor een bedrag van € 200.000,- aan de Stichting over te dragen. Dit voorstel is door de Stichting afgewezen.

1.19

Bij brief van 20 september 2013 heeft de advocaat van de Stichting Hermitage Café gesommeerd om restaurant Neva vanaf 1 oktober 2013 weer in de avonduren te openen voor individuele bezoekers.

1.20

Op 18 oktober 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij onder meer aanwezig waren: [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2].

1.21

Bij e-mail van 28 oktober 2013 heeft Hermitage Café aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar aanleiding van het op 18 oktober 2013 besprokene een voorstel gedaan, voor zover hier relevant inhoudende: (i) het restaurant zal dagelijks vanaf 17.30 uur gesloten zijn voor publiek, (ii) het restaurant zal na 17.30 uur exclusief gebruikt kunnen worden voor relaties en sponsors van het museum, voor de praktische gang van zaken van welk gebruik door de voorzitter van het bestuur van de Stichting een protocol zal worden opgesteld, en (iii) de afschrijvingsbijdrage zal worden verhoogd naar een bedrag van € 175.000,- per jaar en de omzetafhankelijke vergoeding zal 6% van de omzet boven een bedrag van € 1.750.000,- bedragen.

1.22

Bij e-mail van 13 november 2013 heeft [betrokkene 1] aan Hermitage Café een concept addendum (hierna ook: addendum II) als aanvulling op SO II gezonden. In dit addendum is vermeld dat de afschrijvingsbijdrage € 175.000,- per jaar bedraagt en de variabele vergoeding 6% van de omzet boven een bedrag van € 1.600.000,-. Verder is in art. 3 en 4 van dit addendum - kort gezegd - opgenomen dat de horecafaciliteiten na 17.30 uur mogen worden gebruikt door het museum voor haar sponsors en derden, dat Hermitage Café haar gebruikelijk (horeca)diensten gedurende die avondopenstelling zal verlenen, dat Hermitage Café van het voor die diensten in rekening gebrachte bedrag 20% zal afdragen aan de Stichting en dat de in rekening gebrachte diensten zullen worden meegerekend voor de omzetafhankelijke bijdrage.

1.23

Bij e-mail van 19 november 2013 heeft Hermitage Café aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] bericht dat de afspraak was, dat een protocol over de praktische gang van zaken zou worden ontwikkeld, dat niet akkoord kan worden gegaan met het in het addendum genoemde af te dragen percentage (van 20% + 6%) over de in de avonduren door Hermitage Café gerealiseerde omzet, dat besloten is af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avonduren en dat akkoord wordt gegaan met een afschrijvingsbijdrage van €175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% van de omzet boven € 1.600.000,-.

1.24

Bij brief van 30 november 2013 heeft de advocaat van de Stichting Hermitage Café gesommeerd restaurant Neva in de avonduren weer te openen voor het publiek.

2. Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 5 maart 2014 heeft de Stichting Hermitage Café gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) en heeft - kort gezegd - gevorderd de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden, Hermitage Café te veroordelen tot ontruiming van de horecagedeelten van het museum en Hermitage Café te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van Hermitage Café in de kosten van de procedure3..

2.2

Hermitage Café heeft in reconventie gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. zal verklaren voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat restaurant Neva per 6 mei 2013 in de avonduren gesloten zou zijn;

b. de Stichting zal veroordelen addendum II te ondertekenen nadat art. 4 daaruit is verwijderd;

c. de Stichting zal verplichten verder te onderhandelen over de in art. 4 van het addendum vervatte avondopenstelling;

d. de Stichting zal veroordelen tot terugbetaling van het teveel betaalde deel van de afschrijvingsbijdrage als gevolg van de onjuiste indexering daarvan per 1 januari 2014;

e. de Stichting zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie te betalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten4..

2.3

Nadat bij tussenvonnis van 22 mei 2014 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 30 september 2014 had plaatsgehad, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 29 januari 2015 - kort gezegd - de vordering van de Stichting tot ontbinding en ontruiming toegewezen en Hermitage Café veroordeeld tot vergoeding van de schade die de Stichting lijdt en nog zal lijden door de toerekenbare niet nakoming door Hermitage Café, op te maken bij staat. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. Hermitage Café is in conventie en reconventie in de kosten veroordeeld. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.4

De kantonrechter oordeelde - samengevat - dat, anders dan Hermitage Café heeft aangevoerd, voor de Stichting geen verplichting bestond om verder te onderhandelen toen een patstelling ontstond, omdat Hermitage Café weigerde Neva ’s avonds open te stellen en de Stichting aan haar medewerking aan de avondsluiting van Neva een voor Hermitage Café onaantrekkelijke wijziging in de vergoedingsstructuur verbond5., dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over definitieve avondsluiting of een aanpassing van de in SO II en het addendum neergelegde afspraken en dat Hermitage Café door te blijven weigeren restaurant Neva in de avonduren open te stellen zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dat de gevorderde ontbinding en ontruiming is gerechtvaardigd6..

2.5

Hermitage Café heeft in mei 2015 aan haar ontruimingsverplichting voldaan7..

2.6

Bij dagvaarding van 26 maart 20158.is Hermitage Café bij het hof Amsterdam van voornoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen. In hoger beroep heeft Hermitage Café haar vordering vermeerderd in die zin dat aan haar vorderingen in eerste aanleg wordt toegevoegd:

f. de Stichting te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat als gevolg van het (vroegtijdig) tenuitvoerleggen van het vonnis van 29 januari 2015;

g. de Stichting te veroordelen tot vervangende schadevergoeding op te maken bij staat indien bij gegrondverklaring van het hoger beroep de ontbinding en de ontruiming niet ongedaan kunnen worden gemaakt;

h. de Stichting te veroordelen tot betaling van een goodwillvergoeding overeenkomstig de bijlage van 7 maart 2010 van het addendum bij SO II, nader op te maken bij staat, bij ongegrondverklaring van het hoger beroep dan wel indien bij gegrondverklaring van het hoger beroep de ontbinding en de ontruiming niet ongedaan kunnen worden gemaakt9..

2.7

Hermitage Café is met vijf grieven opgekomen tegen de beslissingen in het vonnis van 29 januari 2015 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering10..

2.8

Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar - in hoger beroep vermeerderde - eis zal toewijzen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente11..

2.9

De Stichting heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis alsmede tot afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde eis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Hermitage Café in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente12..

2.10

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden13..

2.11

Bij arrest van 19 april 2016 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de Stichting afgewezen, de Stichting veroordeeld tot vergoeding van de door Hermitage Café ten gevolge van de ontbinding van SO II en addendum I en de ontruiming van Hermitage Café geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet, en de Stichting veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“3.4 Volgens Hermitage Café is in mei 2013 en in ieder geval vanaf 19 november 2013 overeenstemming bereikt over de definitieve avondsluiting van restaurant Neva voor het publiek.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is gebleken dat tussen partijen, in mei 2013 of in november 2013, overeenstemming is bereikt over de avondsluiting van het restaurant Neva voor het publiek. Anders dan Hermitage Café heeft betoogd kan gezien de woorden in het sms-bericht van [betrokkene 1] van 3 mei 2013 “Onder de voorwaarde dat we er na volgende week uitkomen” niet worden geconcludeerd dat partijen op dat moment overeenstemming hadden bereikt over een definitieve avondsluiting van het restaurant voor het publiek. De e-mail van Hermitage Café van 19 november 2013 wijkt wat betreft de avondopenstelling af van het bij e-mail van 13 november 2013 door de Stichting aan Hermitage Café gedane voorstel in addendum II. In addendum II wordt immers in artikel 3 en 4 uitgegaan van avondopenstelling aan sponsors en derden, terwijl in de e-mail van Hermitage Café van 19 november 2013 is vermeld dat wordt afgezien van commerciële verhuur in de avonduren. Om die reden kan evenmin worden geoordeeld dat partijen in november 2013 overeenstemming over de definitieve avondsluiting van het restaurant Neva hebben bereikt. Grief 1 is derhalve in zoverre tevergeefs voorgesteld.

