HR, 23-09-2011, nr. 11/00564

HR, 23-09-2011, nr. 11/00564

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Faillissement; art. 26, 29, 122 F. Art. 26 F. geldt ook indien vordering ten tijde van faillietverklaring al in geding aan rechter is voorgelegd. Geding wordt geschorst en alleen voortgezet indien verificatie vordering betwist (art. 29 F.). Ook verificatie indien schuldeiser beschikt over onherroepelijk vonnis. Uitspraak echter bindend voor boedel; bestaan en omvang vordering staan vast. Geen toepasselijkheid art. 29 F. indien curator rechtsmiddel aanwendt tegen kort voor of na faillietverklaring gewezen uitspraak (vgl. HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). Bevoegdheid tot voeging andere schuldeisers indien zij vordering ter verificatievergadering hebben betwist. Geen (formele) verwijzing; beslissing rechter-commissaris geen beschikking art. 67 F. Enkel cassatieberoep mogelijk.

23 september 2011

Eerste Kamer

11/00564

DV/RA

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

mr. Pieter Rudolf DEKKER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V.,

kantoorhoudende te Rosmalen,

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als mr. Dekker en de Beleggingsmaatschappij.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 09/1031 F van de rechter-commissaris van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 25 januari 2011.

De beschikking van de rechter-commissaris is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris heeft mr. Dekker beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Beleggingsmaatschappij heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van mr. Dekker heeft bij brief van 20 juni 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.7. Kort samengevat komen deze op het volgende neer.

(i) Mr. Dekker heeft als curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V. [betrokkene 1] als bestuurder van die vennootschap aansprakelijk gesteld voor het tekort in dat faillissement. Hij heeft deswege een vordering tegen [betrokkene 1] ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Op 9 september 2009 is vonnis gevraagd. Bij vonnis van 3 november 2010 is de vordering van mr. Dekker toegewezen.

(ii) De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft op verzoek van mr. Dekker op 3 december 2009 het faillissement van [betrokkene 1] uitgesproken, met benoeming van mr. Hoppenbrouwers tot curator.

(iii) Mr. Hoppenbrouwers heeft bij dagvaarding van 6 december 2010 hoger beroep ingesteld van het onder (i) vermelde vonnis, maar hij had ten tijde van het instellen van dit cassatieberoep de zaak nog niet ter rolle aangebracht.

(iv) In het faillissement van [betrokkene 1] is een verificatievergadering gehouden op 25 januari 2011.

De vordering van mr. Dekker is toen betwist door de Beleggingsmaatschappij. De rechter-commissaris heeft partijen verwezen naar het hof 's-Hertogenbosch, als de rechter die over het hoger beroep tegen het vonnis van 3 december 2010 oordeelt.

3.2 Het cassatieberoep van mr. Dekker keert zich tegen deze verwijzing. Zoals volgt uit hetgeen hierna in 3.7 wordt overwogen, is mr. Dekker in dit cassatieberoep ontvankelijk, nu van deze verwijzing geen hoger beroep openstond.

3.3 Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat de rechter-commissaris heeft miskend dat vorderingen tegen de gefailleerde niet op de voet van art. 108 F. kunnen (althans niet behoeven te) worden geverifieerd om op een uitdelingslijst te worden opgenomen, indien de rechter in een procedure waarin die vordering in geschil is, reeds vonnis heeft gewezen. Voorts klaagt het middel dat de Beleggingsmaatschappij "als (pretense) medeschuldeiser" in het faillissement van [betrokkene 1] deze vordering niet kan betwisten, zodat geen verwijzing naar een renvooiprocedure had mogen volgen. Ten slotte voert het middel aan dat in een geval als het onderhavige de curator in het faillissement van de schuldenaar de enige is die deze vordering kan bestrijden en wel door hoger beroep in te stellen van het toewijzende vonnis en dat, anders dan de rechter-commissaris heeft geoordeeld, wel degelijk van belang is dat mr. Hoppenbrouwers overeenstemming wil bereiken met mr. Dekker.

3.4 Het stelsel van de Faillissementswet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 F.). Zij kunnen worden betwist door de curator en door de andere schuldeisers (art. 112 en 119 lid 1 F.). Worden zij betwist, dan volgt verwijzing naar de rechtbank op de voet van art. 122 lid 1 F. In de hiermee aanhangig gemaakte procedure staat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tegenover de curator en/of andere schuldeiser(s) die de betwisting doen, als wederpartij.

De regel van art. 26 F. geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. Het geding wordt dan geschorst, om alleen te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (art. 29 F.). In dat laatste geval vindt volgens art. 122 lid 1 F. geen verwijzing plaats, omdat het geding al aanhangig is.

Op grond van art. 29 F. wordt in dat geval het geding tegen de betrokken schuldeiser voortgezet door degenen die de betwisting doen, dus de curator en/of een of meer van de andere schuldeisers. Deze neemt of nemen het geding over als wederpartij van de betrokken schuldeiser.

