Hof Arnhem, 11-12-2012, nr. 200.100.677

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 oktober 2011 dat de rechtbank Almelo tussen appellanten (hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten]) als eiser en geïntimeerde (hierna te noemen: Grolsch) als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

[appellanten] heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 2.1 van het (bestreden) vonnis van 12 oktober 2011.

In deze procedure gaat het - zakelijk en kort samengevat - over de vraag of [appellanten] bij de afname van bier ten behoeve van een door [appellanten] geëxploiteerde Ierse pub in [plaats] in de periode 1996 – 2008 te weinig hectoliterbonuskorting van Grolsch heeft ontvangen. Naar de mening van [appellanten] heeft zij over de periode 1996 - 2006 een bedrag van € 188.494, - en over de periode 2007 - 2008 een bedrag van € 59.536, - te weinig aan hectoliterbonuskorting ontvangen. [appellanten] baseert haar vordering over de periode 1996 -2006 op onverschuldigde betaling wegens nietigheid van de afnameovereenkomst. Daarvan zou naar de mening van [appellanten] sprake zijn omdat de afnameovereenkomst tussen Grolsch en haar niet voldeed aan de eisen die Verordening 1984/83 (van 22 juni 1983, PbEG L 173/5) daaraan stelde. De door Grolsch bedongen exclusieve afname van bier door [appellanten] zou, aldus [appellanten], alleen zijn toegestaan op grond van genoemde Verordening wanneer tegenover die exclusiviteit een bijzonder financieel en economisch voordeel voor [appellanten] als afnemer stond. Daarvan was volgens [appellanten] geen sprake nu zij aan de afnameovereenkomst van februari 1996 zulke voordelen niet ontleende omdat daarin niet voorzien was in een (marktconforme) hectoliterbonuskorting.

[appellanten] baseert haar vordering jegens Grolsch over de periode 2007 - 2008 op de stelling dat Grolsch onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar ten onrechte aan een exclusief afnamebeding te houden, waardoor [appellanten] zich niet bij een andere bierproducent, tegen lagere prijzen, althans met een hogere hectoliterbonuskorting, heeft kunnen bevoorraden. [appellanten] stelt dat Grolsch haar in de periode 2007 - 2008 niet meer aan het genoemde exclusieve afnamebeding mocht houden omdat dit afnamebeding haar de facto reeds sinds 1996 aan Grolsch bond en dat beding derhalve op grond van Verordening 1999/2790 (van 22 december 1999, PbEG 1999 L 336/21, laatstelijk gewijzigd op 16 april 2003, PbEG 2003 L 263/344) voor een dergelijk exclusief afnamebeding toegestane duur van 5 jaar overschreed.

De rechtbank heeft - samengevat - de vorderingen van [appellanten] afgewezen omdat zij met Grolsch van oordeel is dat de vordering uit onverschuldigde betaling is verjaard en de vordering uit onrechtmatige daad faalt nu anders dan [appellanten] betoogde zij in 2003 vrij was om van het sluiten van een bierafnameovereenkomst met Grolsch af te zien en er daarom geen sprake is van een exclusieve binding van [appellanten] aan Grolsch van meer dan de op grond van Verordening 1999/2790 toegestane duur van 5 jaar. De rechtbank is niet toegekomen aan het verweer van Grolsch in eerste aanleg (in de conclusie van antwoord en van dupliek) en herhaald in (randnr. 41 en 42 van) de memorie van antwoord dat indien de overeenkomsten tussen Grolsch en [appellanten] niet zouden voldoen aan de eisen die Verordening 1984/83 en Verordening 1999/2790 daaraan stelden, dat niet betekent dat daarmee de nietigheid van deze afnameovereenkomsten is gegeven. Daarvoor is, aldus Grolsch, nodig dat [appellanten] stelt en bij betwisting bewijst dat de afnameovereenkomst over de periode 1996-2006 en de afnameovereenkomst over de periode 2007-2008 (hierna: de overeenkomsten) in strijd komen met het kartelverbod en een daadwerkelijk mededingingsbeperkend effect hebben gehad doordat zij (bijvoorbeeld) de toegang tot de markt hebben belemmerd.

Om redenen van proceseconomie zal het hof eerst dit verweer van Grolsch beoordelen. Immers als dat verweer slaagt, moeten de vorderingen van [appellanten] op die grond worden afgewezen, ongeacht of de door haar aangevoerde grieven slagen.

