Rb. Zeeland-West-Brabant, 06-04-2016, nr. AWB - 14 , 7065
Uitspraak 06‑04‑2016
Inhoudsindicatie
Omzetbelasting. Toepassing ECLI:EU:C:2014:2455 (Italmoda). Geen aftrek voorbelasting op aan belanghebbende geleverde koffie, door betrokkenheid bij fraude in de intracommunautaire leveringsketen. Boete over jaren 2010 en 2011 vervallen door (toen nog) pleitbaar standpunt, gelet op de in 2013 door Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen in Italmoda-zaak.
Partij(en)
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Belastingrecht, meervoudige kamer
Locatie: Breda
Zaaknummer BRE 14/7065 en 14/7066
uitspraak van 6 april 2016
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[belanghebbende] B.V., gevestigd te [plaats X] ,
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 10 juli 2013 de navolgende aanslagen en beschikkingen opgelegd:
- Een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 382.019 (aanslagnummer [aanslagnummer] .F.01.0506) over het tijdvak 1 april 2010 tot en met 31 december 2010. Daarbij is bij beschikking een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 25.770. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 382.019 (hierna: de naheffingsaanslag 2010).
- Een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 124.748 (aanslagnummer [aanslagnummer] .F.01.1506) over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011. Daarbij is bij beschikking een bedrag aan heffingsrente in rekening gebracht van € 5.062. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 124.748 (hierna: de naheffingsaanslag 2011).
1.2.
De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 17 oktober 2014 de naheffingsaanslagen en de heffingsrente- en de boetebeschikkingen gehandhaafd.
1.3.
Belanghebbende heeft daartegen bij brieven van 24 november 2014, ontvangen bij de rechtbank op 26 november 2014, beroep ingesteld. Ter zake van elk van deze beroepen heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 328.
1.4.
De inspecteur heeft verweerschriften ingediend.
1.5.
Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
1.6.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2016 te Breda.
Aldaar zijn verschenen en gehoord, als gemachtigde van belanghebbende: [AA] (hierna: [AA] ), ter bijstand vergezeld van [A] (hierna: [A] ),
en namens de inspecteur: [verweerder] (hierna: de inspecteur). De zaken met procedurenummers 14/7065 en 14/7066 zijn gezamenlijk behandeld.
1.7.
Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Van het verder ter zitting verhandelde is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift op dezelfde dag als deze uitspraak aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1.
Belanghebbende heette voorheen [B BV] . Belanghebbende is opgericht op [datum] 2006. Zij is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). Directeur/enig aandeelhouder van de onderneming is [AA] . Belanghebbende heeft overigens geen personeel in dienst. De activiteiten van belanghebbende bestaan hoofdzakelijk uit de aankoop en verkoop van koffie van uitsluitend Duitse merken, waaronder [merken] .
2.2.
In Duitsland is over koffie naast omzetbelasting, ook “Kaffeesteuer” verschuldigd , welke belasting (onder voorwaarden) wordt teruggegeven als de koffie naar een land buiten Duitsland wordt gebracht.
2.3.
Bij belanghebbende is eerder een boekenonderzoek geweest over de periode 7 september 2006 tot en met 31 december 2008. Dat onderzoek heeft geleid tot een naheffingsaanslag omzetbelasting ter grootte van € 406.992 inclusief heffingsrente en een vergrijpboete van 50%. Die naheffing had betrekking op afhaaltransacties van koffie; belanghebbende had koffie verkocht aan zogenoemde missing traders (ploffers) in andere EU-lidstaten en kon niet afdoende aantonen dat de koffie naar een plaats buiten Nederland was vervoerd. Belanghebbende heeft de koffiehandel toen stilgelegd, maar is daar in mei 2010 weer mee begonnen.
2.4.
In de onderhavige tijdvakken heeft belanghebbende koffie ingekocht van een Nederlandse leverancier en van een Duitse leverancier, en koffie verkocht aan drie Nederlandse bedrijven en aan zeven afnemers die in andere EU-lidstaten waren gevestigd. De verkopen werden contant betaald. De buitenlandse afnemers waren achtereenvolgens [C PgmbH] ( [C PgmbH] ), [D SL] ( [D SL] ), [E SL] ( [E SL] ), [F PgmbH] ( [F PgmbH] ), [D SL] , [G SARL] ( [G SARL] ), [H PgmbH] ( [H PgmbH] ) en [I] ( [I] ).
2.5.