Een uitzondering op de schorsing van art. 29 F. geldt wanneer vóór de faillietverklaring de stukken van het geding al aan de rechter zijn overgelegd voor het geven van een beslissing (art. 30 lid 1 F.). Indien de rechter in dat geval geen einduitspraak doet, maar een tussenuitspraak, is art. 29 F. alsnog van toepassing en wordt het geding dus alsnog overeenkomstig het artikel geschorst, met de daarin genoemde, hiervoor omschreven gevolgen.

De uitspraak waartoe de hiervoor genoemde procedures leiden, is, indien eenmaal onherroepelijk, bindend voor de boedel en voor alle betrokkenen bij het faillissement, op dezelfde wijze als een voor het faillissement gedane en onherroepelijk geworden uitspraak. Het bestaan en de omvang van de vordering staan door die uitspraak vast. Opmerking verdient dat art. 29 en 30 F. ook van toepassing zijn in een aanhangig hoger beroep en een aanhangig cassatieberoep en dat het vorenstaande dan eveneens geldt. Voorts verdient opmerking dat na het uitspreken van het faillissement door de curator een rechtsmiddel kan worden aangewend tegen een uitspraak waarvan de termijn voor het instellen van dat rechtsmiddel nog niet is verstreken.

Tegen de achtergrond van het vorenstaande wordt het volgende overwogen.

3.5 Anders dan de eerste klacht van het middel wil, dient, ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, zijn vordering te worden geverifieerd. De verificatie zal in dat geval in de regel kunnen bestaan uit de constatering dat, gelet op het vonnis, de vordering erkend moet worden.

De verificatie dient ertoe de lijst van de in het faillissement erkende vorderingen samen te stellen, die uiteindelijk dient voor het opstellen van de uitdelingslijst. Geen verschil maakt dan ook of het vonnis al dan niet rond de datum van de faillietverklaring is gewezen. Indien renvooi plaatsvindt overeenkomstig art. 122 lid 1 F. of indien de procedure wordt voortgezet overeenkomstig art. 29 F., zal de vordering (vooralsnog) niet (kunnen) worden geplaatst op de lijst van erkende vorderingen. Als de vordering vervolgens in de renvooiprocedure of de voortgezette procedure onherroepelijk wordt toegewezen, zal deze moeten worden opgenomen in de uitdelingslijst, zonder dat nog een nadere verificatie nodig is. Inzet van het renvooi en de voortzetting van de procedure is immers, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is weergegeven, of de vordering in het faillissement kan worden erkend. Van een onherroepelijke toewijzing is in deze zaak echter (nog) geen sprake.

3.6 Ingeval de curator, zoals hier, een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 F. niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). In dat geval heeft de curator door het instellen van het rechtsmiddel immers al de keuze gemaakt voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders het middel wil, onverlet de hiervoor in 3.4 en 3.5 genoemde bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 F. de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt. Zoals de rechter-commissaris met juistheid heeft geoordeeld, komt de andere schuldeisers dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. De andere schuldeisers kunnen zich daarom, naar analogie van hetgeen blijkens art. 122 lid 4 F. mogelijk is in de renvooiprocedure, voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld. Evenals in het geval van art. 122 lid 4 F. geldt hier de eis dat de betrokken schuldeiser de vordering ter verificatievergadering heeft betwist.

Is aan die eis voldaan, zoals in dit geval, dan behoort de betrokken schuldeiser tot het geding te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de curator en dient, evenals in het geval van art. 29 F., de procedure (mede) tegen hem te worden voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure.

3.7 Omdat het hier gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers, behoeft, evenals in het geval van art. 29 F., geen (formele) verwijzing plaats te vinden. Dat het gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers brengt voorts mee dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking oplevert in de zin van art. 67 F. Voor mr. Dekker stond dus geen hoger beroep van die beslissing open, maar cassatieberoep, welk beroep hij heeft ingesteld.

3.8 Uit het vorenstaande volgt dat alle klachten van het middel ongegrond zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

Conclusie 07‑06‑2011

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

Mr. Pieter Rudolf Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Exhibit Factory B.V.

verzoeker tot cassatie,

(hierna: de Curator)

Tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie,

(hierna: de Beleggingsmaatschappij)

1. Feiten en procesverloop

1.1

[Betrokkene 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van de Beleggingsmaatschappij.

1.2

De Curator heeft [betrokkene 1] als bestuurder van Exhibit Factory B.V. op de voet van art. 2:248 BW aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van die vennootschap. Hiertoe heeft de Curator een vordering aanhangig gemaakt bij de rechtbank te 's‑Hertogenbosch. In die procedure hebben partijen op 9 september 2009 vonnis gevraagd.

1.3

De rechtbank te 's‑Hertogenbosch heeft op 3 december 2009 op verzoek van de Curator het faillissement uitgesproken van [betrokkene 1] met aanstelling van mr. Hoppenbrouwers tot curator (hierna: mr. Hoppenbrouwers q.q.) en mr. Neijt tot rechter-commissaris (hierna: de Rechter-Commissaris). [Betrokkene 1] heeft dit vonnis tot aan cassatie tevergeefs aangevochten.1.

