Hof 's-Hertogenbosch, 16-09-2014, nr. HD 200.122.103/01

De feiten

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Deze feiten komen, voor zover nodig aangevuld, op het volgende neer.

- [geïntimeerde] ontwikkelt, produceert en verkoopt onderdelen en concepten voor toepassing in de professionele steigerbouw ten behoeve van de woning- en utiliteitsbouw.

- [appellant] geboren op [geboortedatum] 1949, is op 5 juli 1966 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde]. Laatstelijk was [appellant] werkzaam als functionaris distributie tegen een salaris van € 4.518,-- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten.

- Op 7 januari 2011 heeft [geïntimeerde] schriftelijk toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf om de arbeidsovereenkomst met [appellant] (en nog negen andere werknemers) op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen. [appellant] heeft daartegen verweer gevoerd.

- Na verkregen toestemming van het UWV WERKbedrijf op 10 februari 2011 heeft [geïntimeerde] bij brief van 24 februari 2011 de arbeidsovereenkomst opgezegd per 30 juni 2011.

- [appellant] heeft op 11 mei 2011 vervroegd pensioen aangevraagd bij PME (de zogenoemde TOP-regeling). Deze aanvraag, die door [appellant] is ondertekend en bij PME is ingediend, houdt onder meer het volgende in:

“Aanvrager,

- ik verklaar dat mijn dienstverband voor het deel dat ik met de TOP ga, is beëindigd op de dag dat ik met de TOP ga.”

- Op verzoek van [appellant] heeft [geïntimeerde] ten behoeve van zijn pensioenaanvraag bij PME de daarvoor benodigde werkgeversverklaring opgemaakt en ondertekend. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:

“Werkgever,

Ik verklaar dat het dienstverband voor het deel dat de werknemer met de TOP gaat,

is beëindigd op de dag dat de werknemer met de TOP gaat.”

- In juni 2011 heeft PME voormelde (vroeg-)pensioenaanvraag van [appellant] gehonoreerd.

- In het e-mailbericht van 31 augustus 2011 van [algemeen directeur], algemeen directeur van [geïntimeerde], aan [appellant] is vermeld:

“Hallo [appellant],

Wij hebben je op basis van de verleende ontslagvergunning ontslag aangezegd per 30 juni 2011, eea geheel conform de voorwaarden.

Daarnaast is je de keuze gegeven om een top-regeling aan te vragen! Om voor 100% van de regeling gebruik te kunnen maken hebben we in goed overleg met jou ons bereid verklaard om de ontslagdatum met 2 maanden te verruimen tot 31 augustus 2011.

Uiteindelijk heb je vrijwillig besloten om op 17 mei 2011 de top regeling aan te vragen waarbij je verzoek op 22 juni 2011 werd gehonoreerd door PME.(…)”

- [appellant] maakt met ingang van 1 september 2011 gebruik van de TOP-regeling. Het dienstverband is op 31 augustus 2011 geëindigd.

Het geschil in eerste aanleg

[appellant] heeft in eerste aanleg (en ook in hoger beroep), kort gezegd, gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat de opzegging door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is;

b. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] wegens schadevergoeding ex

artikel 7: 681 BW te betalen:

primair € 216.584,-- bruto vanwege pensioenschade,

subsidiair € 153.702,36 vanwege geleden schade;

c. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen:

- € 400,-- ter zake van buitengerechtelijke kosten;

- de wettelijke rente over de sub b. gevorderde bedragen vanaf 1 juli 2011;

- de proceskosten.

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2011 is beëindigd doordat [geïntimeerde] deze met toestemming van het UWV WERKbedrijf heeft opgezegd. De kantonrechter heeft verder geoordeeld dat het dienstverband op initiatief van [appellant] alsnog met wederzijds goedvinden is geëindigd doordat [appellant] per 1 september 2011 met vroegpensioen is gegaan. Omdat de door [geïntimeerde] gedane opzegging niet is geëffectueerd, wees de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht en de overige vorderingen van [appellant] af.

De grieven 1 t/m 4

Deze grieven zijn gericht tegen het voormelde oordeel van de kantonrechter.

Het hof oordeelt als volgt.

Uit de hiervoor vermelde feiten en uit het navolgende moet worden afgeleid dat het einde van het dienstverband het gevolg is van de opzegging van het dienstverband door [geïntimeerde] op 24 februari 2011. Met andere woorden: als de arbeidsovereenkomst niet door [geïntimeerde] zou zijn opgezegd, zou [appellant] geen gebruik gemaakt hebben van de TOP-regeling.

[appellant] heeft immers naar aanleiding van die opzegging onderzocht of hij toch - waar hij in januari 2011 die mogelijkheid nog afwees - gebruik zou maken van de TOP-regeling. Dat bleek (volgens [appellant] € 73.000,--) gunstiger te zijn dan het ontvangen van een WW-uitkering tot zijn 65ste jaar en daarna de pensioenuitkering, ook omdat gedurende de WW-periode geen pensioen meer zou worden opgebouwd. Om het maximale effect te bereiken (100% uitkering tot het 65ste jaar) was wel nodig dat [appellant] in de maand dat hij 62 jaar zou worden (in zijn geval: in september 2011) van de TOP-regeling gebruik ging maken. Dit blijkt uit de - onbestreden - tabel op pagina 8 in de brochure ‘Mijn pensioen’ van het PME (prod. 1 cva). [geïntimeerde] heeft vervolgens op verzoek van [appellant] meegewerkt aan het opschuiven van de einddatum van de arbeidsovereenkomst van 30 juni 2011 naar 31 augustus 2011. Dit blijkt uit het bij de feiten vermelde e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [appellant] van 31 augustus 2011. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat - voor zover al sprake is van wederzijds goedvinden - dit alleen de datum van het einde van het dienstverband betreft.