Belanghebbende heeft ter zake alle voorbelasting in aftrek gebracht en heeft op een deel van voornoemde verkopen voor de omzetbelasting het 6%-tarief voor de omzetbelasting toegepast. Aan vijf van de zeven buitenlandse afnemers heeft belanghebbende 0% omzetbelasting gefactureerd en deze transacties als intracommunautaire leveringen aangegeven. Belanghebbende heeft veelal zelf een transporteur ingeschakeld om de koffie naar een bestemming buiten Nederland te transporteren. In de administratie van belanghebbende zijn voor deze leveringen vervoersdocumenten naar bestemmingen buiten Nederland aanwezig. Belanghebbende heeft de geldigheid van de opgegeven btw-identificatienummers (vaak meerdere malen) gecontroleerd. De afnemers van de intracommunautaire 0%-leveringen hebben weliswaar lokale btw-identificatienummers verstrekt, maar hebben, met uitzondering van [H PgmbH] , aldaar geen intracommunautaire verwervingen aangegeven. Van twee afnemers staat vast dat dit missing traders (ploffers) zijn. Het betreft: [F PgmbH] en [G SARL] . [I] en [C PgmbH] dienden geen btw-aangiften in.
2.6.
De geldigheidsduur van de aan belanghebbende opgegeven btw-identificatienummers van de buitenlandse afnemers was als volgt:
[C PgmbH] : 1 april 2010 tot en met 1 maart 2012
[F PgmbH] : 1 september 2010 tot en met 1 mei 2011
[G SARL] : 14 januari 2008 tot en met 31 oktober 2011
[H PgmbH] : 1 februari 2010 tot en met 31 december 2011
[I] : 14 januari 2011 tot en met 15 augustus 2012.
2.7.
Namens de inspecteur is op 17 november 2011 een boekenonderzoek bij belanghebbende aangekondigd. Dit onderzoek is op 28 november 2011 aangevangen en behelsde de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 april 2010 tot en met 31 december 2011. Van het boekenonderzoek is op 10 juli 2013 een rapport verschenen (hierna: het rapport).
In dit rapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“Handel in koffie vanaf mei 2010
(..) [AA] verklaarde daarover het volgende:
Ik ben in mei 2010 weer begonnen met de koffiehandel omdat ik snel geld bij elkaar moest zien te verdienen om mijn schuld aan de Belastingdienst te kunnen voldoen. Die was toen nog ruim € 400.000. Ik kende nog veel spelers uit de branche. Het is maar een kleine groep mensen die zich met de koffiehandel bezighoud.
Ik kocht meestal in bij [J GmbH] en bij de ‘ [K BV] ’ in [plaats Y] ( [K BV] ). Bijna alle bestellingen die gedaan werden bij mij, gebeurden telefonisch. Heel af en toe ook per mail. De betalingen vonden bijna altijd contant plaats, waarna ik het geld stortte op mijn ABN-AMRO bankrekening. De klanten moesten vooraf betalen. Er werd geen reçu of iets dergelijks getekend als er betaald was.
Door de ervaringen uit 2009 wilde ik alles doen om aan mijn administratieve verplichtingen te voldoen om niet nogmaals verrast te worden met naheffingsaanslagen omzetbelasting.
(..)De omzet van de B.V. wordt voor 98 % bepaald door de handel in Duitse koffie.
(..)
Leveringsketen
Uit de aangeleverde in- en verkoopfacturen blijkt de onderstaande afname- en leveringsketen, waarbij (…) de bedrijven genoemd zijn die rechtstreeks handelen met [B BV] .
Inkoop Verkoop Data
[C PgmbH] 19-07-2010
[VAT] 27-07-2010
[D SL] 30-07-2010
Geen VAT nr. bekend 10-08-2010
[E SL] 03-08-2010
Geen VAT nr. bekend 03-08-2010
[J GmbH]
[VAT] [F PgmbH] 12-08-2010
[VAT] 10-11-2010
[D SL] 16-11-2010
Geen VAT bekend 24-11-2010
[G SARL] 07-12-2010
[B BV] [VAT] 12-01-2011
[VAT]
[H PgmbH] BvbA 21-02-2011
[VAT] 03-05-2011
[L BV] 06-05-2011
[VAT] 06-05-2011
[K BV]
[VAT] [I] 03-06-2011
[VAT] 09-06-2011
[K BV] 29-06-2011
[VAT] 29-09-2011
[I] 13-09-2011
[VAT] 06-10-2011
Tussen de hele leveringsketen door, worden er nog 19 partijen koffie geleverd aan [M BV] in Nederland. Wat opvalt aan de leveringsketen is dat er zelden meer afnemers tegelijkertijd zijn. (…) Als we de afname- en leveringsketen uitbreiden met bedrijven die ook handelen met de bedrijven waarmee [B BV] handelt ontstaat er een waar kluwen van bedrijven. Veel van de bedrijven in deze keten zijn betrokken in carrouselfraude met omzetbelasting en in fraude met de kaffeesteuer. Bij de verdere rapportage volgen we de bovenstaande leveringsketen van inkoop en verkoop.(..)
(..)