1.4

De rechtbank te 's‑Hertogenbosch heeft bij vonnis van 3 november 2010 de vordering van de Curator op [betrokkene 1] toegewezen. Mr. Hoppenbrouwers q.q., die de procedure heeft overgenomen, heeft tegen dit vonnis bij appeldagvaarding van 6 december 2010 hoger beroep ingesteld bij het hof te 's‑Hertogenbosch. Die zaak is op het moment van het nemen van deze conclusie door de Curator nog niet aangebracht.

1.5

Op 25 januari 2011 heeft de verificatievergadering plaatsgevonden in het faillissement van [betrokkene 1].

1.6

Bij die gelegenheid heeft de Beleggingsmaatschappij de vordering van de Curator ten belope van € 4.345.480,- betwist. De Beleggingsmaatschappij heeft — zo blijkt uit het proces-verbaal van de verificatievergadering — aangevoerd dat de Rechter-Commissaris het geschil tussen haar en de Curator niet kan verwijzen naar een renvooiprocedure. Nu Hoppenbrouwers q.q. het geding in appel heeft voortgezet, is de schorsingsregeling van art. 29 Fw niet van toepassing en moet een onherroepelijke uitspraak worden afgewacht alvorens kan worden overgegaan tot verificatie van de vordering van de Curator. Uit hetzelfde proces-verbaal blijkt dat ook Hoppenbrouwers q.q. de vordering van € 4.345.480 heeft betwist. Zijn betwisting heeft betrekking op de omvang van de vordering. Hoppenbrouwers q.q. stelt zich op het standpunt dat een verwijzing naar Hof te 's‑Hertogenbosch wenselijk is, zodat het geschil daar in volle omvang kan worden behandeld. Hiermee wordt z.i. voorkomen dat twee verschillende procedures ontstaan, één lopend hoger beroepsprocedure voor het hof en een renvooiprocedure voor de rechtbank.

1.7

De Rechter-Commissaris verwijst partijen bij beschikking van 25 januari 2011 naar het hof te 's‑Hertogenbosch. De Rechter-Commissaris overweegt daarbij dat art. 29 Fw niet van toepassing is op de procedure tussen de Curator en [betrokkene 1] en dat er daardoor geen grond bestaat voor schorsing van rechtswege van het door mr. Hoppenbrouwers q.q. ingestelde hoger beroep. De Rechter-Commissaris is van oordeel dat daaruit niet volgt dat de vordering van de Curator niet kan worden geverifieerd.

1.8

Tegen dit oordeel van de Rechter-Commissaris heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld.2. De Beleggingsmaatschappij is in cassatie niet verschenen.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

Het cassatieverzoekschrift stelt de ontvankelijkheid daarvan aan de orde (punt 5–10 van het cassatieverzoekschrift). Overeenkomstig de hoofdregel van art. 67 Fw dient hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris te worden ingesteld bij de rechtbank. Betwijfeld wordt of de verwijzingsbeslissing een beschikking is in de zin van art. 67 lid 1 Fw, maar het standpunt wordt verdedigd dat in dit geval hoger beroep openstaat (punt 5–7 cassatieverzoekschrift). Voor zover de Curator door de rechtbank niet-ontvankelijk zou worden verklaard in zijn hoger beroep tegen de beschikking van de Rechter-Commissaris wordt verdedigd dat beroep in cassatie mogelijk is. Daarbij wordt nog een beroep gedaan op de conversiemogelijkheid van art. 358 lid 2 Rv in verbinding met art. 340 Rv (punt 8 cassatieverzoekschrift). Het verzoekschrift is tijdig ingediend, want overeenkomstig de in art. 67 lid 1 Fw genoemde termijn van vijf dagen vanaf de dag van beschikking (punt 9 cassatieverzoekschrift). Mocht de Hoge Raad het cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaren dan wordt gevraagd de cassatieklachten ten overvloede te beoordelen (punt 10 cassatieverzoekschrift).

2.2

Volgens art. 67 lid 1 Fw moet hoger beroep tegen beschikkingen van de rechter-commissaris worden ingesteld bij de rechtbank. Een dergelijk hoger beroep moet worden aanhangig gemaakt binnen vijf dagen na het wijzen van die beschikking. Niet tegen elke handeling van de rechter-commissaris kan overeenkomstig art. 67 lid 1 Fw hoger beroep bij de rechtbank worden ingesteld. Zo geeft art. 67 lid 1 Fw een opsomming van beschikkingen van de rechter-commissaris waartegen geen hoger beroep openstaat. Tegen dergelijke beschikkingen staat op grond van art. 118 lid 2 Gw wel beroep in cassatie open.3.

2.3

In de opsomming van art. 67 lid 1, derde zin, Fw komt art. 122 Fw niet voor. Daaruit mag niet a contrario worden afgeleid dat hoger beroep kan worden ingesteld tegen een beslissing van de rechter-commissaris om het geding te verwijzen. Sommige handelingen van de rechter-commissaris zijn geen beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw. Daaronder vallen beslissingen die de rechter-commissaris verplicht is te nemen. De beslissing tot verwijzing in de zin van art. 122 lid 1 Fw is geen beschikking in de zin van art. 67 lid 1 Fw.4. Dit wordt afgeleid uit een oude uitspraak van de Hoge Raad, waarin is overwogen dat in geval van betwisting de rechter-commissaris tot verwijzing moest overgaan. Daarmee is hoger beroep onverenigbaar.5. Tegen beslissingen van de rechter-commissaris, waartegen geen hoger beroep mogelijk is, kan wel beroep in cassatie worden ingesteld.6. Hoger beroep is wel mogelijk als de rechter-commissaris ten onrechte niet tot verwijzing is overgegaan. Dit volgt uit een uitspraak van de Hoge Raad waarin de rechter-commissaris een vordering, ondanks dat deze betwist werd, op de lijst van erkende vorderingen had geplaatst.7. Het op de lijst van erkende vorderingen plaatsen is een beschikking waartegen overeenkomstig art. 67 Fw hoger beroep openstaat.