3.5

Wat betreft de ontbinding van SO II en addendum I overweegt het hof als volgt. Partijen zijn eind 2012 in onderhandeling getreden over de voorwaarden waaronder avondopenstelling (voor sponsors en relaties van het museum en andere derden) weer zou kunnen plaatsvinden en de hoogte van de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen vaste en variabele (omzetafhankelijke) vergoeding. Uit de stellingen van partijen en de tussen partijen gevoerde correspondentie kan worden afgeleid dat de onderhandelingen zich hebben toegespitst op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van het afdrachtpercentage alsmede de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding. In november 2013 zijn partijen ten aanzien van deze punten tot elkaar gekomen. Immers, bij e-mail van 19 november 2013 heeft Hermitage Café ingestemd met het voorstel van de Stichting in addendum II, te weten: een vaste vergoeding van €175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% over de netto omzet boven een bedrag van € 1.600.000,-. In de onderhandelingen over de avondopenstelling van restaurant Neva is vanaf eind 2012 uitgangspunt geweest dat het restaurant vanaf 17.30 uur zou zijn gesloten voor publiek en is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor (groepen) sponsors en relaties van het museum en andere derden. Niet in geschil is dat restaurant Neva vanwege de achterblijvende omzet in de zomer van 2012 en vervolgens in het daarop volgende jaar sedert mei 2013 in de avonduren voor het publiek was gesloten.

In de onderhandelingen over de avondopenstelling is nimmer, de Stichting heeft dit ook niet toegelicht, aan de orde geweest dat over de door Hermitage Café voor haar (horeca)dienstverlening gedurende de avondopenstelling aan sponsors, relaties of andere derden in rekening te brengen bedragen (naast het percentage van de variabele vergoeding) een percentage aan de Stichting zou moeten worden afgedragen. In het door de Stichting op 13 november 2013 aan Hermitage Café gezonden concept voor een te sluiten addendum II wordt voor het eerst gesproken over een afdracht van 20% van deze omzet aan de Stichting. Dat de door Hermitage Café in de avonduren gerealiseerde omzet zou meetellen voor de berekening van de omzetgrens van de variabele vergoeding kan worden afgeleid uit de woorden “alle omzet” in de e-mail van [betrokkene 1] van 19 juni 2013 en ook uit de tekst van addendum II, maar dat gedurende de onderhandelingen ooit aan de orde is gekomen dat daarbovenop een afdracht van een deel van die omzet door Hermitage Café aan de Stichting zou zijn verschuldigd, blijkt nergens uit. De Stichting heeft voorts onvoldoende weersproken het betoog van Hermitage Café, tijdens het pleidooi in hoger beroep, dat de met € 775.000,- verlaagde omzetgrens tot een bedrag van € 1.600.000,- ook zonder de avondopenstelling nagenoeg altijd zou worden gehaald en dat het voorstel van de Stichting derhalve zou betekenen dat zij 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn.

Hoewel Hermitage Café gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dit geldt temeer nu partijen in artikel 16 sub c van SO II afspraken hebben gemaakt over de-escalatie van gerezen geschillen inhoudende dat indien een geschil in goed overleg niet kan worden beslecht een door beide partijen te benoemen mediator zal worden ingeschakeld. Niet in geschil is dat partijen deze weg nimmer hebben bewandeld. De slotsom luidt dat het beroep van de Stichting op de in addendum I overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat heeft tot gevolg dat de Stichting niet tot ontbinding en ontruiming kon overgaan toen Hermitage Café niet bereid was de oorspronkelijk overeengekomen exploitatieplicht onverkort na te komen. Dit betekent dat grief 1 (deels) en grief 2 terecht zijn voorgesteld. De door de Stichting op de niet nakoming van de overeengekomen exploitatieplicht in de avonduren voor het publiek gebaseerde ontbinding van SO II en addendum I en de ontruiming van Hermitage Café zullen alsnog worden afgewezen. Nu de ontbinding en de ontruiming van Hermitage Café bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt, zal de Stichting worden veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding nader op te maken bij staat, waarbij dan tevens aan de orde komt het beroep van Hermitage Café op de in de bijlage bij SO II overeengekomen goodwillvergoeding.

3.6

De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Hetgeen in eerste aanleg door Hermitage Café in reconventie onder a. tot en met c. is gevorderd, kan gezien het voorgaande niet worden toegewezen. (…)

3.7

Partijen hebben bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.”

2.12

Bij cassatiedagvaarding van 13 juli 2016 is de Stichting - tijdig - van voornoemd arrest in cassatie gekomen. Hermitage Café heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in cassatie. De Stichting heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting. Hermitage Café heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten.

3. Bespreking van het cassatiemiddel/ de cassatiemiddelen

3.1

Het cassatiemiddel omvat een viertal onderdelen. Onderdeel 1 houdt - kort gezegd - in dat het hof ofwel heeft miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot een denaturering van de overeenkomst mag leiden, ofwel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. In onderdeel 2 klaagt de Stichting dat het hof voorts heeft miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW vergt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Mocht het hof dat niet hebben miskend, dan is zijn oordeel volgens de Stichting niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, omdat het hof geen kenbare aandacht heeft besteed aan een aantal in dit verband door haar betrokken en in cassatie genoemde essentiële stellingen. De Stichting stelt in onderdeel 3 dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.5 bovendien de hoge drempel heeft miskend die voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geldt, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. De Stichting licht toe waarom de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden volgens haar onvoldoende zijn om toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. Tot slot klaagt de Stichting in onderdeel 4 dat ’s hofs oordeel in rov. 3.7 omtrent de bewijsaanbiedingen ofwel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het recht op getuigenbewijs blijk geeft, ofwel onbegrijpelijk is.

3.2

In onderdeel 1 stelt de Stichting dat ’s hofs oordeel tot een denaturering van de overeenkomst leidt. Door het beroep op de avondopenstelling als onaanvaardbaar te bestempelen zou het hof volgens het onderdeel een overeenkomst hebben gecreëerd die wel de omzetdrempel van € 2.375.000,- kent, maar geen avondopenstelling die het behalen van deze omzetdrempel mogelijk zou maken. Het hof heeft volgens de Stichting ofwel miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot een denaturering van de overeenkomst mag leiden, ofwel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

3.3

De klacht wordt tevergeefs voorgesteld. De rechter kan de overeenkomst met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet onbeperkt modificeren. De toepassing van de beperkende werking mag niet leiden tot rechtsgevolgen die het karakter van de overeenkomst onherkenbaar verminken14.. Van een dergelijke denaturering van de overeenkomst is hier echter geen sprake. Weliswaar zou ’s hofs oordeel - de ontbinding van de overeenkomst weggedacht - tot gevolg hebben dat van een avondopenstelling (nog) geen sprake zou zijn, terwijl (nog) wel een (onder die omstandigheden te hoge) omzetdrempel van € 2.375.000,- zou gelden, maar ’s hofs oordeel is mede gegrond op de omstandigheid dat partijen wat betreft de verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding tot elkaar waren gekomen. De verplichting tot avondopenstelling blijft - de ontbinding van de overeenkomst wederom weggedacht - bij toepassing van de beperkende werking overigens deel van de overeenkomst uitmaken15., terwijl daaraan, ook in de gedachtegang van het hof, nog wel degelijk betekenis toekomt, te weten dat Hermitage Café niet zonder meer mag weigeren aan enige avondopenstelling mee te werken16.. Daaraan ziet de Stichting met haar klacht voorbij.