Overige ontvangen informatie uit het buitenland
(..)
Deel 1 en 2, verklaringen van [N] .
(..)
[N] , eigenaar en contactpersoon van 3 buitenlandse bedrijven waar [B BV] koffie aan gefactureerd heeft, is door de Duitse Zollfahndung tussen 26-05-2011 en 15-10-2012 op ten minste 7 verschillende dagen verhoord. De diverse verklaringen zijn hieronder per onderwerp verwoord. [N] heeft daarbij o.a. het volgend verklaard:
Contacten tussen [AA] , [N] en de rol van [O] .
In de zomer van 2010 zijn er meerdere bijeenkomsten geweest bij mij ( [N] ) in [plaats Z 1] (D).
Daarbij waren o.a. aanwezig (er volgen enkele namen die uit privacyoverweging niet worden genoemd) en [AA] . Een andere Nederlandse onderneming was ook vertegenwoordigd. (..)
Verklaring 26-05-2011: Ik ( [N] ) ben eigenaar geweest van transportbedrijf [P GmbH] en van [Q GmbH] ( [Q GmbH] ). De koffie die door externe bedrijven (niet zijnde deze 2) werd getransporteerd en opgehaald (o.a. bij [B BV] ) ging naar België. Later (op 08-11-2011) verklaart [N] zelfs dat in de gevallen dat [R] en [S] als chauffeur zijn opgetreden (zij werkten voor [P GmbH] en [Q GmbH] ) de koffie rechtstreeks naar Duitsland werd vervoerd. [O] heeft hierin ook een rol gespeeld, aldus [N] .
Reactie Belastingdienst:
(..)We vragen [AA] of hij hier vanaf wist en vragen of hij [O] kent.
Reactie van [AA] : (…) [O] kende ik al langer uit de koffiehandel. Met hem heb ik in het verleden vaker in koffie gehandeld.
(Rechtbank: vervolg verklaring [N] :) Ik ( [N] ) ben, denk ik, 3 keer bij [AA] op het erf geweest. [AA] was de eerste keer erg wantrouwend. [T] (medewerkster van [N] ) en ik mochten niet het terrein op. [O] was er ook bij. Ik vermoed dat [O] en [AA] zich kennen uit de tijd van [U] . [AA] stond er steeds op dat zijn papieren in orde waren omdat hij geen problemen wilde met de Nederlandse Belastingdienst. In de caravan op zijn erf had hij een geldtelmachine. Ik betaalde per bank of contact.
Behalve [O] heeft niemand van mijn Duitse afnemers mij ( [N] ) vergezeld naar mijn Nederlandse leveranciers.
(…)
Reactie Belastingdienst: U wist uit het verleden dat [O] betrokken was bij bedrijven die het fiscaal niet zo nauw namen. Toch ging u telkens weer met hem in zee !
Reactie van [AA] : (..) Ik mocht zo veel naar Duitsland verkopen als ik maar wilde, als mijn administratie daarvan maar op orde was.
(…)
(Rechtbank: vervolg verklaring [N] :) [V] was het aanspreekpunt als [O] er niet was. Zij zijn beiden van firma [W] en of [X] . [W] bestelde via mij ( [N] - [F PgmbH] ) de koffie in Nederland.
[Y] (?) kwam vertellen dat er niet meer geleverd moest worden op de [adres] in [plaats Z 2] . [Q GmbH] (transportbedrijf van [N] ) kreeg opdracht om vanaf het nieuwe adres in Herstal de koffie naar Duitsland te rijden. Het geld betaalde ik aan een Belgische chauffeur. Ik had het gekregen van [Y] . (..)
Ik ( [N] ) kreeg van [Y] een handy. Een Samsung prepaid.
[AA] verklaarde desgevraagd dat hij van [O] ook een handy had gekregen. Deze gebruikte hij in Duitsland.
(Rechtbank: vervolg verklaring [N] :)
[O] heeft me ( [N] ) met [AA] in verbinding gebracht. [O] wist waar ik de koffie inkocht. Zonder hem had [AA] me nooit een kilo koffie verkocht. [AA] en ook de andere koffiehandelaren (er volgen nog enkel namen die uit privacyoverwegingen niet genoemd worden) weten toch allemaal wat er aan de hand is.
(..) Vraag aan [N] : waarom werd uw firma in Spanje er weer in betrokken? Wie gaf daarvoor de aanleiding? U gaf namelijk zelf aan dat Spanje te ver weg was?
Antwoord van [N] : Dat weet ik niet. Waarom mijn Spaanse firma [D SL] gebruikt is voor het opmaken van de facturen weet ik niet. Dat moet u [AA] vragen.
(…)
Deel 3 verklaringen van [T].
(..)