2.4

In het cassatieverzoekschrift wordt verdedigd dat hoger beroep in dit geval mogelijk is omdat het hier geen beslissing over de verwijzing betreft, maar een beslissing over de vraag of het desbetreffende geschil voor verwijzing in aanmerking komt. Er is dus geen sprake van een beslissing waartoe de rechter-commissaris moet overgaan. De klachten verdedigen de opvatting dat de rechter-commissaris op grond van art. 122 lid 1 Fw in dit geval niet mocht overgaan tot verwijzing, omdat in verband met art. 30 lid 1 Fw verificatie en betwisting niet mogelijk is (punt 6 cassatieverzoekschrift). Hoewel niet als zodanig in de klachten geformuleerd, lijkt tevens te worden verdedigd dat verwijzing is uitgesloten omdat het geschil reeds aanhangig is in de zin van art. 122 lid 1 Fw (punt 4 cassatieverzoekschrift).

2.5

In het cassatieverzoekschrift lijkt te worden geopperd dat de rechter enige mate van vrijheid heeft bij de wijze waarop hij het voorschrift van art. 122 Fw toepast. Deze vrijheid ziet ofwel op de vraag of aan toepassing van art. 122 Fw wordt toegekomen, dan wel, als art. 122 Fw van toepassing is, op de vraag of hij al dan niet tot verwijzing mag beslissen. De in het cassatieverzoekschrift verdedigde opvatting doet voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieverzoekschrift m.i. niet ter zake. Uit de hierboven onder 2.3 aangeduide rechtspraak leid ik af dat de beslissing die de rechter-commissaris neemt bepaalt welk rechtsmiddel daartegen moet worden aangewend. Of die beslissing al dan niet juist is, doet daarbij niet ter zake. Als de rechter-commissaris art. 122 Fw had moeten toepassen maar dat ten onrechte niet doet, hangt het van het karakter van de beslissing die hij heeft genomen af of hoger beroep dan wel cassatieberoep openstaat. Als de rechter-commissaris om welke reden dan ook art. 122 Fw niet had mogen toepassen, maar hij dat ten onrechte toch doet, staat enkel cassatieberoep open. Dat laatste geldt voor onderhavig geval: de Rechter-Commissaris heeft — al dan niet terecht — een beslissing genomen die hij, althans naar zijn eigen oordeel, op grond van het systeem van de wet verplicht was te nemen. Daartegen staat geen hoger beroep open. Dit alles leidt ertoe dat de Curator ontvankelijk moet worden geacht in zijn tijdig ingediende cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

In de klachten wordt verdedigd dat aan toepassing van art. 122 Fw in dit geval niet wordt toegekomen omdat art. 30 Fw toepasselijk is. Dit leidt er volgens de klachten ten eerste toe dat niet overgegaan behoeft te worden tot verificatie van de vordering, omdat er een door de rechter vastgestelde vordering is (punt 11, eerste zin, en 13 cassatieverzoekschrift). Vervolgens wordt verdedigd dat de omstandigheid dat mr. Hoppenbrouwers q.q. met de Curator overeenstemming wenst te bereiken over de vordering van de Curator en de procedure naar verwachting niet zal voortzetten niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of de Beleggingsmaatschappij de vordering ter verificatievergadering kan betwisten. Betwisting van een dergelijke vordering is namelijk uitgesloten, omdat art. 30 Fw ertoe leidt dat de curator in het faillissement van de schuldenaar de enige is die de vordering kan bestrijden en wel — in dit geval — door hoger beroep in te stellen tegen het toewijzend vonnis van de rechtbank. Zou betwisting in geval van art. 30 Fw mogelijk zijn dan kan dit leiden tot tegenstrijdige uitspraken. Immers, in geval van verwijzing moeten twee procedures naast elkaar worden gevoerd, namelijk de renvooiprocedure tussen de betwistende schuldeiser en de crediteur en de procedure tussen de curator en de schuldeiser. Dit is een onwenselijk en niet door de wetgever beoogd resultaat. Art. 69 Fw maakt het een medeschuldeiser mogelijk een beschikking van de rechter-commissaris uit te lokken om de curator te bevelen een rechtsmiddel aan te wenden tegen een op de voet van art. 30 Fw gewezen vonnis. Een ander middel staat een medeschuldeiser in een geval als onderhavige niet ten dienste (punt 11, tweede zin, 12 en 14–15 cassatieverzoekschrift). Verwijzing komt in ieder geval niet aan de orde, omdat reeds een geschil aanhangig is (punt 4 cassatieverzoekschrift).