3.4

In onderdeel 2 klaagt de Stichting dat het hof ofwel heeft miskend dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vergt dat rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, ofwel zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren heeft gemotiveerd. In verband met dit laatste noemt het onderdeel een reeks van feiten en omstandigheden, waaraan het hof geen kenbare aandacht heeft besteed en van de juistheid waarvan in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag kan worden uitgegaan:

• De avondopenstelling maakt onderdeel uit van het verdienmodel zoals dat is opgenomen in de Samenwerkingsovereenkomst met addenda. Zonder een specifieke nieuwe afspraak over het te wijzigen gebruik in de avonduren, is er geen verdienmodel voor de Stichting.

• Hermitage Café heeft, zonder overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking, eenzijdig besloten om het voor Hermitage Café minst lucratieve deel van de afspraken niet meer na te komen. Gevolg is dat haar kostenniveau aanzienlijk daalde, terwijl binnen de bestaande contractuele afspraken de oorspronkelijke omzetdrempel bleef gelden die juist gekoppeld was aan dag- én avondopenstelling.

• En dat terwijl de exploitatie als geheel voor Hermitage Café niet verliesgevend is geweest, met uitzondering van 2012 dat ook voor de Stichting teleurstellend is geweest als gevolg van tegenvallende bezoekersaantallen.

• De Stichting heeft steeds en voortdurend aangegeven aanspraak te maken op marktconforme verdiensten. Tegenover de avondsluiting zouden immers verdiensten op commercieel niveau, uit nieuw te ontwikkelen cateringmogelijkheden moeten komen te staan. Over een andere opzet van de exploitatie, ook in de avonduren, is lang en uitvoerig gesproken maar Hermitage Café heeft hierin niet willen meegaan. Hermitage Café heeft dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel).

• Bij een definitieve avondsluiting kan het restaurantgedeelte anders en wel op marktconforme basis worden geëxploiteerd. Derden zullen op de locatie afkomen, welke derden (vrijwel) uitsluitend door de Stichting zullen worden binnengehaald en waarvoor de Stichting haar gebouw ter beschikking stelt. In een dergelijke opzet gaat het om extra activiteiten met als gevolg extra omzet als gevolg van inspanningen van de Stichting, waarvoor de cateraar alleen goede catering (nota bene tegen door haar te bepalen prijzen!) moet bieden. In de huidige markt is het in deze branche gebruikelijk dat daarvan een omzetbijdrage aan de culturele instelling wordt afgedragen van 15-25%.

• Tijdens de bespreking op 18 oktober 2013 is door de Stichting ook gezegd dat over twee zaken nieuwe afspraken kunnen worden gemaakt:

een nieuw regime over alleen dagopening (met een andere (lees: lagere) omzetdrempel en een ander afdrachtpercentage) en een nieuw regime voor evenementen die 's avonds zouden kunnen plaatsvinden (zoals wie beslist daarover, wat levert dat voor de Stichting op, etc.).

• De inhoud van het concept addendum (lees: zoals dat op 13 november 2013 is toegezonden aan Hermitage Café) was al aangekondigd in het gesprek op 18 oktober 2013. De Stichting is dus niet pas in november 2013 met een onverwachte eis voor een marktconforme bijdrage voor de (lees: nieuw door de Stichting te ontwikkelen) avondevenementen gekomen.

• Nadat geen overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking werd bereikt, heeft de Stichting aan Hermitage Café een ruime termijn gegeven om de exploitatie in de avond weer op te starten. Ondertussen heeft Hermitage Café dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel).

• Hermitage Café had geen enkele bereidheid meer tot avondopenstelling, terwijl deze tekortkoming zich ook niet meer liet herstellen. Daarom heeft de Stichting besloten de zaak aan de bodemrechter voor te leggen (en niet te kiezen voor de route van buitengerechtelijke ontbinding en een kort geding). De rechtbank gaf de Stichting daarin gelijk (hetgeen haaks staat op het oordeel van het Hof en dus zou moeten worden meegewogen; blijkbaar kan er minst genomen verschillend over worden gedacht; dat doet afbreuk aan het onaanvaardbaarheidsoordeel van het Hof).

• Na beëindiging van de samenwerking heeft de Stichting voor events in de avonduren twee externe cateraars gecontracteerd die marktconform 15-20% van de omzet afdragen aan de Stichting.

3.5

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof, waar het heeft geconcludeerd dat het beroep van de Stichting op de in addendum I overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de door het hof geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, van een juiste rechtsopvatting van het in art. 6:248 lid 2 BW vervatte criterium blijk heeft gegeven.

Over de verschillende door het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden, waaraan het hof volgens het onderdeel niet had mogen voorbijgaan, merk ik het volgende op.

3.5.1

• De avondopenstelling maakt onderdeel uit van het verdienmodel zoals dat is opgenomen in de Samenwerkingsovereenkomst met addenda. Zonder een specifieke nieuwe afspraak over het te wijzigen gebruik in de avonduren, is er geen verdienmodel voor de Stichting.

Dat de avondopenstelling onderdeel vormde van het verdienmodel van de Stichting, is door het hof niet miskend. Volgens het hof was er voor de avondopenstelling voor het publiek echter een alternatief (avondopenstelling voor sponsors, relaties of andere derden), over de consequenties waarvan voor de vaste en variabele vergoeding partijen elkaar waren genaderd, maar waarover overeenstemming uitbleef, doordat de Stichting in een laat stadium van de onderhandelingen, naast de (aan te passen) vaste en variabele vergoeding, over de omzet uit de avondopenstelling voor sponsors, relaties of andere derden een (extra) percentage van 20% verlangde.

De gedachte van het hof dat partijen ten aanzien van de vaste en variabele vergoeding tot elkaar waren gekomen, verdient intussen wel enige relativering. Het hof heeft in dat verband het oog gehad op de instemming van Hermitage Café bij e-mail van 19 november 2013 met het voorstel van de Stichting in addendum II, voor zover dit strekte tot een vaste vergoeding van € 175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% over de netto omzet boven een bedrag van € 1.600.000,- (zie rov. 3.5, vierde en vijfde volzin). Dat de Stichting, die tot dan een lagere omzetgrens had voorgestaan, blijkens addendum II bereid was met een omzetgrens van € 1.600.000,- genoegen te nemen, kan niet zonder meer los worden gezien van de eveneens in addendum II voorgestelde “extra” afdracht over de avondomzet.

3.5.2

• Hermitage Café heeft, zonder overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking, eenzijdig besloten om het voor Hermitage Café minst lucratieve deel van de afspraken niet meer na te komen. Gevolg is dat haar kostenniveau aanzienlijk daalde, terwijl binnen de bestaande contractuele afspraken de oorspronkelijke omzetdrempel bleef gelden die juist gekoppeld was aan dag- én avondopenstelling.

Hermitage Café heeft zich nimmer op het standpunt gesteld dat het afschaffen van de avondopenstelling voor het publiek zonder consequenties voor de financiële afspraken tussen partijen zou moeten blijven. Ook van haar kant heeft Hermitage Café (reeds bij e-mail van 11 juni 2013) een verlaging voorgesteld van het omzetbedrag, waarboven de Stichting tot een bepaald percentage (6%) over het meerdere zou zijn gerechtigd.

• En dat terwijl de exploitatie als geheel voor Hermitage Café niet verliesgevend is geweest, met uitzondering van 2012 dat ook voor de Stichting teleurstellend is geweest als gevolg van tegenvallende bezoekersaantallen.