[T] , medewerkster van [N] , is door de Duitse Zollfahndung op ten minste 2 verschillende dagen verhoord. Zij heeft o.a. het volgend verklaard:
Eind juli 2010 ben ik samen met [N] naar Nederland geweest. Hij had een nieuwe leverancier (de heer [AA] ) en wilde dat ik meteen kennis maakte met hem. Onderweg daarnaar toe meldde [N] mij dat er nog 2 mensen meegingen. Op een parkeerplaats aan de Duitse kant van de grens troffen we hen. Het waren 2 mannelijke personen. De ene stelde zich voor als [O] ( [O] ), hij had in Turkije een discotheek en de andere man was [V]. [O] was gekleed in trainingspak. Ik vond het geen gepaste kleding voor een zakelijke kennismaking. [O] reed met zijn BMW X6 voor en wij volgden in de auto van [N] . Over zandwegen en binnenwegen gingen we Nederland binnen en vervolgden onze weg totdat we bij een huis met loods aankwamen. Ik vertelde [N] dat ik bang was. Naast de loods stond een caravan. De loods stond helemaal vol koffie. [V] kroop op een heftruck en begon de koffie in te laden. De gastheer, die door [O] als [AA] ( [AA] ) was voorgesteld, begroette ons.
[O], [N] , [AA] en ik gingen op klapstoelen in de tuin in een kring zitten. [O] stelde [AA] voor als zijn handelspartner en mogelijke leverancier. Hij zou zeer betrouwbaar, correct en precies zijn met de leveringen. Er werd alleen over koffie gesproken.
Na dit gesprek stuurde [N] mij naar zijn auto om een enveloppe en zijn zwart notitieboek te halen. In de enveloppe zat een grote som geld, ik schat meer dan € 100.000.
[O], [AA] en [N] gingen de caravan in en ik hoorde dat [N] koffie bestelde bij [AA]. Ik moest allerlei data en leveringen op een briefje noteren. Ook de gegevens van [Q GmbH] (transportbedrijf van [N] ) moest ik naar [AA] toezenden. (..)
Feiten en omstandigheden bij [B BV]
(..)
Tegen de aanslagen uit het vorige boekenonderzoek is door [B BV] bezwaar aangetekend. In het kader daarvan hebben er diverse gesprekken plaats gevonden en is er veel correspondentie over en weer gegaan. In een hoorverslag, gedagtekend 7 december 2009, zijn de volgende 2 passages te lezen:
‘[AA] merkt op dat er geen enkele sprake is van een vooropgezet doel. In ieder geval niet voor wat betreft haar eigen positie bij de gang van zaken. Indien cliënte ([B BV] ) op de hoogte zou zijn geweest van een en ander zou zij natuurlijk niet de door haar gehanteerde marges hebben aangehouden met alle risico’s van dien. Er ligt een voorbeeld waaruit blijkt dat [AA] er van op de hoogte is dat de goederen niet zijn vervoerd naar de gefactureerde’.
‘[AA] geeft aan dat er signalen zijn opgevangen rond de werkelijke gang van zaken‘.
In 2009 wist [AA] dus al van de risico’s die er in de koffiehandel waren. Hij wist toen al, (weliswaar in een andere leveringsketen) dat goederen niet altijd daar naartoe gingen waar ze administratief (volgens de facturen) naartoe gingen. In de leveringsketen van dit onderzoek is dat ook weer gebeurd.
(..)
In het vorige boekenonderzoek van 2009 leverde [B BV] aan diversen in het buitenland gevestigde bedrijven. Dat onderzoek heeft geleid tot naheffingsaanslagen omzetbelasting. In de besprekingen die in dat kader hebben plaats gevonden heeft [AA] verklaard dat hij achter deze bedrijven aan ging om zijn geleden schade op hen te verhalen. Hij kon echter geen van deze bedrijven, die door [O] waren aangedragen, traceren.
Nu gaat hij toch weer in zee met bedrijven die [O] aanlevert. Dit terwijl [AA] wist dat de vorige aangeleverde bedrijven van [O] niet te traceren waren en hem bovendien financieel leed hebben opgeleverd.”
2.8.
Ter zitting heeft [AA] verklaard dat [O] betrokken was bij de feiten die hebben geleid tot de vorige naheffingsaanslagen die aan belanghebbende zijn opgelegd, en dat [N] inderdaad aan hem is geïntroduceerd door [O] . Naar eigen zeggen werd [AA] regelmatig geïnformeerd over nieuwe afnemers, en gebeurde dit vaak door [O] . Het feit dat de vraag naar koffie groter was dan het aanbod deed belanghebbende besluiten om niet meerdere klanten tegelijk te beleveren. Werd een afnemer ontevreden over de prijsstelling of levertermijn, dan kon hij gemakkelijk een nieuwe afnemer vinden.
2.9.