3.2

Art. 26 Fw bepaalt dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel betreffen in faillissement niet anders kunnen worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie. Art. 108 lid 1 en 110 lid 1 Fw spreken over het verifiëren van ‘schuldvorderingen’. Een aansprakelijkheidsvordering tegen een failliete bestuurder dient ter verificatie te worden aangemeld. Zo'n vordering beoogt immers voldoening van een verbintenis uit de boedel.

3.3

Het verificatieproces dient ertoe de deugdelijkheid van de gepretendeerde vordering vast te stellen. Het verifiëren van een vordering is voor de schuldeiser van groot belang: het is de enige wijze waarop hij verhaal in het faillissement zeker stelt, hij verkrijgt in beginsel een executoriale titel waarmee hij zich na opheffing van het faillissement op het vermogen van de schuldenaar kan verhalen en hij verkrijgt stemrecht in de vergaderingen van schuldeisers.8. Nadat een vordering ter verificatie is aangemeld, kan deze worden betwist door de curator, medeschuldeisers of de gefailleerde zelf (respectievelijk art. 112, 119 lid 1 en 126 Fw).

3.4

Art. 122 Fw regelt de gang van zaken in geval van betwisting door de curator of de medeschuldeisers: in een aparte procedure (renvooiprocedure) moet worden vastgesteld of de betwisting terecht is.9. De rechtbank bepaalt in die procedure uiteindelijk tot welk bedrag de door de schuldeiser in het faillissement ingediende vordering wordt erkend.10. Uitgangspunt van art. 122 lid 1 Fw is dat bij betwisting van een vordering verwijzing moet plaatsvinden.

3.5

Art. 29 Fw bevat een schorsingsregeling voor tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen die betrekking hebben op de nakoming van een verbintenis door de boedel. Aanhangige rechtsgedingen worden van rechtswege geschorst en worden alleen hervat ingeval de verificatie van de vordering wordt betwist, aldus art. 29 Fw. Degene die de betwisting doet wordt partij in het geding in plaats van de gefailleerde.

3.6

Art. 30 lid 1 Fw bepaalt dat art. 29 Fw niet van toepassing is indien vóór faillietverklaring de stukken van het geding tot het geven van een beslissing aan de rechter zijn overgelegd. De ratio van dit voorschrift is dat wanneer de procespartijen geen proceshandelingen meer kunnen verrichten zij geen invloed meer kunnen uitoefenen op de beslissing die de rechter zal nemen.11. Het door de rechter uitgesproken vonnis wordt beschouwd als vóór faillietverklaring uitgesproken. Tegen de uitspraak kan een rechtsmiddel worden aangewend. De curator zal het geding in hoger beroep of cassatie moeten voortzetten.12. Voor schorsing overeenkomstig art. 29 Fw komt een dergelijk door de curator voortgezet geding niet in aanmerking, aangezien dat artikel slechts van toepassing is op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring.13.Art. 30 lid 2 Fw strekt ertoe dat onder meer art. 29 Fw weer toepasselijk wordt in geval de rechter bij wie het geding aanhangig is een tussenvonnis heeft gewezen waarna het geding wordt voortgezet.14. Dat art. 29 Fw op dit geding niet van toepassing is, is in cassatie niet betwist.

3.7

Een uitspraak die onder art. 30 Fw valt en in kracht van gewijsde is gegaan, bindt de boedel. Art. 30 Fw sluit toepassing van art. 26 Fw niet uit, hetgeen meebrengt dat de desbetreffende vordering dient te worden ingediend. Zonder verificatie kan de situatie zich voordoen dat de curator niet ervan op de hoogte is dat naleving van die uitspraak wordt verlangd. Betwisting van de vordering is mogelijk en zinvol bijvoorbeeld in geval de vordering volgens de curator of een schuldeiser is voldaan.

3.8

In de onderhavige zaak is sprake van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is aangewend en die als gevolg daarvan nog geen kracht van gewijsde heeft. Uit art. 30 Fw in samenhang met art. 26 Fw volgt dat ook een vordering die bij een dergelijke uitspraak is toegewezen ter verificatie moet worden aangemeld. Dat is in onderhavig geval ook geschied. Een redelijke uitleg van art. 122 Fw brengt vervolgens in een geval als het onderhavige mee dat het geding voor het hof wordt voortgezet met Hoppenbrouwers q.q. en de Beleggingsmaatschappij als partijen die het geding in hoger beroep tegen de Curator voeren. Beiden hebben immers de vordering van de Curator op [betrokkene 1] betwist. Er is in die benadering geen risico op tegenstrijdige uitspraken in twee afzonderlijke procedures, één voor het hof en een ander voor de rechtbank. Daarbij wordt aan het wettelijke recht van een schuldeiser in faillissement om een vordering van een andere schuldeiser te betwisten recht gedaan. Ik wijs er nog op dat uit het proces-verbaal blijkt dat Hoppenbrouwers q.q. zijn beroep op misbruik van recht door De Beleggingsmaatschappij, dat erop neerkomt dat de Beleggingsmaatschappij misbruik van zijn betwistingsrecht maakt, heeft ingetrokken. Men zou nog kunnen stellen dat De Beleggingsmaatschappij met [betrokkene 1] vereenzelvigd dient te worden. Als dat zo zou moeten, zou art. 126 Fw van toepassing zijn. M.i. is er geen grond voor vereenzelviging, omdat de Curator zijn beroep op misbruik van recht heeft ingetrokken. Er dient hier dus verwezen te worden.