Dat de exploitatie als geheel slechts over 2012 verliesgevend voor Hermitage Café was, behoefde niet eraan in de weg te staan dat Hermitage Café ook voor de periode nadien vanwege de tegenvallende resultaten van juist de avondopenstelling op een aanpassing van de regeling met betrekking tot dat onderdeel van de samenwerking aandrong, en de Stichting blijkens het ook in 2013 tussen partijen gevoerde overleg bepaald niet ongevoelig voor de wensen van Hermitage Café dienaangaande was.

3.5.4

• De Stichting heeft steeds en voortdurend aangegeven aanspraak te maken op marktconforme verdiensten. Tegenover de avondsluiting zouden immers verdiensten op commercieel niveau, uit nieuw te ontwikkelen cateringmogelijkheden moeten komen te staan. Over een andere opzet van de exploitatie, ook in de avonduren, is lang en uitvoerig gesproken maar Hermitage Café heeft hierin niet willen meegaan. Hermitage Café heeft dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel).

Uit de vaststaande feiten heeft het hof kunnen afleiden dat Hermitage Café een andere opzet van de exploitatie, ook in de avonduren, (althans tot 19 november 2013) niet van de hand wees, dat partijen het in dat verband eens waren over een aanpassing van de vaste vergoeding en elkaar bovendien met betrekking tot een nieuwe omzetgrens in verband met de variabele vergoeding waren genaderd, maar eind 2013 uiteindelijk geen finale overeenstemming (die mede op de voorliggende periode had kunnen zien) hebben bereikt, doordat de Stichting in dat (late) stadium een (extra) percentage van de omzet in de avonduren ging eisen.

3.5.5

• Bij een definitieve avondsluiting kan het restaurantgedeelte anders en wel op marktconforme basis worden geëxploiteerd. Derden zullen op de locatie afkomen, welke derden (vrijwel) uitsluitend door de Stichting zullen worden binnengehaald en waarvoor de Stichting haar gebouw ter beschikking stelt. In een dergelijke opzet gaat het om extra activiteiten met als gevolg extra omzet als gevolg van inspanningen van de Stichting, waarvoor de cateraar alleen goede catering (nota bene tegen door haar te bepalen prijzen!) moet bieden. In de huidige markt is het in deze branche gebruikelijk dat daarvan een omzetbijdrage aan de culturele instelling wordt afgedragen van 15-25%.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof van belang geacht dat tussen partijen reeds een samenwerkingsovereenkomst bestond die voorzag in een vaste en variabele vergoeding, dat partijen sedert eind 2012 overleg hebben gevoerd over de door Hermitage Café gewenste beëindiging van de avondopenstelling voor het publiek en over de consequenties die een en ander voor de vaste en variabele vergoeding zou moeten hebben, dat partijen het reeds in juni 2013 eens waren over een verhoging van de vaste vergoeding tot € 175.000,- per jaar, dat zij elkaar naderden wat betreft de verlaging van de omzetgrens waarboven de Stichting zou zijn gerechtigd tot een bepaald percentage over het meerdere en dat bij die stand van zaken partijen over en weer ervan mochten uitgaan dat de Stichting voor de te wijzigen exploitatie in de avonduren compensatie zou vinden in de hogere vaste vergoeding en in een lagere omzetgrens. Wat gebruikelijk zou zijn als de Stichting opnieuw met een cateraar, slechts voor de avonduren, zou overeenkomen, is tegen die achtergrond niet beslissend.

3.5.6

• Tijdens de bespreking op 18 oktober 2013 is door de Stichting ook gezegd dat over twee zaken nieuwe afspraken kunnen worden gemaakt:

een nieuw regime over alleen dagopening (met een andere (lees: lagere) omzetdrempel en een ander afdrachtpercentage) en een nieuw regime voor evenementen die 's avonds zouden kunnen plaatsvinden (zoals wie beslist daarover, wat levert dat voor de Stichting op, etc.).

• De inhoud van het concept addendum (lees: zoals dat op 13 november 2013 is toegezonden aan Hermitage Café) was al aangekondigd in het gesprek op 18 oktober 2013. De Stichting is dus niet pas in november 2013 met een onverwachte eis voor een marktconforme bijdrage voor de (lees: nieuw door de Stichting te ontwikkelen) avondevenementen gekomen.

Nog daargelaten dat in de weergave van de betrokken stellingen door het onderdeel niet zonder meer ligt besloten dat de Stichting tijdens de bedoelde bespreking heeft duidelijk gemaakt dat zij over de in de avonduren te realiseren omzet een “extra” percentage wenste, maakt het voor het kennelijke oordeel van het hof dat de Stichting haar eisen met betrekking tot de omzet van de avondexploitatie in een te laat stadium van de onderhandelingen heeft gesteld17., naar mijn mening géén wezenlijk verschil of die eisen tijdens de bespreking op 18 oktober 2013 dan wel in de e-mail van 13 november 2013 zijn gepresenteerd. Reeds in het eerste voorstel van de Stichting in haar e-mail van 7 juni 2013, waarin een vaste bijdrage van € 175.000,- en een variabele bijdrage van 6% over alle omzet boven een bedrag van € 1.500.000,- zijn genoemd, wordt gesproken van een avondopenstelling van restaurant Neva, exclusief voor relaties en sponsors van het museum (zie rov. 2.14), zonder dat daarbij op enigerlei wijze wordt duidelijk gemaakt dat die avondopenstelling tot een extra afdracht bovenop de genoemde vaste en variabele bijdrage zou moeten leiden.

3.5.7

• Nadat geen overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking werd bereikt, heeft de Stichting aan Hermitage Café een ruime termijn gegeven om de exploitatie in de avond weer op te starten. Ondertussen heeft Hermitage Café dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel).

Het bestreden oordeel impliceert dat de Stichting niet zonder meer van Hermitage Café kon verlangen dat zij de avondopenstelling voor het publiek weer zou opstarten en dat de eis met betrekking tot het percentage over de extra inkomsten aan het bereiken van overeenstemming tussen partijen, óók over een (eventueel met terugwerkende kracht te realiseren) verlaging van de omzetdrempel, in de weg stond. De hier bedoelde omstandigheid doet niet aan de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel af.

3.5.8

• Hermitage Café had geen enkele bereidheid meer tot avondopenstelling, terwijl deze tekortkoming zich ook niet meer liet herstellen. Daarom heeft de Stichting besloten de zaak aan de bodemrechter voor te leggen (en niet te kiezen voor de route van buitengerechtelijke ontbinding en een kort geding). De rechtbank gaf de Stichting daarin gelijk (hetgeen haaks staat op het oordeel van het Hof en dus zou moeten worden meegewogen; blijkbaar kan er minst genomen verschillend over worden gedacht; dat doet afbreuk aan het onaanvaardbaarheidsoordeel van het Hof).

Nadat Hermitage Café was geconfronteerd met het door de Stichting verlangde percentage over de “extra” inkomsten in de avonduren, bovenop de verhoogde vaste bijdrage en de verlaging van de omzetgrens, heeft zij bij e-mail van 19 november 2013 aan de Stichting bericht dat is besloten af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avonduren (rov. 2.22). Met de daaropvolgende stappen (de sommatie van 30 november 2013 en de dagvaarding van 5 maart 2014), heeft de Stichting kennelijk op die beslissing van Hermitage Café gereageerd. Volgens het hof had Hermitage Café “gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer (…) mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling (…)”. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het bij die stand van zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat de Stichting (in de woorden van het hof) “onverkort” teruggreep op de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren (welke exploitatieplicht, zolang over een andere invulling daarvan geen overeenstemming was bereikt, nu eenmaal tot een avondopenstelling voor het publiek strekte).

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat het hof in geen enkel opzicht was gebonden aan het oordeel van de rechtbank, voor zover daartegen grieven waren gericht. Dat de rechtbank anders dan het hof had geoordeeld, is daarom op zichzelf niet van belang.