[N] was directeur en/of contactpersoon van de volgende afnemers van belanghebbende: [D SL], [E SL] en [F PgmbH] . Tevens was hij eigenaar van [Q GmbH] , het transportbedrijf dat – volgens de CMR-vrachtbrieven – koffie heeft vervoerd die belanghebbende heeft geleverd aan [G SARL] en [D SL].
2.10.
Bij de bestreden naheffingsaanslagen is de aftrek van voorbelasting teruggenomen voor zover die voorbelasting betrekking had op koffie die is geleverd aan [C PgmbH] , [F PgmbH] , [G SARL] en [I] . Daarbij zijn vergrijpboeten van 100% van de nageheven omzetbelasting opgelegd.
3. Geschil
3.1.
In geschil is of belanghebbende terecht de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de aankoop van koffie in aftrek heeft gebracht, en – zo ja – of belanghebbende terecht het nultarief voor de omzetbelasting op (een deel van de) leveringen van koffie naar andere EU-landen door belanghebbende heeft toegepast. Ook de vergrijpboeten zijn in geschil.
3.2.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en hetgeen daar ter zitting aan is toegevoegd.
3.3.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen, de beschikkingen heffingsrente en de boetebeschikkingen. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.
Belanghebbende bestrijdt niet dat er sprake is geweest van btw-fraude in de leveringsketen van de koffie die is geleverd aan [C PgmbH] , [F PgmbH] , [G SARL] en [I] . Belanghebbende bestrijdt ook niet dat twee afnemers van haar ploffers/missing traders zijn (te weten: [F PgmbH] en [G SARL] ), en dat [I] en [C PgmbH] geen btw-aangiften in Luxemburg respectievelijk België hebben ingediend. Belanghebbende stelt dat zij niet wist en ook niet had moeten weten dat de handelingen waaraan zij deelnam onderdeel waren van btw-fraude van andere ondernemers die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief waren.
4.2.
Volgens de Europese rechtspraak (o.a. Hof van Justitie 18 december 2014, C-131/13, C‑163/13 en C‑164/13, ECLI:EU:C:2014:2455, (Italmoda); hierna: het Italmoda-arrest) dient aan een belastingplichtige in het kader van een intracommunautaire levering de toepassing te worden geweigerd van het recht op aftrek, vrijstelling of teruggaaf van de btw, indien aan de hand van objectieve gegevens vast komt te staan dat deze belastingplichtige wist of had moeten weten dat hij met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen. Dit geldt niet alleen wanneer de belastingplichtige zich zelf schuldig maakt aan belastingfraude, maar ook wanneer een belastingplichtige wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief was (zie in die zin met name arresten Kittel en Recolta Recycling, ECLI:EU:C:2006:446, punten 45, 46, 56 en 60, en Bonik, ECLI:EU:C:2012:774, punten 38‑40). Die weigering van het betrokken recht is ook aan de orde in gevallen dat de fraude is gepleegd in een andere lidstaat dan Nederland (waarin aanspraak op het recht wordt gemaakt) en de belastingplichtige in Nederland heeft voldaan aan de formele voorwaarden die de nationale wet aan het recht verbindt. Uit de Europese rechtspraak volgt voorts dat een belastingplichtige die wist of had moeten weten dat de handeling waaraan hij deelnam, onderdeel was van btw-fraude door de leverancier of een andere ondernemer die in een eerder of later stadium van de toeleveringsketen actief niet op goede gronden een beroep kan doen op het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel om zich te verzetten tegen de weigering van toekenning van het betrokken recht.
De bestrijding van fraude, belastingontwijking en mogelijke misbruiken is een dusdanig belangrijk doel dat door de Europese btw-richtlijnen is erkend en wordt gestimuleerd, dat de weigering van het betrokken recht ook moet plaatsvinden wanneer de Wet niet voorziet in bepalingen van die strekking.
4.3.
Gelet op bovenstaande, en nu niet in geschil is dat in onderhavige zaak sprake was van fraude in de keten, dient de rechtbank te beoordelen of op basis van objectieve gegevens vast is komen te staan dat belanghebbende wist of had moeten weten dat zij met de handeling waarvoor aanspraak op het recht op aftrek is gemaakt, deelnam aan btw-fraude in het kader van een keten van leveringen. De bewijslast daarvoor rust op de inspecteur.
4.4.
