Hof Amsterdam, 19-04-2016, nr. 200.167.647/01

Partijen worden hierna Hermitage Café en de Stichting genoemd.

Hermitage Café is bij dagvaarding van 26 maart 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 januari 2015, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de Stichting als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Hermitage Café als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens houdende wijziging/vermeerdering van eis in reconventie, met producties;

- memorie van antwoord, tevens houdende verzet vermeerdering van eis in reconventie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 februari 2016 doen bepleiten, Hermitage Café door mr. De Koning, voornoemd, en de Stichting door mr. Six-Hummel, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Hermitage Café heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar - in hoger beroep vermeerderde - eis zal toewijzen, met veroordeling van de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

De Stichting heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis alsmede tot afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde eis, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Hermitage Café in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

De Stichting exploiteert onder de naam Hermitage Amsterdam een museum te Amsterdam (hierna: het museum). [X] is directeur van de Stichting, [Y] is voorzitter van het bestuur van de Stichting.

Partijen hebben op 14 mei 2004 een samenwerkingsovereenkomst (hierna: SO I) gesloten met betrekking tot de exploitatie door Hermitage Café van het horecagedeelte in het gebouw “Neerlandia” van het museum. [Z] is (indirect) bestuurder van Hermitage Café.

Bij samenwerkingsovereenkomst van 21 november 2007 (hierna: SO II) hebben partijen de samenwerking opnieuw vastgelegd en uitgebreid met de exploitatie door Hermitage Café van de horecagedeelten in en rond het gebouw “Amstelhof” van het museum, waaronder restaurant Neva. SO II had een looptijd van vijf jaar, ingaande 1 januari 2009.

Uit het bepaalde in artikel 15 van SO II volgt dat Hermitage Café aan de Stichting met ingang van 1 januari 2009 een vaste vergoeding (afschrijvingsbijdrage) van

€ 150.000,- per jaar alsmede een variabele vergoeding ter hoogte van 8% van de door Hermitage Café gerealiseerde omzet boven een bedrag van € 2.375.000,- aan de Stichting is verschuldigd.

In artikel 16 van SO II is onder meer bepaald:

“Deze samenwerkingsovereenkomst geldt voor de duur zoals uiteengezet in artikel 3 en kan slechts tussentijds worden opgezegd in de volgende omstandigheden:

(…)

c. ingeval van een ernstig geschil tussen partijen omtrent de kwaliteit van de bedrijfsvoering door Hermitage Café, waarbij geldt dat een dergelijk geschil uiterlijk 2 weken na kennisname aan de andere partij schriftelijk dient te worden gemeld en partijen vooreerst in goed onderling overleg trachten dit geschil te beslechten en bij uitblijven daarvan overgaan tot inschakeling van een door beide partijen te benoemen mediator.”

Op 16 juni 2009 hebben partijen een ‘addendum’ bij SO II ondertekend (hierna: addendum I). In artikel 15 van addendum I is bepaald dat het restaurant Neva van maandag tot en met zaterdag geopend zal zijn van 10.00 uur tot 01.00 uur en op zondag tot 18.00 uur.

Met ingang van 4 april 2009 is restaurant Neva op maandagavond gesloten.

Op verzoek van Hermitage Café is de Stichting ermee akkoord gegaan dat restaurant Neva in de zomer van 2012 ’s avonds gesloten was.

Vanaf eind 2012 hebben partijen (onder meer) gesproken over een wijziging van de afspraken omtrent de avondopenstelling van restaurant Neva aan het publiek, mede gezien de achterblijvende resultaten van deze avondopenstelling, en over de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen (vaste en variabele) vergoedingen.

Bij e-mail van 13 maart 2013 heeft [Z] onder meer aan [X] bericht bereid te zijn de afschrijvingsbijdrage te verhogen naar € 175.000,- per jaar onder (onder meer) de voorwaarde dat restaurant Neva na 17.30 uur niet meer geopend zal zijn voor publiek en dat activiteiten in de avonduren voor sponsors van het museum en derden in overleg zullen plaatsvinden.