3.9

Uit het voorgaande volgt dat de cassatieklachten n.m.m. dienen te falen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 31‑01‑2011

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

Mr Pieter Rudolf Dekker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Exhibit Factory B.V. (de ‘Curator’), kantoor houdende aan de Raadhuisstraat 61, te Rosmalen, te dezer zake domicilie kiezende te Amsterdam, aan de Claude Debussylaan 80, ten kantore van de behandelend advocaten Mrs R.M. Hermans en M. Haentjens (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede te Den Haag, aan de Dr. Kuyperstraat 14, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste dit verzoekschrift namens de Curator ondertekent en indient,

(a)

Verweerster is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beleggingsmaatschappij [verweerster] B.V., statutair gevestigd te [vestigingsplaats], aan de [adres] (de ‘Beleggingsmaatschappij’), voor wie (laatstelijk) als advocaat is opgetreden Mr N.E. Bobbert, Postbus 74654, 1070 BR Amsterdam. De heer [betrokkene 1] (‘[betrokkene 1]’) is enig aandeelhouder en bestuurder van de Beleggingsmaatschappij;

(b)

De Curator heeft [betrokkene 1] als bestuurder van Exhibit Factory B.V. op de voet van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het bedrag van de schulden van Exhibit Factory B.V., voor zover deze niet door vereffening van de overige baten zullen kunnen worden voldaan. De Curator heeft hiertoe een procedure aanhangig gemaakt voor de Rechtbank 's‑Hertogenbosch. In die procedure hebben partijen op 9 september 2009 vonnis gevraagd;

(c)

Hangende zojuist genoemde procedure heeft de Rechtbank 's‑Hertogenbosch op 3 december 2009 op verzoek van de Curator het faillissement uitgesproken van [betrokkene 1], met aanstelling van Mr S.H.F. Hoppenbrouwers (‘Mr Hoppenbrouwers q.q.’) tot curator. [betrokkene 1] heeft tegen dit vonnis tevergeefs hoger beroep en vervolgens cassatieberoep ingesteld. Het cassatieberoep van [betrokkene 1] is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 9 juli 2010, NJ 2010, 401.

(d)

De Rechtbank 's‑Hertogenbosch heeft bij vonnis van 3 november 2010 de vordering van de Curator op de voet van artikel 2:248 BW toegewezen;1.

(e)

Mr Hoppenbrouwers q.q., die de procedure heeft overgenomen, heeft appel tegen dit vonnis ingesteld bij dagvaarding van 6 december 2010 en gedagvaard tegen 11 oktober 2011;

(f)

Op 25 januari 2011 heeft de verificatievergadering plaatsgevonden in het faillissement van [betrokkene 1] en tijdens die vergadering heeft de Beleggingsmaatschappij de vordering van de Curator uit hoofde van artikel 2:248 BW betwist;

(g)

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 25 januari 2011 het geschil tussen de Curator en de Beleggingsmaatschappij verwezen naar het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch;

(h)

De Curator kan zich met de beschikking van de rechter-commissaris en de gronden waarop die berust niet verenigen en stelt daartegen hierbij beroep in cassatie;

(i)

De Curator legt hierbij de stukken uit de vorige instanties over, te weten de bestreden beschikking;

(j)

De Curator voert aldus tegen de beschikking van de rechter-commissaris het navolgende aan:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat de rechter-commissaris in zijn ten deze bestreden beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan en beslist als omschreven in die beschikking, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen:

Inleiding

1.

Naar aanleiding van de hierboven beschreven betwisting van de vordering van de Curator door de Beleggingsmaatschappij, is blijkens de beschikking van de rechter-commissaris tijdens de verificatievergadering ter sprake geweest of het onderhavige geval vergelijkbaar is met het geval, waarover in HR 16 januari 2009 (LJN: BH0070)2. (Wertenbroek q.q. / [naam] e.a.) is beslist. (Ook) in Wertenbroek q.q. / [naam] e.a. was immers sprake van een procedure waarin een curator een aanhangig zijnd geschil tegen de gefailleerde had overgenomen en hoger beroep had ingesteld. De Hoge Raad besliste in dat arrest dat in een dergelijk geval, kort gezegd, artikel 29 Fw niet aan de orde is.

2.

In zijn beschikking heeft de rechter-commissaris overwogen dat ‘net als in het onderhavige geval — tussen de schuldenaren en schuldeiser een procedure aanhangig was bij de rechtbank, terwijl vóór de faillietverklaring de processtukken aan de rechtbank waren overgelegd’ en dat ‘vervolgens, net als in het onderhavige geval, [de curator, adv.] tegen het tijdens faillissement gewezen vonnis in beroep [is, adv.] gekomen.’

3.