• Na beëindiging van de samenwerking heeft de Stichting voor events in de avonduren twee externe cateraars gecontracteerd die marktconform 15-20% van de omzet afdragen aan de Stichting.

Zoals hiervóór (onder 3.5.5) reeds uiteengezet, is hier niet beslissend wat de Stichting met andere cateraars (voor wie niet een vaste en variabele bijdrage zoals met Hermitage Café zijn overeengekomen, gelden), slechts voor de avonduren, zou kunnen overeenkomen of reeds is overeengekomen. Cumulatie van de variabele bijdrage en het extra percentage dat de Stichting van Hermitage Café over de omzet in de avonduren verlangde, leidt, afgezien nog van de vaste bijdrage, overigens tot een hogere bijdrage dan 15-20% (en wel tot een bijdrage van 26%).

3.5.10

Zoals hiervóór (onder 3.5.8) reeds besproken, meen ik dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom, “(h)oewel Hermitage Café gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, (…) de Stichting (…) in de gegeven omstandigheden in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort (had) mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek.” In zoverre acht ik het onderdeel gegrond.

3.6

Onderdeel 3, dat is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat (i) het voorstel van een afdracht van 20% van de avondomzet als een verrassing in een laat stadium kwam en ertoe zou leiden dat Hermitage Café 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn en (ii) partijen de weg van mediation niet hebben gevolgd, klaagt dat dit een en ander het oordeel van het hof dat het beroep van de Stichting op de contractuele verplichting van Hermitage Café naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet kan dragen.

Onder verwijzing naar de in het kader van onderdeel 2 aangevoerde feiten en omstandigheden betoogt het onderdeel dat het schriftelijke voorstel van 13 november 2013 niet als een verrassing kan zijn gekomen, de eis van een extra afdracht van 20% verband hield met het feit dat de Stichting voor nieuwe omzet zou zorgdragen, een dergelijke afdracht bij cateraars alleszins gebruikelijk zou zijn en de Stichting een rechtens te respecteren belang bij avondopenstelling had, omdat zonder avondopenstelling de contractuele omzetdrempel niet of nauwelijks meer zou kunnen worden gehaald. Voorts voert het onderdeel onder 13 nog aan dat de avondexploitatie, ondanks een totale afdracht van 26% over de omzet daarvan, voor Hermitage Café wel degelijk rendabel zou kunnen zijn, omdat Hermitage Café reeds met het behalen van de omzetdrempel uit de kosten zou zijn en bovendien zelf de prijs voor de cateringwerkzaamheden zou kunnen bepalen.

Wat de regeling inzake mediation betreft, wijst het onderdeel erop dat die regeling ziet op het zich hier niet voordoende geval van geschillen “omtrent de kwaliteit van de dienstverlening”, dat Hermitage Café nimmer een voorstel voor mediation heeft gedaan, dat een clausule die mediation voorschrijft nimmer de directe toegang tot de rechter kan beperken en dat die directe toegang tot de rechter dan a fortiori geen afbreuk kan doen aan het recht om een beroep te doen op een bepaalde contractuele bepaling.

3.7

Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof het bestreden oordeel op méér feiten en omstandigheden heeft gebaseerd dan (in de woorden van het onderdeel:) “naar de kern genomen slechts op twee elementen”, te weten het tijdstip en de inhoud van het in concept-addendum II vervatte voorstel met betrekking tot de avondomzet en het niet volgen van de weg van mediation. Het hof heeft zijn oordeel over de onaanvaardbaarheid van het beroep van de Stichting op de verplichting van Hermitage Café tot avondopenstelling gebaseerd op het feit:

- dat, nadat restaurant Neva al vanaf 4 april 2010 op maandagavond was gesloten en in de zomer van 2012 met goedvinden van de Stichting ’s avonds gesloten was, partijen eind 2012 in onderhandeling zijn getreden over de voorwaarden waaronder avondopenstelling voor sponsors en relaties van het museum en andere derden zou kunnen plaatsvinden;

- dat in deze onderhandelingen avondsluiting voor het publiek steeds uitgangspunt was;

- dat de onderhandelingen zich hebben toegespitst op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van (het afdrachtpercentage alsmede) de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding;

- dat partijen ten aanzien van die punten (vaste vergoeding en variabele vergoeding) tot elkaar zijn gekomen;

- dat in de onderhandelingen niet eerder dan (volgens het hof) op 13 november 2013 aan de orde is gekomen dat over de avondomzet een extra afdracht zou moeten plaatsvinden, terwijl tot dan (in het bijzonder op grond van de brief van de Stichting van 19 juni 2013) moest worden aangenomen dat op “alle omzet” boven de omzetgrens (dus ook over “alle omzet” die in de avonduren zou worden gerealiseerd) een variabele vergoeding (van 6%) van toepassing zou zijn;

- dat het (volgens het hof) in november 2013 gedane voorstel zou resulteren in een afdracht van 26% over de avondomzet (boven de omzetgrens), waardoor (naar Hermitage Café heeft gesteld en volgens het hof door de Stichting onvoldoende is weersproken en naar in cassatie derhalve als vaststaand heeft te gelden) de avondexploitatie (boven de omzetgrens) voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn;

- dat de Stichting in de gegeven omstandigheden niet had mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek, te meer niet in het licht van de mediationregeling van art. 16 sub c van SO II.

3.8

Voor zover het onderdeel klaagt dat Hermitage Café niet door het haar op 13 november 2013 gezonden voorstel met betrekking tot de extra afdracht over de avondomzet kon zijn verrast, nu zij al sedert de bespreking van 18 oktober 2013 op dat voorstel bedacht kon zijn, geldt dat, zoals hiervóór (onder 3.5.6) reeds aan de orde kwam, het in de kennelijke gedachtegang van het hof geen wezenlijk verschil maakt of Hermitage Café op 18 oktober of 13 november 2013 met de eis van een extra afdracht over de avondomzet werd geconfronteerd, omdat Hermitage Café in de tot dan (reeds sedert eind 2012 gevoerde) onderhandelingen steeds ervan heeft mogen uitgaan dat de vaste en variabele vergoeding waarop de onderhandelingen zich toespitsten, mede op in de avonduren te realiseren omzet betrekking zouden hebben.

Dat een afdracht van 20% van de avondomzet (en van 26% van de avondomzet, voor zover boven de omzetgrens gerealiseerd) niet ongebruikelijk zou zijn (hetgeen overigens niet zonder meer volgt uit de eigen stellingen van de Stichting, volgens welke de door haar gecontracteerde cateraars thans “marktconform” 15-20% van hun omzet aan haar afdragen; zie hiervóór onder 3.5.9), doet in verband met het voorgaande niet ter zake, nu de Stichting niet eerder in de onderhandelingen met Hermitage Café op een dergelijke afdracht in aanvulling op de vaste en variabele bijdrage waarop de onderhandelingen zich toespitsten, aanspraak heeft gemaakt.

Dat, zoals het onderdeel stelt, de Stichting belang had bij enigerlei vorm van avondopenstelling met het oog op een zo hoog mogelijke (boven de omzetgrens) door Hermitage Café te realiseren omzet, moge zo zijn, maar rechtvaardigt allerminst een extra afdracht over de avondomzet bovenop de vaste en variabele vergoeding waarop de onderhandelingen zich toespitsten.

Voor zover het onderdeel ter discussie poogt te stellen dat een totale afdracht van 26% een rendabele avondexploitatie door Hermitage Café onmogelijk zou maken, ziet het eraan voorbij dat hof zulks heeft aangenomen op grond van (naar zijn oordeel) door de Stichting onvoldoende weersproken stellingen van Hermitage Café. Het onderdeel (dat onder 13 ook niet naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties verwijst) bestrijdt niet dat de Stichting de betrokken stellingen van Hermitage Café onvoldoende heeft weersproken.