Bij e-mail van 1 mei 2013 heeft de locatiemanager van restaurant Neva aan [X] en het personeel van restaurant Neva bericht dat restaurant Neva vanaf 6 mei 2013 na 18.00 uur gesloten zal zijn voor individuele reserveringen.

Op 2 mei 2013 heeft [Z] aan [X] een sms-bericht gestuurd – kort gezegd – inhoudende dat Hermitage Café er vanuit gaat dat het restaurant in de avonduren niet meer open hoeft te zijn. [X] heeft daarop per sms op 3 mei 2013 geantwoord “Oke we doen het zoals je voorstelt. Onder de voorwaarde dat we er na volgende week uitkomen”.

Vanaf begin mei 2013 is restaurant Neva in de avonduren gesloten voor publiek.

Bij e-mail van 7 juni 2013 heeft [X] aan [Z] bericht dat het voorstel van de Stichting inhoudt: een vaste afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, een variabele vergoeding van 6% over de omzet boven € 1.500.000,- en dat restaurant Neva ’s avonds gesloten zal zijn voor het publiek en exclusief zal worden gebruikt voor sponsors en relaties van het museum.

Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft [Z] aan [X] bericht dat het finale tegenvoorstel inhoudt: afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, variabele vergoeding van 6% bij een drempel van € 1.750.000,- en openstelling van restaurant Neva in de avonduren uitsluitend voor sponsors en relaties van het museum conform een eerder door Hermitage Café opgesteld verhuurprofiel.

Bij brief van 19 juni 2013 heeft [X] aan [Z] bericht dat het voorstel van Hermitage Café door de Stichting niet wordt aanvaard en dat het voorstel van de Stichting luidt:

een afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar, een variabele vergoeding van 6% over alle omzet boven € 1.500.000,-, avondopenstelling van restaurant Neva exclusief voor events van relaties en sponsors van het museum met (horeca)dienstverlening door Hermitage Café.

Bij brief van 23 augustus 2013 heeft [Z] aan de Stichting het voorstel gedaan onder meer inhoudende de overeenkomst tussen partijen per februari 2014 te beëindigen en de inventaris van Hermitage Café voor een bedrag van € 148.000,- en het exploitatierecht voor een bedrag van € 200.000,- aan de Stichting over te dragen. Dit voorstel is door de Stichting afgewezen.

Bij brief van 20 september 2013 heeft de advocaat van de Stichting Hermitage Café gesommeerd om restaurant Neva vanaf 1 oktober 2013 weer in de avonduren te openen voor individuele bezoekers.

Op 18 oktober 2013 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden, waarbij onder meer aanwezig waren: [X] , [Z] en [Y] .

Bij e-mail van 28 oktober 2013 heeft Hermitage Café aan [X] en [Y] naar aanleiding van het op 18 oktober 2013 besprokene een voorstel gedaan voor zover hier relevant inhoudende: (i) het restaurant zal dagelijks vanaf 17.30 uur gesloten zijn voor publiek, (ii) het restaurant zal na 17.30 uur exclusief gebruikt kunnen worden voor relaties en sponsors van het museum, voor de praktische gang van zaken van dit gebruik zal door de voorzitter van het bestuur van de Stichting een protocol worden opgesteld en (iii) de afschrijvingsbijdrage zal worden verhoogd naar een bedrag van

€ 175.000,- per jaar en de omzetafhankelijke vergoeding zal 6% van de omzet boven een bedrag van € 1.750.000,- bedragen.

Bij e-mail van 13 november 2013 heeft [X] aan Hermitage Café een concept addendum (hierna ook: addendum II) als aanvulling op SO II gezonden. In dit addendum is vermeld dat de afschrijvingsbijdrage € 175.000,- per jaar bedraagt en de variabele vergoeding 6% van de omzet boven een bedrag van € 1.600.000,- . Verder is in artikel 3 en 4 van dit addendum – kort gezegd - opgenomen dat de horecafaciliteiten na 17.30 uur mogen worden gebruikt door het museum voor haar sponsors en derden, dat Hermitage Café haar gebruikelijke (horeca)diensten gedurende die avondopenstelling zal verlenen, dat Hermitage Café van het voor die diensten in rekening gebrachte bedrag 20% zal afdragen aan de Stichting en dat de in rekening gebrachte diensten zullen worden meegerekend voor de omzetafhankelijke bijdrage.