Bij de beoordeling van het verweer van Grolsch stelt het hof het volgende voorop. Het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU (voorheen artikel 81 EG) geldt niet voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad of van de Commissie dat verbod buiten werking is gesteld. Artikel 13 Mededingingswet (hierna: Mw.) bepaalt - kort samengevat- dat het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. niet geldt voor overeenkomsten, besluiten of gedragingen die de handel tussen de lid-staten van de EG niet ongunstig kunnen beïnvloeden, doch die als dat wel het geval zou zijn geweest, zouden zijn vrijgesteld op grond van een verordening van de Raad of van de Commissie waarbij het verbod van artikel 101, lid 1 buiten werking is gesteld. Met andere woorden: zowel voor het Europese als het nationale kartelverbod zijn generieke vrijstellingen van kracht. Verordening 1984/83 en haar opvolger Verordening 1999/2790 zijn voorbeelden van bedoelde generieke vrijstellingsverordeningen (ook wel Groepsvrijstelling genoemd). Verordening 1984/83 bevatte de Groepsvrijstelling voor (onder andere) bierleveringscontracten. Op grond van artikel 6 van deze Verordening is een exclusieve bierafnameovereenkomst onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel (jo. artikel 13 Mw.) van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. Een van deze voorwaarden is, kort samengevat, dat de bierleverancier in ruil voor de exclusieve afname de wederverkoper bijzondere economische of financiële voordelen biedt.

Verordening 1999/2790 bevatte vanaf 1 januari 2000 de Groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. Een exclusief afnamebeding als hier aan de orde is een non-concurrentiebeding in de zin van artikel 1 sub b van de Groepsvrijstelling. Een non-concurrentiebeding is op grond van artikel 2 van de Groepsvrijstelling onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van het verbod van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel (jo. artikel 13 Mw.) van het verbod van artikel 6 lid 1 Mw.

Op grond van artikel 5 van de Groepsvrijstelling is de in artikel 2 van de Groepsvrijstelling opgenomen vrijstelling echter niet van toepassing als, kort gezegd, de duur van het non-concurrentiebeding vijf jaar overschrijdt.

De vraag naar een mogelijke vrijstelling van het Europese of nationale kartelverbod op grond van genoemde Groepsvrijsstellingen komt echter eerst aan de orde als de schending van artikel 101, lid 1 VWEU of artikel 6, lid 1 Mw. is komen vast te staan. Daarbij is van belang dat, zoals Grolsch terecht heeft betoogd, indien de overeenkomsten tussen Grolsch en [appellanten] niet zouden kunnen profiteren van deze Groepsvrijstellingen, zoals [appellanten] heeft aangevoerd, dat niet direct betekent dat deze overeenkomsten in strijd komen met de verboden van artikel 101, lid 1 VWEU en artikel 6 lid 1 Mw. en op grond daarvan nietig zijn. Daarvoor is een (individuele) toetsing van de voorliggende overeenkomsten tussen [appellanten] en Grolsch aan het Europese of nationale kartelverbod noodzakelijk.

Voor die beoordeling geldt het volgende, waarbij het hof vaststelt dat [appellanten] niet heeft stelt of het Europese kartelverbod van artikel 101, lid 1VWEU dan wel het nationale kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw. is geschonden. Volledigheidshalve zal het hof derhalve beide mogelijke grondslagen behandelen.

Artikel 6, lid 1 Mw. verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De partij die een beroep doet op schending van artikel 6, lid 1 Mw. dient mede te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen, dat sprake is van een merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt (Hoge Raad 16 januari 2009, LJN BG3582).

Artikel 101 lid 1 VWEU verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De partij die een beroep doet op schending van artikel 101, lid 1 VWEU draagt op grond van het bepaalde van artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 (van 16 december 2002, PbEG 2003, L1) de bewijslast van die inbreuk.

In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat nu [appellanten] niet heeft gesteld dat de overeenkomsten tussen haar en Grolsch de mededinging op hetzij de Europese interne markt of een deel daarvan, hetzij de Nederlandse markt of een deel daarvan (merkbaar) verhinder(d)en, beperk(t)en of vervals(t)en, het verweer van Grolsch slaagt. Daarbij moet worden opgemerkt dat hoewel [appellanten] aan haar vordering ter grootte van € 188.494, - onverschuldigde betaling en aan haar vordering ter grootte van € 59.536, - onrechtmatig handelen door Grolsch ten grondslag heeft gelegd, die vorderingen niet kunnen slagen zonder dat daarbij schending van artikel 101, lid 1 VWEU dan wel artikel 6 lid 1 Mw. komt vast te staan, zulks op grond van het hierboven onder rov. 4.3 is overwogen. Aan behandeling van de grieven van [appellanten] tegen het bestreden vonnis komt het hof derhalve niet meer toe, nu dat vonnis als gevolg van het slagen van genoemd verweer van Grolsch moet worden bekrachtigd.

De onder iv in de conclusie van de memorie van antwoord door Grolsch gevorderde opheffing van het door [appellanten] ten laste van Grolsch onder zichzelf gelegde conservatoir beslag moet worden afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 353, lid 1 Rv welk artikel bepaalt dat niet voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie kan worden ingesteld.

Het hoger beroep kan niet slagen zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De eis in reconventie van Grolsch moet worden afgewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] in de kosten van het

hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Grolsch zullen worden vastgesteld op:

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 12 oktober 2011;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grolsch vastgesteld op € 4.713, - voor verschotten en op € 9.789, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en Ch.E. Bethlem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012.