De inspecteur stelt dat belanghebbende wist, of had moeten weten dat zij deel uitmaakte van een keten waarin fraude werd gepleegd, en op die grond geen recht op aftrek van voorbelasting heeft. De rechtbank neemt bij de beoordeling daarvan de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
- -
Belanghebbende was door haar koffiehandel in de periode 2006 tot en met 2008 bekend met het feit dat de bedrijven die op voordracht van [O] ( [O] ) werden beleverd risicovol waren. Voor leveringen aan die bedrijven (afhaaltransacties) was immers een naheffingsaanslag opgelegd omdat belanghebbende niet kon aantonen dat de koffie naar het buitenland was vervoerd. Naar aanleiding van het boekenonderzoek 2009 heeft [AA] zelfs verklaard dat hij achter de bedrijven, die door [O] destijds waren aangedragen, aan was gegaan om zijn geleden schade op hen te verhalen. Hij kon echter geen van deze bedrijven traceren. Vast staat dat het hier ging om missing traders (ploffers).
- -
Belanghebbende is in mei 2010 (opnieuw) gestart met de koffiehandel en heeft in anderhalf jaar tijd €15,7 miljoen omzet behaald. [AA] werd daarbij vaak door [O] geïnformeerd over nieuwe afnemers. Ook [N] is bij belanghebbende door [O] geïntroduceerd.
- -
De transacties hebben een zeer hoge factuurwaarde; bij belanghebbende gemiddeld iets meer dan € 100.000; de betalingen van de afnemers waren contant. [AA] gebruikte een van [O] gekregen mobiele telefoon om af te spreken waar en hoe laat hij de contanten in ontvangst zou nemen.
- -
Belanghebbende verkocht koffie achtereenvolgens aan drie bedrijven waarvan [N] directeur was, en liet leveringen aan een vierde bedrijf ( [G SARL] ) verrichten door het transportbedrijf van [N] . Voort blijkt dat [N] in Duitsland is vastgezet vanwege fraude met koffie.
- -
In de keten werd veel gewerkt met net met de koffiehandel beginnende vennootschappen, die relatief kort, en bijna steeds volgtijdelijk, beleverd werden door belanghebbende.
Uit deze feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat belanghebbende in 2010 bewust opnieuw in zee is gegaan met [O] en door [O] aangeleverde buitenlandse afnemers terwijl hij wist dat [O] eerder betrokken was geweest bij omzetbelastingfraude met koffie. Daar komt bij dat steeds werd geleverd aan met de koffiehandel beginnende afnemers, dat bij de leveringen tegen het tarief van nihil vaak sprake was van grote in contanten betaalde bedragen, dat belanghebbende moet hebben geweten dat [O] (hetzij direct via [N] , hetzij via het transportbedrijf van [N] ) ten minste bij 4 van de zeven afnemers was betrokken, en dat alle buitenlandse afnemers steeds na relatief korte tijd stopten met het afnemen van koffie. Dit alles, in onderling verband beschouwd, wijst erop dat belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank moet hebben geweten dat zij betrokken was bij fraude in de keten. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank voor alle gevallen waarin is nageheven, dus ook voor de leveringen aan [C PgmbH] en [I] , hoewel daar geen betrokkenheid van [O] te onderkennen is. Voor [C PgmbH] gezien de korte termijn en daarmee aan te nemen samenhang tussen het aanvragen van een btw-identificatienummer voor [C PgmbH] per 1 april 2010 en de eerste levering van koffie door belanghebbende in juni 2010 en het gegeven dat [AA] van deze afnemer verder niets weet en ook niet meer zegt te weten hoe hij daarmee in contact is gekomen. Voor [I] omdat [I] een eenmanszaak dreef, wat gezien de grootte van de leveringen ongebruikelijk is, blijkbaar geen bekende was in de koffiehandel en [AA] niet heeft kunnen verklaren hoe zijn contact met [I] tot stand is gekomen. De stelling van [AA] dat hij zich vanwege geheugenproblemen niets kan herinneren over de totstandkoming van de contacten acht de rechtbank, mede gezien de grootte van de bedragen waar het steeds om ging, niet geloofwaardig.
4.5.
Nu belanghebbende had moeten weten dat zij ter zake van de litigieuze verkopen van koffie naar afnemers in andere EU-lidstaten betrokken was bij btw-fraude, heeft de inspecteur terecht, met toepassing van het Italmoda-arrest, de aftrek van voorbelasting voor deze transacties geweigerd. Hieraan doet niet af dat belanghebbende beschikt over vervoersdocumenten van de geleverde koffie van Nederland naar het buitenland. Voorts is voor dit oordeel niet relevant dat belanghebbende veelvuldig de geldigheid van de btw-identificatienummers van de afnemers heeft geverifieerd.
4.6.
Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden door toepassing van de vooraftrek te weigeren, overweegt de rechtbank allereerst dat prejudiciële beslissingen ex tunc werken (vgl. HvJ EEG 27 maart 1980, gevoegde zaken C-66, 127 en 128/79 (Salumi, Vasanelli en Utroci-II), Jur. 1980, 10237). Dat belanghebbende niet met succes een beroep kan doen op het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel in een situatie als de onderhavige, ligt wat betreft het unierecht besloten in eerdergenoemd Italmoda-arrest. Dit kan naar nationaal recht anders liggen op grond van het algemene beginsel van rechtszekerheid, indien het gaat om rechten van belastingplichtigen die zijn verworven door te handelen overeenkomstig de door de nationale rechter in hoogste instantie gewezen jurisprudentie. Dergelijke rechten kunnen niet met terugwerkende kracht worden ontnomen indien nadien blijkt dat die jurisprudentie in strijd is met een Europese richtlijn (zie HR 14 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7264). Een dergelijk geval doet zich – zoals ook besloten ligt in het eindarrest van de Hoge Raad in de zaak Italmoda (HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442) – hier echter niet voor, omdat de Hoge Raad eerder niet expliciet voor een geval als het onderhavige heeft geoordeeld dat recht op aftrek bestaat (vgl. onderdeel 8.13 van de conclusie van A-G Ettema voor evenbedoeld eindarrest).
4.7.
Belanghebbende heeft ter zitting nog gesteld dat haar situatie vergelijkbaar was met die van [Z], ook een leverancier van koffie, en dat bij [Z] geen controle heeft plaatsgevonden. De rechtbank vat dat op als een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien a. de inspecteur een begunstigend beleid voert, b. ten aanzien van een (groep) belastingplichtige(n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging of c. de zogenoemde meerderheidsregel wordt geschonden. Belanghebbende heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van begunstigend beleid of een oogmerk tot begunstiging, en nu belanghebbende slechts één vergelijkbaar geval aanvoert, is de meerderheidsregel niet van toepassing. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan belanghebbende dus niet baten.
4.8.
Belanghebbende heeft zich voorts beroepen op een mondelinge toezegging van [inspecteur] van de Belastingdienst aan hem, dat, zolang belanghebbende zelf de koffieleveringen zou vervoeren, en dus het bewijs van vervoer naar een bestemming buiten Nederland in handen zou hebben, “hetgeen aan de andere kant van de grens gebeurde, geen zorg voor ons hier was”. De rechtbank vat dit op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Dit beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet, mede omdat belanghebbende – op wie de bewijslast rust – tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bedoelde toezegging is gedaan.
Boete
4.9.
Artikel 67f van de AWR bepaalt onder meer dat indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan, niet is betaald, dit een vergrijp vormt ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 procent van de ten onrechte niet betaalde belasting.
4.10.
De inspecteur heeft voor elk van de naheffingsaanslagen een vergrijpboete opgelegd met toepassing van artikel 67f van de AWR en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) en stelt dat op grond van paragraaf 8 lid 2 van het BBBB er rekening mee moet worden gehouden dat hier sprake is van recidive. Daarnaast stelt de inspecteur dat sprake is van listigheid en samenspanning door belanghebbende met de andere handelspartners, hetgeen hij belanghebbende aanrekent op grond van paragraaf 8 lid 8 van het BBBB. De aldus opgelegde vergrijpboete bedraagt 100%
4.11.
Belanghebbende heeft gesteld dat aan haar geen naheffingsaanslagen en dus ook geen boeten mocht worden opgelegd omdat zij aan alle eisen uit de Wet OB heeft voldaan. In die stelling ligt onder meer besloten een beroep op artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en artikel 7 van het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). Uit beide bepalingen volgt, in de kern, dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde.
4.11.1.
Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, had belanghebbende geen recht op aftrek van voorbelasting tot bedragen van € 382.019 resp. € 124.748 en heeft zij dus tot dat bedrag ten onrechte aftrek van voorbelasting geclaimd en is aldus te weinig omzetbelasting betaald. De Wet bevat echter geen bepaling die die aftrek van voorbelasting verbiedt in een geval als dit. Dat belanghebbende geen recht had op aftrek van voorbelasting stond in de jaren waar het hier om gaat ook niet vast – de Hoge Raad had immers zodanige twijfels over die vraag dat deze in de Italmodazaak in 2013 is voorgelegd aan het HvJ EU wat heeft geleid tot de in 4.2. vermelde uitkomst dat – kort gezegd – aftrek van voorbelasting in fraudegevallen op grond van de Europese BTW-richtlijnen mag worden geweigerd, ook als de Wet daarin niet voorziet.
4.11.2.