Bij e-mail van 19 november 2013 heeft Hermitage Café aan [X] en [Y] bericht dat de afspraak was dat een protocol over de praktische gang van zaken zou worden ontwikkeld, dat niet akkoord kan worden gegaan met het in het addendum genoemde af te dragen percentage (van 20% + 6 %) over de in de avonduren door Hermitage Café gerealiseerde omzet, dat besloten is af te zien van commerciële exploitatie van het restaurant in de avonduren en dat akkoord wordt gegaan met een afschrijvingsbijdrage van € 175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% van de omzet boven € 1.600.000,-.

Bij brief van 30 november 2013 heeft de advocaat van de Stichting Hermitage Café gesommeerd restaurant Neva in de avonduren weer te openen voor het publiek. Bij dagvaarding van 5 maart 2014 heeft de Stichting Hermitage Café gedagvaard en onder meer ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en ontruiming van de horecagedeelten van het museum gevorderd.

Bij het bestreden vonnis van 29 januari 2015 heeft de kantonrechter de vordering van de Stichting tot ontbinding en ontruiming toegewezen en Hermitage Café veroordeeld tot vergoeding van schade die de Stichting lijdt en nog zal lijden door de toerekenbare niet nakoming door Hermitage Café, op te maken bij staat.

Hermitage Café heeft in mei 2015 aan haar ontruimingsverplichting voldaan.

In eerste aanleg heeft de Stichting kort gezegd gevorderd de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden, Hermitage Café te veroordelen tot ontruiming van de horecagedeelten van het museum en Hermitage Café te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van Hermitage Café in de kosten van de procedure.

Hermitage Café heeft in reconventie gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat restaurant Neva per

6 mei 2013 in de avonduren gesloten zou zijn;

b. de Stichting te veroordelen het onder 2.21 bedoelde addendum te ondertekenen nadat artikel 4 daaruit is verwijderd;

c. de Stichting te verplichten verder te onderhandelen over de in artikel 4 van het addendum vervatte avondopenstelling;

d. de Stichting te veroordelen tot terugbetaling van het teveel betaalde deel van de afschrijvingsbijdrage per 1 januari 2014;

e. de Stichting te veroordelen tot betaling van een in goede justitie te betalen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter samengevat geoordeeld dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over definitieve avondsluiting of een aanpassing van de in SO II en het addendum neergelegde afspraken, dat Hermitage Café door te blijven weigeren restaurant Neva in de avonduren open te stellen zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst dat de gevorderde ontbinding en ontruiming is gerechtvaardigd. De kantonrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

In hoger beroep heeft Hermitage Café haar vordering vermeerderd in die zin dat aan haar vorderingen in eerste aanleg wordt toegevoegd:

f. de Stichting te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat als gevolg van het (vroegtijdig) tenuitvoerleggen van het vonnis van 29 januari 2015;

g. de Stichting te veroordelen tot vervangende schadevergoeding op te maken bij staat indien bij gegrondverklaring van het hoger beroep, de ontbinding en de ontruiming niet ongedaan kunnen worden gemaakt;

h. de Stichting te veroordelen tot betaling van een goodwillvergoeding overeenkomstig de bijlage d.d. 7 maart 2010 van het addendum bij SO II, nader op te maken bij staat, bij ongegrondverklaring van het hoger beroep dan wel indien bij gegrondverklaring van het hoger beroep, de ontbinding en ontruiming niet ongedaan kunnen worden gemaakt.

Hermitage Café komt met vijf grieven op tegen de beslissingen in het vonnis van 29 januari 2015 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Het verzet van de Stichting tegen de vermeerdering van eis in hoger beroep door Hermitage Café wordt verworpen. Nu de vermeerdering van eis voldoende samenhangt met de oorspronkelijke vorderingen van Hermitage Café is deze niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Grief 1 en 2 komen samengevat op tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de avondsluiting van het restaurant Neva en dat Hermitage Café door te blijven weigeren het restaurant Neva ’s avonds open te houden zodanig tekortschiet in de nakoming van SO II dat de gevorderde ontbinding van SO II en ontruiming van het gehuurde toewijsbaar zijn.