3.9

Voor zover de klacht van het onderdeel is gericht tegen de betekenis die het hof heeft toegekend aan het feit dat partijen de weg van mediation niet hebben gevolgd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden, nu het hof zich “ten overvloede” (“te meer”) op het niet volgen van de weg van mediation heeft gebaseerd. Kennelijk was het hof van oordeel dat reeds de overige aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zijn oordeel zelfstandig kunnen dragen.

Overigens wijs ik erop dat het onderdeel onder 14 het hof verwijt eraan te hebben voorbijgezien dat ook Hermitage Café nimmer een voorstel voor mediation heeft gedaan. Volgens Hermitage Café heeft zij echter mediation voorgesteld18..

3.10

Onderdeel 3 is daarom tevergeefs voorgesteld.

3.11

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.7, waarin het hof de bewijsaanbiedingen van partijen als niet ter zake dienend heeft gepasseerd. Volgens het onderdeel heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu de Stichting blijkens de hiervóór (onder 3.5.6) besproken stellingen aan de inhoud van de bespreking op 18 oktober 2013 heeft gerefereerd en tegen die achtergrond heeft gesteld dat de inhoud van het op 13 november 2013 aan Hermitage Café toegezonden concept-addendum op het punt van de eis van 20% afdracht van de met events te verkrijgen omzet geenszins als een verrassing kan zijn gekomen. Tegen die achtergrond kon het hof niet zonder getuigen te horen beslissen dat het voorstel voor een afdracht van 20% van de avondomzet als een verrassing in een laat stadium kwam.

3.12

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, meen ik dat in de kennelijke gedachtegang van het hof niet ter zake doet of Hermitage Café op 18 oktober of 13 november 2013 met de eis van een extra afdracht over de avondomzet is geconfronteerd. Waar in de sedert eind 2012 gevoerde onderhandelingen Hermitage Café ervan mocht uitgaan dat een eventuele avondexploitatie door de te maken afspraken over de vaste en variabele vergoeding zou worden “gedekt”, zou, óók als de eis van een extra afdracht over de avondomzet in de bespreking van 18 oktober 2013 met voldoende duidelijkheid aan Hermitage Café zou zijn gepresenteerd, zulks niet eraan afdoen dat het stellen van die eis Hermitage Café in een laat stadium heeft verrast.

3.13

Ook onderdeel 4 kan daarom niet tot cassatie leiden.

4. Slotsom

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 13‑07‑2016

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, woensdag dertien juli tweeduizendzestien, (13-07-2016), op verzoek van de stichting STICHTING HERMITAGE AAN DE AMSTEL (‘de Stichting’), gevestigd te Amsterdam, die te dezer zake woonplaats kiest aan de Claude Debussylaan 80, 1082 MD Amsterdam, ten kantore van mr. M. Ynzonides (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), die door de Stichting tot advocaat bij de Hoge Raad wordt gesteld,

heb ik,

[mr. Erik Jozef Maria van Hal, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HERMITAGE CAFÉ AMSTERDAM B.V. (‘Hermitage Café’), gevestigd te Amsterdam, die te dezer zake in de vorige instantie laatstelijk woonplaats gekozen heeft ten kantore van de advocaat mr. J.G.M. de Koning, kantoor houdende aan de Sophialaan 33, 1075 BL Amsterdam, op dat laatstgenoemde adres overeenkomstig het bepaalde in artikel 63 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dit exploot doende en afschrift van dit exploot:

□

latende aan: [mw. M. van der Worp, aldaar werkzaam]

□

achterlatende in een gesloten envelop waarop de door de wet voorgeschreven gegevens zijn vermeld, omdat ik daar niemand aantrof aan wie ik rechtsgeldig een afschrift kon laten,

AANGEZEGD:

dat de Stichting in cassatieberoep komt van het door het gerechtshof Amsterdam onder zaaknummer 200.167.647/01 gewezen arrest tussen de Stichting als geïntimeerde en Hermitage Café als appellante, dat is uitgesproken op 19 april 2016.

Voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende en afschrift latende als voormeld, Hermitage Café

GEDAGVAARD:

om op vrijdag twaalf augustus tweeduizendzestien (12-08-2016) 's ochtends om 10.00 uur (de ‘Roldatum’), niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden te verschijnen in het geding ten overstaan van de Hoge Raad der Nederlanden, te houden in het gebouw van de Hoge Raad aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag,

MET AANZEGGING:

dat van Hermitage Café bij verschijning in het geding een griffierecht zal worden geheven en dat de hoogte van dit griffierecht is vermeld in de meest recente bijlage behorende bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken zoals die geldt op het tijdstip waarop Hermitage Café het griffierecht verschuldigd wordt (te weten: bij verschijning in het geding);

dat die bijlage bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel dan wel op de website: http://wetten.overheid.nl/;

dat in het geval een verweerder in cassatie onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogenden wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1o.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2o.

een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;

dat Hermitage Café ervoor moet zorgen dat het door haar verschuldigde griffierecht binnen vier weken na de roldatum waarop zij in het geding verschijnt is bijgeschreven op de rekening van het gerecht waar deze zaak dient dan wel ter griffie is gestort;

dat indien Hermitage Café op de voorgeschreven wijze (te weten: vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden) verschijnt maar het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van Hermitage Café om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen vervalt;

TENEINDE:

alsdan namens de Stichting tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding

1.

Deze zaak betreft de samenwerking tussen de Stichting (exploitant van het museum Hermitage Amsterdam) en Hermitage Café. Partijen werkten op basis van een samenwerkingsovereenkomst1. (in de stukken aangeduid als fase 2) met addenda die ervan uitging dat het door Hermitage Café geëxploiteerde restaurant zowel dag- als avondopenstelling kende. Daarvan uitgaande was er een omzetdrempel (EUR 2.375.000), waarboven een afdrachtverplichting (van 8%) jegens de Stichting gold. Op enig moment heeft Hermitage Café kenbaar gemaakt af te willen van de avondopenstelling.2. Partijen zijn daarop in onderhandeling getreden over een nieuwe financiële inrichting van hun samenwerking, zonder echter (gelijk zowel rechtbank als Hof hebben geoordeeld) tot overeenstemming te komen. Hangende de onderhandelingen heeft Hermitage Café grotendeels3. eenzijdig besloten de avondopenstelling definitief te beëindigen. Hermitage Café heeft dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel).4. De Stichting heeft dat niet geaccepteerd en na herhaalde weigeringen van Hermitage Café om 's avonds weer te heropenen, de zaak aan de rechter voorgelegd. De rechtbank heeft de Stichting in het gelijk gesteld, waarna het tot ontbinding en — uiteindelijk in goed overleg — ontruiming is gekomen.

2.

Het Hof heeft, zoals gezegd, eveneens geoordeeld dat van overeenstemming over een nieuwe inrichting van de afspraken geen sprake is geweest. Vervolgens heeft het Hof echter geoordeeld dat de Stichting geen beroep meer kan doen op de contractuele verplichting tot avondopenstelling omdat de Stichting in de onderhandelingen in een laat stadium met een nieuwe financiële eis zou zijn gekomen en omdat niet eerst de route van mediation is gevolgd.

3.

De Stichting kan zich met dit oordeel niet verenigen op de gronden zoals hierna aangevoerd.

4.

Hermitage Café heeft de Stichting inmiddels laten weten dat haar schade als gevolg van een en ander maar liefst EUR 1.163.053 (exclusief rente) bedraagt. Dit bedrag staat haaks op de stellingen die Hermitage Café in de onderhavige procedure heeft ingenomen en mist ook overigens elk realiteitsgehalte. Het zal bovendien duidelijk zijn welke gevolgen een dergelijk bedrag voor de Stichting zal kunnen hebben.