De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat ten tijde van het handelen van belanghebbende nog niet duidelijk was of aftrek van voorbelasting in fraudegevallen kan worden geweigerd ook als de Wet daarin niet voorziet, niet maakt dat niet voldaan wordt aan de voorzienbaarheidseis die besloten ligt in het concept ‘law’ zoals uitgelegd door het EHRM. Dit concept omvat niet alleen wettelijke regelingen maar ook rechtspraak (waaronder in dit geval ook rechtspraak van het HvJ EU). Bovendien is inherent aan elk rechtssysteem dat er onvermijdelijk een element van rechterlijke interpretatie nodig is. Verder verzet de ‘lawfulness’-eis zich niet tegen rechtsontwikkeling door jurisprudentie (vgl. voor een en ander en uitgebreider EHRM 25 juli 2013, nrs. 13772/05 en 11082/06, Khodorkovskiy en Lebedev, par. 778-785). De rechtbank constateert dat, gelet op zowel de rechtspraak van de Hoge Raad als vooral de rechtspraak van het HvJ EU, er een voortdurende ontwikkeling in de rechtspraak is geweest op het terrein van fraude (zie voor een overzicht de conclusie van A-G Ettema voor het arrest HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442). Tegen de achtergrond van die ontwikkeling kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat ten tijde van de handelingen van belanghebbende (in de kern: het in zijn aangiften in aftrek brengen van voorbelasting) niet werd voldaan aan de voorzienbaarheidseis die in artikel 7 EVRM besloten ligt. De rechtbank ziet geen aanleiding om voor artikel 49 Handvest anders te oordelen. Er is derhalve een wettelijke basis voor beboeting die voldoet aan de eisen van voornoemde verdragsbepalingen. Een andersluidende opvatting zou de vraag doen rijzen of naheffing wel mogelijk is gelet op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.
4.11.3.
In verband met de vereiste opzet of grove schuld is evenwel ook van belang of belanghebbendes standpunt (dat in wezen inhoudt: zolang ik handel conform de Wet, handel ik correct) pleitbaar was. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, gelet op de prejudiciële vragen die de Hoge Raad heeft gesteld na de tijdvakken waar het onderhavige geschil op ziet.
4.12.1.
De inspecteur heeft subsidiair aangevoerd dat ook niet voldaan is aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief van artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet OB in verbinding met post a.6 van de bij de Wet behorende tabel II. Indien dat juist is, zou dat ook de grondslag kunnen zijn voor de boete, indien belanghebbende op die grond opzet of grove schuld ten aanzien van het betalen van te weinig omzetbelasting zou kunnen worden verweten.
4.12.2.
Bedoeld nultarief is van toepassing op leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Nu vast staat dat de afnemers van de leveringen waar de onderhavige naheffingsaanslag op ziet, geen verwervingen in hun aangiften in België, Frankrijk of Luxemburg hebben gerapporteerd, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of het nultarief desalniettemin terecht door belanghebbende is toegepast. Uit vaste rechtspraak volgt dat de last te bewijzen dat de goederen in een andere lidstaat zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen op belanghebbende rust (zie onder meer HR 5 juni 2009, nr. 43853, LJN BD3571, BNB 2009/197, en HR 16 mei 2008, nr. 40036, LJN BD1604, BNB 2008/199). In het onderhavige geval staat vast dat leveringen zijn verricht, dat de afnemers op de facturen zijn vermeld en dat de koffie steeds naar het buitenland is vervoerd, zodat in beginsel is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van het nultarief. Dan rust op de Inspecteur de last feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken dat bij belanghebbende sprake is van valse documenten, danwel facturen en aangiften die opzettelijk en feitelijk onjuist waren (vgl HvJ, 27 september 2007, C-409/04, ECLI:NL:XX:2007:BB5910 en HvJ 7 december 2010, C-285/09, ECLI:NL:XX:2010:BO7391). De rechtbank is van oordeel dat de Inspecteur in dit kader onvoldoende objectieve gegevens heeft aangedragen die de conclusie dat sprake is van valse documenten of onjuiste facturen rechtvaardigen. Dat betekent dat ook voor toepassing van het nultarief geldt dat toepassing daarvan alleen kan worden geweigerd omdat – kort gezegd – de leveringen onderdeel zijn van fraude in de keten en belanghebbende dat moet hebben geweten. De Nederlandse wet voorziet daarin niet, zoals volgt uit de prejudiciële vragen van de Hoge Raad in de zak Italmoda. Voor wat betreft het opleggen van een boete geldt dan hetzelfde als de rechtbank heeft overwogen in 4.11.
4.13.
Op basis van bovenstaande overwegingen kunnen de boetebeschikkingen niet in stand blijven.
4.14.
Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen uitsluitend wat betreft de boeten gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, omdat niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat belanghebbende kosten heeft gemaakt die op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
6. Beslissing
De rechtbank:
- -
verklaart de beroepen gegrond;
- -
vernietigt de uitspraken voor zover die betrekking hebben op de boetebeschikkingen;
- -
vernietigt de boetebeschikkingen;
- -
gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van tweemaal € 328 aan deze vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 6 april 2016 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. M.R.T. Pauwels en mr. M. Harthoorn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L. Arts, griffier.
De griffier, De voorzitter,
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, derde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.
Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.