Volgens Hermitage Café is in mei 2013 en in ieder geval vanaf 19 november 2013 overeenstemming bereikt over de definitieve avondsluiting van restaurant

Neva voor het publiek.

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is gebleken dat tussen partijen, in mei 2013 of in november 2013, overeenstemming is bereikt over de avondsluiting van het restaurant Neva voor het publiek. Anders dan Hermitage Café heeft betoogd kan gezien de woorden in het sms-bericht van [X] van 3 mei 2013 “Onder de voorwaarde dat we er na volgende week uitkomen” niet worden geconcludeerd dat partijen op dat moment overeenstemming hadden bereikt over een definitieve avondsluiting van het restaurant voor het publiek. De e-mail van Hermitage Café van 19 november 2013 wijkt wat betreft de avondopenstelling af van het bij e‑mail van 13 november 2013 door de Stichting aan Hermitage Café gedane voorstel in addendum II. In addendum II wordt immers in artikel 3 en 4 uitgegaan van avondopenstelling aan sponsors en derden, terwijl in de e‑mail van Hermitage Café van 19 november 2013 is vermeld dat wordt afgezien van commerciële verhuur in de avonduren. Om die reden kan evenmin worden geoordeeld dat partijen in november 2013 overeenstemming over de definitieve avondsluiting van het restaurant Neva hebben bereikt. Grief 1 is derhalve in zoverre tevergeefs voorgesteld.

Wat betreft de ontbinding van SO II en addendum I overweegt het hof als volgt.

Partijen zijn eind 2012 in onderhandeling getreden over de voorwaarden waaronder avondopenstelling (voor sponsors en relaties van het museum en andere derden) weer zou kunnen plaatsvinden en de hoogte van de door Hermitage Café aan de Stichting te betalen vaste en variabele (omzetafhankelijke) vergoeding. Uit de stellingen van partijen en de tussen partijen gevoerde correspondentie kan worden afgeleid dat de onderhandelingen zich hebben toegespitst op een verhoging van de vaste vergoeding en een verlaging van het afdrachtpercentage alsmede de omzetgrens voor de berekening van de variabele vergoeding. In november 2013 zijn partijen ten aanzien van deze punten tot elkaar gekomen. Immers, bij e-mail van 19 november 2013 heeft Hermitage Café ingestemd met het voorstel van de Stichting in addendum II, te weten: een vaste vergoeding van € 175.000,- per jaar en een variabele vergoeding van 6% over de netto omzet boven een bedrag van € 1.600.000,-. In de onderhandelingen over de avondopenstelling van restaurant Neva is vanaf eind 2012 uitgangspunt geweest dat het restaurant vanaf 17.30 uur zou zijn gesloten voor publiek en is gesproken en gecorrespondeerd over openstelling voor (groepen) sponsors en relaties van het museum en andere derden. Niet in geschil is dat restaurant Neva vanwege de achterblijvende omzet in de zomer van 2012 en vervolgens in het daarop volgende jaar sedert mei 2013 in de avonduren voor het publiek was gesloten.

In de onderhandelingen over de avondopenstelling is nimmer, de Stichting heeft dit ook niet toegelicht, aan de orde geweest dat over de door Hermitage Café voor haar (horeca)dienstverlening gedurende de avondopenstelling aan sponsors, relaties of andere derden in rekening te brengen bedragen (naast het percentage van de variabele vergoeding) een percentage aan de Stichting zou moeten worden afgedragen. In het door de Stichting op 13 november 2013 aan Hermitage Café gezonden concept voor een te sluiten addendum II wordt voor het eerst gesproken over een afdracht van 20% van deze omzet aan de Stichting. Dat de door Hermitage Café in de avonduren gerealiseerde omzet zou meetellen voor de berekening van de omzetgrens van de variabele vergoeding kan worden afgeleid uit de woorden “alle omzet” in de e-mail van [X] van 19 juni 2013 en ook uit de tekst van addendum II, maar dat gedurende de onderhandelingen ooit aan de orde is gekomen dat daarbovenop een afdracht van een deel van die omzet door Hermitage Café aan de Stichting zou zijn verschuldigd, blijkt nergens uit. De Stichting heeft voorts onvoldoende weersproken het betoog van Hermitage Café, tijdens het pleidooi in hoger beroep, dat de met € 775.000,- verlaagde omzetgrens tot een bedrag van € 1.600.000,- ook zonder avondopenstelling nagenoeg altijd zou worden gehaald en dat het voorstel van de Stichting derhalve zou betekenen dat zij 26% over de in de avonduren gerealiseerde omzet zou moeten afdragen, waardoor deze exploitatie voor haar nimmer rendabel zou kunnen zijn.