De rechter-commissaris heeft vervolgens overwogen dat (op grond van de gelijkenis met het in Wertenbroek q.q. / [naam] e.a. besliste geval) artikel 29 Fw niet van toepassing is en dat de betwisting door de Beleggingsmaatschappij derhalve niet leidt tot schorsing van het door Mr Hoppenbrouwers q.q. ingestelde hoger beroep. Desalniettemin heeft de rechter-commissaris overwogen:

‘Hieruit volgt echter niet dat de vordering van Exhibit Factory thans niet kan worden geverifieerd. Daarbij is van belang dat de curator naar verwachting gedurende het hoger beroep slechts een beroep op matiging van de vordering van Exhibit Factory zal willen doen, hierover overeenstemming met Exhibit Factory zal willen bereiken en de procedure naar verwachting niet zal voortzetten.

Nu Beleggingsmaatschappij de vordering van Exhibit Factory heeft betwist, zullen deze partijen worden verwezen op grond van artikel 122 lid 1 Fw. Nu in eerste aanleg met betrekking tot deze vordering een eindvonnis, waartegen ingevolge de door de curator uitgebrachte appeldagvaarding nog hoger beroep openstaat, werd gewezen, zullen partijen worden verwezen naar de rechter die bevoegd is in hoger beroep over dit eindvonnis te oordelen.’

4.

De Curator is met de Beleggingsmaatschappij3. van mening dat in een geval als het onderhavige, waarin een procedure reeds aanhangig is, het in die procedure aan de orde zijnde geschil niet (ook) tijdens een renvooiprocedure kan worden beslist. Artikel 122 lid 1 Fw bepaalt immers [nadruk adv.]: ‘In geval van betwisting beproeft de rechter-commissaris een schikking. Indien hij partijen niet kan verenigen, en voorzover het geschil niet reeds aanhangig is, verwijst hij partijen naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank, zonder dat daartoe een dagvaarding wordt vereist.’ De rechter-commissaris had dan ook niet mogen overgaan tot verwijzing naar de renvooiprocedure.

Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

5.

Op grond van artikel 67 lid 1 Fw staat hoger beroep open tegen alle beschikkingen van de rechter-commissaris, met uitzondering van de in dat artikellid opsomde bepalingen. Artikel 122 Fw wordt in deze opsomming niet genoemd. Reeds op deze grond betreft een beschikking tot verwijzing op de grond van artikel 122 Fw een beschikking waartegen hoger beroep open staat.

6.

In de literatuur wordt evenwel verdedigd dat beslissingen ten aanzien van de verwijzing naar een renvooiprocedure op de voet van artikel 122 Fw geen beschikkingen betreffen in de zin van artikel 67 lid 1 Fw en dat deze beslissingen derhalve niet vatbaar zijn voor hoger beroep.4. Het betreft in de onderhavige zaak echter geen beslissingen ten aanzien van de verwijzing naar een renvooiprocedure, maar de beslissing of het desbetreffende geschil voor renvooi in aanmerking komt. Het betreft hier met andere woorden geen (hoger beroep tegen) een beslissing omtrent een verwijzing naar renvooi (zoals beslissingen omtrent de datum of de plaats van de renvooiprocedure), tot welke verwijzing de rechter-commissaris moet overgaan,5. maar (hoger beroep tegen) de beslissing tot verwijzing naar renvooi, tot welke verwijzing de rechter-commissaris (op grond van artikel 122 lid 1 Fw) niet mocht overgaan.

7.

Tegen de beschikking van de rechter-commissaris dat het onderhavige geschil tussen de Curator en de Beleggingsmaatschappij vatbaar is voor verwijzing naar een renvooiprocedure staat naar de Curator meent hoger beroep open. Dit hoger beroep zou moeten worden ingesteld bij de rechtbank.

8.

Voor zover de Curator echter in een in te stellen hoger beroep niet ontvankelijk zou zijn bij de rechtbank op de grond dat zijn bezwaar een niet-appellabele beslissing van de rechter-commissaris zou betreffen, is beroep in cassatie mogelijk op grond van artikel 118 lid 2 Grondwet.6. Gelet op de onzekerheid of tegen de beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep dan wel beroep in cassatie openstaat heeft de Curator, mede gezien het bepaalde in artikel 358 lid 2 jo 340 Rv, besloten (eerst) beroep tot cassatie in te stellen.

9.

De termijn voor het instellen van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris is vijf dagen vanaf de dag van de beschikking; artikel 67 lid 1 Fw. De bestreden beschikking is gegeven op 25 januari 2011, zodat — mede met inachtneming van artikel 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet — dit verzoekschrift tot cassatie tijdig is ingediend. Voor zover dit verzoekschrift niet voor cassatie vatbaar wordt bevonden, vangt de termijn van beroep tegen de bestreden beschikking opnieuw aan vanaf de dag van uitspraak in cassatie, nu dit verzoekschrift is ingesteld binnen de termijn van beroep; artikelen 358 lid 2 jo. 340 Rv.

10.

Een efficiënte afwikkeling van het faillissement van [betrokkene 1] en het geschil tussen de Curator en de Beleggingsmaatschappij (in wezen ook [betrokkene 1]), vraagt een snelle uitspraak ten aanzien van de juistheid van de bestreden beschikking. Mocht de Hoge Raad dit cassatieberoep niet ontvankelijk verklaren, dan verzoekt de Curator de Hoge Raad in een beslissing ten overvloede de klachten te beoordelen, nu daarin rechtsvragen aan de orde worden gesteld die in deze vorm nog niet door de Hoge Raad zijn beslist.