Het bestreden oordeel

5.

Dit cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het Hof en de daaraan ten grondslag liggende argumentatie in r.ov. 3.5. van het bestreden arrest. Dat oordeel luidt ‘dat het beroep van de Stichting op de in addendum I overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.’ De ‘hiervoor geschetste omstandigheden’ in r.ov. 3.5 laten zich als volgt samenvatten:

•

Partijen zijn sinds eind 2012 in onderhandeling.

•

De onderhandelingen hebben zich toegespitst op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van het afdrachtpercentage alsmede de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding.

•

In november 2013 zijn partijen ten aanzien van deze punten tot elkaar gekomen.

•

Uitgangspunt in de onderhandelingen over de avondopenstelling is geweest dat het restaurant vanaf 17.30 uur zou zijn gesloten voor publiek en is gesproken over openstelling voor (groepen) sponsors, relaties en andere derden.

•

Niet in geschil is dat het restaurant vanwege achterblijvende omzet in de zomer van 2012 en sedert mei 2013 in de avonduren voor publiek was gesloten.

•

In de onderhandelingen over de avondopenstelling is nimmer aan de orde geweest dat over de omzet afkomstig van sponsors, relaties of andere derden een extra percentage aan de Stichting zou moeten worden afgedragen.

•

In het door de Stichting op 13 november 2013 aan Hermitage Café gezonden concept wordt voor het eerst gesproken over een afdracht van 20% van deze omzet aan de Stichting.

•

Dat de door Hermitage Café in de avonduren gerealiseerde omzet zou meetellen voor de berekening van de omzetgrens van de variabele vergoeding, blijkt uit een e-mail van 19 juni 2013 en ook uit de tekst van addendum II.

•

Maar dat gedurende de onderhandelingen ooit aan de orde is gekomen dat daarbovenop een afdracht van een deel van die omzet zou zijn verschuldigd, blijkt nergens uit.

•

De Stichting heeft onvoldoende weersproken het betoog van Hermitage Café dat de verlaagde omzetgrens tot een bedrag van EUR 1,6 miljoen ook zonder avondopenstelling nagenoeg altijd zou worden gehaald, en dat het voorstel van de Stichting zou betekenen dat zij 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn.

•

Hoewel Hermitage Café gezien de overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting in de gegeven omstandigheden niet onverkort mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling.

•

Dit laatste geldt eens te meer nu partijen afspraken hebben gemaakt over inschakeling van een mediator indien een geschil in goed overleg niet kan worden beslecht.

•

Niet in geschil is dat partijen deze weg nimmer hebben bewandeld.

Onderdeel 1

6.

Het Hof miskent om te beginnen dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW niet tot een denaturering van de overeenkomst mag leiden. Dat is echter precies waartoe het oordeel van het Hof leidt. De avondopenstelling vormt immers een onlosmakelijk onderdeel van de overeenkomst tussen partijen.5. Door het beroep op de avondopenstelling als onaanvaardbaar te bestempelen, creëert het Hof — naar alle waarschijnlijkheid overigens zonder zich dat te realiseren — een overeenkomst die wel de omzetdrempel van EUR 2.375.000 kent, maar geen avondopenstelling die het behalen van deze omzetdrempel mogelijk zou maken.6. Gevolg is dan dat deze omzetdrempel niet of nauwelijks meer kan worden gehaald. Dat alles wringt eens te meer nu het kostenniveau van Hermitage Café aanzienlijk neerwaarts kan worden bijgesteld als gevolg van het wegvallen van de avondopenstelling.

7.

Kortom, het oordeel van het Hof leidt tot een gedenatureerde overeenkomst waarmee de Stichting nimmer akkoord zou zijn gegaan. Sterker nog, zelfs voor Hermitage Café was duidelijk dat het wegvallen van de avondopenstelling in elk geval tot een veel lagere omzetdrempel moest leiden (op dat punt hadden partijen elkaar immers al gevonden bij een omzetdrempel van EUR 1.600.000; de Stichting was bij wege van gebaar ook nog akkoord gegaan met verlaging van het afdrachtspercentage van 8% naar 6%).

8.

Het voorgaande maakt dat het oordeel van het Hof ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het leerstuk van artikel 6:248 lid 2 BW, ofwel als onbegrijpelijk moet worden bestempeld.

Onderdeel 2

9.

Het Hof miskent voorts dat toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW vergt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval. Mocht het Hof dat niet hebben miskend, dan is zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd. Het Hof heeft immers geen kenbare aandacht besteed aan de volgende feiten en omstandigheden (aangezien het Hof de juistheid daarvan in het midden heeft gelaten, mag bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag van de juistheid worden uitgegaan):

•

De avondopenstelling maakt onderdeel uit van het verdienmodel zoals dat is opgenomen in de Samenwerkingsovereenkomst met addenda.7. Zonder een specifieke nieuwe afspraak over het te wijzigen gebruik in de avonduren, is er geen verdienmodel voor de Stichting.8.

•

Hermitage Café heeft, zonder overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking9., eenzijdig10. besloten om het voor Hermitage Café minst lucratieve deel van de afspraken niet meer na te komen. Gevolg is dat haar kostenniveau aanzienlijk daalde, terwijl binnen de bestaande contractuele afspraken de oorspronkelijke omzetdrempel bleef gelden die juist gekoppeld was aan dag- èn avondopenstelling.11. Hier geldt dus ook hetgeen hiervoor in par. 6 is aangevoerd.

•

En dat terwijl de exploitatie als geheel voor Hermitage Café niet verliesgevend is geweest, met uitzondering van 2012 dat ook voor de Stichting teleurstellend is geweest als gevolg van tegenvallende bezoekersaantallen.12.

•

De Stichting heeft steeds en voortdurend aangegeven aanspraak te maken op marktconforme verdiensten. Tegenover13. de avondsluiting zouden immers verdiensten op commercieel niveau, uit nieuw te ontwikkelen cateringmogelijkheden moeten komen te staan.14. Over een andere opzet van de exploitatie, ook in de avonduren, is lang en uitvoerig gesproken maar Hermitage Café heeft hierin niet willen meegaan.15. Hermitage Café heeft dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel.16.

•

Bij een definitieve avondsluiting kan het restaurantgedeelte anders en wel op marktconforme basis worden geëxploiteerd. Derden zullen op de locatie afkomen, welke derden (vrijwel) uitsluitend door de Stichting zullen worden binnengehaald17. en waarvoor de Stichting haar gebouw ter beschikking stelt. In een dergelijke opzet gaat het om extra activiteiten met als gevolg extra omzet als gevolg van inspanningen van de Stichting18., waarvoor de cateraar alleen goede catering (nota bene tegen door haar te bepalen prijzen!) moet bieden. In de huidige markt is het in deze branche gebruikelijk dat daarvan een omzetbijdrage aan de culturele instelling wordt afgedragen van 15–25%.19.

•

Tijdens de bespreking op 18 oktober 2013 is door de Stichting ook gezegd dat over twee zaken nieuwe afspraken kunnen worden gemaakt:

—

een nieuw regime over alleen dagopening (met een andere (lees: lagere) omzetdrempel en een ander afdrachtpercentage) en

—

een nieuw regime voor evenementen die 's avonds zouden kunnen plaatsvinden (zoals wie beslist daarover, wat levert dat voor de Stichting op, etc.).20.

•

De inhoud van het concept addendum (lees: zoals dat op 13 november 2013 is toegezonden aan Hermitage Café) was al aangekondigd in het gesprek op 18 oktober 2013.21. De Stichting is dus niet pas in november 2013 met een onverwachte eis voor een marktconforme bijdrage voor de (lees: nieuw door de Stichting te ontwikkelen) avondevenementen gekomen.22.