Hoewel Hermitage Café gezien de in addendum I overeengekomen exploitatieplicht gedurende de avonduren in haar e-mail van 19 november 2013 niet zonder meer had mogen weigeren mee te werken aan enige avondopenstelling, had de Stichting naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden in haar sommatie van 30 november 2013 niet onverkort mogen teruggrijpen op de overeengekomen avondopenstelling voor het publiek. Dit geldt temeer nu partijen in artikel 16 sub c van SO II afspraken hebben gemaakt over de-escalatie van gerezen geschillen inhoudende dat indien een geschil in goed onderling overleg niet kan worden beslecht een door beide partijen te benoemen mediator zal worden ingeschakeld. Niet in geschil is dat partijen deze weg nimmer hebben bewandeld. De slotsom luidt dat het beroep van de Stichting op de in addendum I overeengekomen avondopenstelling voor het publiek in de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat heeft tot gevolg dat de Stichting niet tot ontbinding en ontruiming kon overgaan toen Hermitage Café niet bereid was de oorspronkelijk overeengekomen exploitatieplicht onverkort na te komen. Dit betekent dat grief 1 (deels) en grief 2 terecht zijn voorgesteld. De door de Stichting op de niet nakoming van de overeengekomen exploitatieplicht in de avonduren voor het publiek gebaseerde ontbinding van SO II en addendum I en de ontruiming van Hermitage Café zullen alsnog worden afgewezen. Nu de ontbinding en de ontruiming van Hermitage Café bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt, zal de Stichting worden veroordeeld tot betaling van vervangende schadevergoeding nader op te maken bij staat, waarbij dan tevens aan de orde komt het beroep van Hermitage Café op de in de bijlage bij SO II overeengekomen goodwillvergoeding.

De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Hetgeen in eerste aanleg door Hermitage Café in reconventie onder a. tot en met c. is gevorderd, kan gezien het voorgaande niet worden toegewezen. Tegen de afwijzing door de kantonrechter van onderdeel d. van het gevorderde wordt niet opgekomen in hoger beroep. Onderdeel e. betreft buitengerechtelijke kosten. Het hof hanteert als uitgangspunt dat de kosten die voorafgaand aan een procedure worden gemaakt en die betrekking hebben op de gebruikelijke werkzaamheden zoals het aansprakelijk stellen en aanmanen van de wederpartij, een schikkingspoging, het samenstellen van het dossier en het voorbereiden van de gedingstukken niet afzonderlijk als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen. Hermitage Café heeft niet voldoende concreet onderbouwd en toegelicht dat de werkzaamheden waarvoor zij een vergoeding claimt die gebruikelijke werkzaamheden te buiten zijn gegaan. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden daarom afgewezen.

Partijen hebben bewijs aangeboden, maar het aangeboden bewijs kan niet tot andere beslissingen in deze zaak leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De in hoger beroep vermeerderde vordering van Hermitage Café zal worden toegewezen, zoals hierna zal worden vermeld. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 29 januari 2015,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de Stichting af;

veroordeelt de Stichting tot vergoeding van de door Hermitage Café ten gevolge van de ontbinding van SO II en addendum I en de ontruiming van Hermitage Café geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Hermitage Café begroot op € 1.200,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 788,84 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, W.A.H. Melissen en M. Jurgens en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2016.