Klachten

11.

De rechter-commissaris heeft miskend dat vorderingen tegen de gefailleerde niet op de voet van artikel 108 Fw kunnen, althans niet behoeven te worden geverifieerd om op een uitdelingslijst als bedoel in artikel 180 Fw te worden opgenomen, indien de rechter in een procedure waarin die vordering in geschil is op de voet van artikel 30 Fw vonnis heeft gewezen. De rechter-commissaris heeft voorts miskend — en wel ongeacht of de in de vorige volzin geformuleerde klacht gegrond is — dat de Beleggingsmaatschappij als (pretense) medecrediteur in het faillissement van [betrokkene 1] deze vordering van de Curator niet op de verificatievergadering kan betwisten, zodat hij het geschil tussen de Beleggingsmaatschappij en de Curator niet op grond van artikel 122 lid 1 Fw naar een renvooiprocedure had mogen verwijzen.

12.

De rechter-commissaris heeft miskend dat in een situatie als hier aan de orde, waarin de rechtbank op de voet van artikel 30 Fw vonnis heeft gewezen, waarbij de vordering van een crediteur is toegewezen, de curator in het faillissement van de schuldenaar de enige is die deze vordering kan bestrijden en wel door hoger beroep in te stellen tegen het toewijzende vonnis van de rechtbank. De rechter-commissaris heeft miskend dat het feit dat Mr Hoppenbrouwers q.q. overeenstemming met de Curator zal willen bereiken over de hoogte van de (voldoening van de) vordering van de Curator en de procedure naar verwachting niet zal voortzetten, zonder belang is voor het antwoord op de vraag of de Beleggingsmaatschapij de vordering van de Curator op de verificatievergadering kan betwisten.

Toelichting

13.

Niet alle vorderingen die voor voldoening uit de boedel in aanmerking komen behoeven te worden geverifieerd. Dit geldt onder andere niet voor boedelvorderingen, vorderingen van separatisten (artikel 57 Fw), behoudens voor zover zij niet volledig kunnen worden voldaan uit de executieopbrengst en voor hun restantvordering een concurrente vordering resteert, alsmede belastingvorderingen en preferente vorderingen van het UWV (artikel 19 IW 1990 respectievelijk artikel 60 Wfsv). Evenzo is het overbodig om vorderingen ter verificatie in te dienen die door de rechter op de voet van artikel 30 Fw zijn vastgesteld. Wat is immers de zin van het indienen van een vordering ter verificatie die al door de rechter is vastgesteld?

14.

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de curator een exclusieve bevoegdheid heeft tot het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een op de voet van artikel 30 Fw gewezen vonnis.7. Indien naast de curator andere (pretense) schuldeisers van de gefailleerde reeds door de rechter vastgestelde, zij het nog niet onherroepelijk geworden, vorderingen zouden kunnen betwisten op een verificatievergadering, betekent dit dat twee procedures naast elkaar zouden moeten worden gevoerd, namelijk één (renvooiprocedure) tussen de betwistende schuldeiser en de crediteur en één tussen de curator en de crediteur, met alle risico's op tegenstrijdige uitspraken van dien. Dit hoogst onwenselijke resultaat kan niet door de wetgever zijn bedoeld.

15.

Het bovenstaande betekent dat een medecrediteur een door de rechter, zij het niet onherroepelijk, vastgestelde vordering niet kan betwisten. Het enige wat hij kan doen is op de voet van artikel 69 Fw een beschikking van de rechter-commissaris uitlokken om de curator te bevelen een rechtsmiddel aan te wenden tegen het op de voet van artikel 30 Fw gewezen vonnis.

16.

De onderhavige zaak illustreert ook de wenselijkheid dat uitsluitend de curator een door de rechter op de voet van artikel 30 Fw vastgestelde vordering kan betwisten door daartegen een rechtsmiddel aan te wenden:

•

De Curator heeft een vordering uit hoofde van artikel 2:248 BW op [betrokkene 1];

•

Op aanvraag van de Curator is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard. [betrokkene 1] heeft zijn faillissementverklaring tot aan de Hoge Raad tevergeefs bestreden;

•

De Curator en Mr Hoppenbrouwers q.q. willen de zaak nu schikken zodat tot afwikkeling van de beide faillissementen kan worden overgegaan;

•

[betrokkene 1] weet dat te frustreren door in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Beleggingsmaatschappij op basis van een betwiste vordering de vordering van de Curator in zijn privé faillissement te betwisten;

•

[betrokkene 1] is enig aandeelhouder van de Beleggingsmaatschappij, zodat enig resultaat van zijn betwisting uiteindelijk in zijn privé faillissement valt.

Redenen waarom:

De Curator zich wendt tot de Hoge Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het de rechter-commissaris d.d. 25 januari 2010 (Faillissementnummer 09/1031 F) te vernietigen, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.

Amsterdam, 31 januari 2011

Advocaat

Mr. R.A.A. Duk

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.