•

Nadat geen overeenstemming over een nieuwe inrichting van de samenwerking werd bereikt, heeft de Stichting aan Hermitage Café een ruime termijn gegeven om de exploitatie in de avond weer op te starten23.. Ondertussen heeft Hermitage Café dus twee jaar kunnen doordraaien zonder avondopenstelling, zonder dat daar iets voor de Stichting tegenover heeft gestaan (zelfs geen verlaging van de omzetdrempel)24..

•

Hermitage Café had geen enkele bereidheid meer tot avondopenstelling25., terwijl deze tekortkoming zich ook niet meer liet herstellen. Daarom heeft de Stichting besloten de zaak aan de bodemrechter voor te leggen (en niet te kiezen voor de route van buitengerechtelijke ontbinding en een kort geding).26. De rechtbank gaf de Stichting daarin gelijk27. (hetgeen haaks staat op het oordeel van het Hof en dus zou moeten worden meegewogen; blijkbaar kan er minst genomen verschillend over worden gedacht; dat doet afbreuk aan het onaanvaardbaarheidsoordeel van het Hof).

•

Na beëindiging van de samenwerking heeft de Stichting voor events in de avonduren twee externe cateraars gecontracteerd die marktconform 15–20% van de omzet afdragen aan de Stichting.28.

10.

Het Hof had aan deze feiten en omstandigheden niet voorbij mogen gaan. Deze feiten en omstandigheden zijn immers essentieel in het kader van een zorgvuldige afweging of het beroep van de Stichting op de contractuele verplichting tot avondopenstelling in de gegeven omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt. Door deze feiten en omstandigheden niet (zichtbaar) mee te wegen, geeft het oordeel van het Hof ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW), ofwel is dat oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

Onderdeel 3

11.

Het Hof miskent met zijn oordeel in r.ov. 3.5 de hoge drempel die geldt voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Mocht het Hof die drempel niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld. Het Hof lijkt zijn oordeel naar de kern genomen slechts op twee elementen te baseren. Het eerste element lijkt te zijn dat het voorstel van een afdracht van 20% van de avondomzet als een verrassing in een laat stadium kwam, met als gevolg dat Hermitage Café 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn. Het tweede element lijkt te zijn dat partijen de weg van mediation niet hebben gevolgd.

12.

Ten aanzien van het eerste element geldt het volgende. De Stichting verwijst voor de onderbouwing van deze klacht naar de feiten en omstandigheden zoals aangevoerd in het kader van onderdeel 2. Daaruit volgt met name dat (i) het schriftelijke voorstel van 13 november 2013 niet als een verrassing kan zijn gekomen, (ii) de eis van extra 20% afdracht verband hield met het feit dat het de Stichting zou zijn die voor nieuwe omzet zou zorgdragen, terwijl een dergelijke afdracht bij cateraars alleszins gebruikelijk zou zijn, en (iii) dat de Stichting wel degelijk een rechtens te respecteren belang bij avondopenstelling had, omdat zonder avondopenstelling de contractuele omzetdrempel niet of nauwelijks meer zou kunnen worden gehaald.

13.

Dat het voorstel van de Stichting, gelijk het Hof ook in r.ov. 3.5 oordeelt, zou betekenen dat Hermitage Café 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn, is ook overigens onbegrijpelijk. Ten eerste speelt die afdracht eerst nadat Hermitage Café de omzetdrempel heeft gehaald en dus uit de kosten is. Ten tweede kan Hermitage Café (net als elke andere cateraar) ten aanzien van de extra avondomzet die behaald wordt via door de Stichting aan te dragen events, zelf de prijs bepalen voor haar cateringwerkzaamheden zodat zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, werkelijk niet valt in te zien hoe die exploitatie nimmer rendabel voor Hermitage Café zou kunnen zijn.

14.

Ten aanzien van het tweede element geldt het volgende. Ten eerste ziet het Hof eraan voorbij dat de mediationregeling van artikel 16 aanhef en sub c Samenwerkingsovereenkomst29. enkel ziet op ernstige geschillen ‘omtrent de kwaliteit van de dienstverlening’. Daarvan was geen sprake.30. Het geschil betrof de aard en inrichting van de samenwerking, zodat mediation niet was voorgeschreven. Ten tweede ziet het Hof eraan voorbij dat ook Hermitage Café nimmer een voorstel voor mediation heeft gedaan. Beide partijen zagen blijkbaar geen heil in die route, zodat het niet aangaat om daar enkel de Stichting een verwijt van te maken. Dat beide partijen daar geen heil in zagen, laat zich verklaren doordat partijen al eindeloos hadden onderhandeld en alle vertrouwen bij de Stichting in een (voor beide partijen vruchtbare) samenwerking met Hermitage Café was verdwenen.31. Ten derde miskent het Hof dat een mediationclausule zoals de onderhavige, nimmer de directe toegang tot de rechter kan belemmeren.32. Die directe toegang tot de rechter kan dan a fortiori geen afbreuk doen aan het recht om een beroep te doen op een bepaalde contractuele bepaling. Ware het anders, dan zou langs een omweg toch de voorafgaande route naar mediation worden afgedwongen.

15.

In het licht van het voorgaande is het oordeel van het Hof rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk. Het Hof miskent de hoge drempel die geldt voor ingrijpen op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Mocht het Hof die drempel niet hebben miskend, dan is zijn oordeel niet naar de eis der wet gemotiveerd gelet op hetgeen zojuist is aangevoerd.

Onderdeel 4

16.

Deze klacht richt zich tegen r.ov. 3.7. Daar oordeelt het Hof dat de bewijsaanbiedingen als niet terzake dienen worden gepasseerd. Het aangeboden bewijs kan volgens het Hof niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden.

17.

Dit oordeel geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het recht op getuigenbewijs als bedoeld in artikel 166 Rv, ofwel moet dat oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld. De Stichting heeft immers — kort gezegd; zie voor de volledige versie de 6e en 7e bullit van par. 9 hierboven — gerefereerd aan de inhoud van de bespreking op 18 oktober 2013 en tegen die achtergrond gesteld dat de inhoud van het op 13 november 2013 toegezonden concept addendum op het punt van de eis van 20% afdracht van de met events te verkrijgen omzet, geenszins als een verrassing kon zijn gekomen, in zowel par. 12.1 van de memorie van grieven als par. 13 van de pleitnota bij het Hof heeft de Stichting vervolgens bewijs door middel van getuigen aangeboden, waarbij expliciet wordt verwezen naar de personen die bij dat soort besprekingen aanwezig waren.33.

18.

In dit licht kon het Hof niet zonder getuigen te horen, beslissen dat het voorstel voor een afdracht van 20% van de avondomzet als een verrassing in een laat stadium kwam. Het bewijsaanbod van de Stichting, in combinatie met de door de Stichting ingenomen stellingen, is immers bij uitstek relevant voor het antwoord op de vraag of die eis in dat stadium wel of niet als een complete verrassing kwam. Dat geldt eens te meer omdat het oordeel van het Hof dat sprake was van een complete verrassing de centrale pijler onder het arrest is. Kortom, het Hof heeft de relevantie van het bewijsaanbod van de Stichting miskend, dan wel is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Op grond van dit middel:

vordert de Stichting dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten (waar mogelijk zou de Stichting Uw Raad willen vragen om na vernietiging van het arrest van het Hof het vonnis van de Rechtbank te bekrachtigen, zodat beide partijen nog weer langer voortprocederen wordt bespaard), kosten rechtens.

Deurwaarder

De kosten van dit exploot zijn: € 77,75

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.