Dit betekent dat de grieven 1 t/m 4 slagen. Dat brengt mee dat alsnog beoordeeld moet worden of de opzegging door [geïntimeerde] kennelijk onredelijk is.

Kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium

Uit 4.1.3. van de memorie van grieven blijkt, dat [appellant] - uitsluitend - een beroep doet op het gevolgencriterium van artikel 7: 681 lid 2 sub b BW. Dit heeft hij uitgewerkt in de toelichting op grief 5.

Het hof stelt het volgende voorop.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 sub b BW) geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Het hof onderscheidt de volgende omstandigheden.

- de leeftijd van [appellant]

was bij het einde van het dienstverband (bijna) 62 jaar.

- de duur van het dienstverband

[appellant] is 45 jaar in dienst geweest van [geïntimeerde].

- het functioneren van [appellant]

Als onbetwist staat vast dat [appellant] gedurende zijn gehele diensttijd naar volle tevredenheid van [geïntimeerde] heeft gefunctioneerd.

- het lidmaatschap van de ondernemingsraad

[appellant] heeft gesteld dat hij tot eind 2010 en zeker tot en met medio september 2010, voorzitter van de OR van [geïntimeerde] is geweest. De OR werd toen opgeheven omdat ten gevolge van een ontslagronde in mei 2009 de omvang van het personeelsbestand niet meer verplichtte tot het in stand houden van een OR. Ingevolge artikel 7: 670a BW had [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst niet zonder toestemming van de kantonrechter mogen opzeggen.

Volgens [geïntimeerde] is de OR reeds in 2009 opgeheven.

Indien het standpunt van [appellant] al juist is, levert dit desondanks naar het oordeel van het hof geen relevante omstandigheid op.

[appellant] heeft bij zijn verweer tegen de ontslagvergunningaanvrage geen melding gemaakt van zijn voormalig voorzitterschap van de OR en zich blijkbaar nadien niet op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen. Dit laat onverlet dat [appellant] daarop in beginsel wel een beroep kan doen in het kader van de onderhavige procedure. Zonder nadere toelichting met betrekking tot een eventueel verband tussen de opzegging en het lidmaatschap van de OR, welke toelichting ontbreekt, valt echter niet in te zien dat en waarom in het kader van de onderhavige procedure rekening gehouden zou moeten worden met het voormalig lidmaatschap van de OR.

- bedrijfseconomische redenen

Vooropgesteld wordt dat bedrijfseconomische redenen behoren tot de risicosfeer van [geïntimeerde] als werkgever.

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] ten onrechte niet aan het UWV WERKbedrijf gemeld dat eind 2010 verwacht werd dat de omzet door de levering van steigerkoppelingen aan de olie-industrie in Canada sterk zou toenemen. Verder blijkt uit de jaarstukken 2008 en 2009 dat de balans sloot met een positief kapitaal, ondanks de geleden verliezen, de uitgekeerde dividenden en de huurkosten van de machines. In 2011 werd weer winst verwacht. In het vierde kwartaal van 2011 waren alweer 10 uitzendkrachten aan het werk en in het tweede kwartaal van 2012 13, terwijl het vaste personeel vanaf toen structureel overwerkte.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat het gematigde optimisme, blijkend uit een brief aan het personeel gedateerd december 2010, uit zijn context is gelicht en dat onzekerheid hoogtij vierde en dat maatregelen genomen moesten worden om afglijden van het bedrijf te voorkomen. De kostenbesparende maatregelen waren niet onduidelijk. De geconsolideerde balans werd per 31 december 2009 met een aanzienlijk lager eigen vermogen afgesloten dan de jaren ervoor.

Het hof oordeelt als volgt.

Het gevoerde bedrijfseconomische beleid binnen [geïntimeerde] staat niet ter beoordeling van het hof. Feit is, dat door [geïntimeerde] in de jaren 2008-2010 een aantal kostenbesparende maatregelen is getroffen, waaronder loonkostenreductie. In 2009 vond een ontslagronde plaats en het voltallige personeel heeft gedurende geheel 2010 van deeltijd-WW gebruik gemaakt.

Uit de aan het UWV WERKbedrijf overgelegde en door [appellant] niet betwiste cijfers blijkt dat de omzet van [geïntimeerde] sedert het begin van de economische crisis in 2008 scherp is gedaald van € 23.981.000,-- in 2007 naar € 16.275.000,-- in 2008 en naar

€ 6.944.000,-- in 2009. De prognose voor 2010 was een omzet van € 5.243.000,-- en voor 2011 een omzet van € 5.578.000,--. Het bedrijfsresultaat voor belasting daalde eveneens van € 3.747.000,-- in 2007 naar -/- € 647.000,-- in 2008. Dit bleef in 2009 en in 2010 negatief: -/- € 305.000 resp. -/- € 119.000,--. Na reorganisatie werd voor 2011 een klein positief resultaat voor belasting verwacht van € 36.000,--.

Met deze cijfers is genoegzaam aangetoond dat in 2011 kostenbesparende maatregelen noodzakelijk waren en dat er reden was voor het ontslag medio 2011 van 10 werknemers, waaronder [appellant]. Daaraan kan niet afdoen dat [geïntimeerde] in 2009 op de geconsolideerde balans nog een positief eigen vermogen had van

€ 3.123.00,--. Evenmin kan daaraan afdoen dat er kennelijk enig optimisme bij [geïntimeerde] bestond eind 2010 in verband met leveringen aan Canada. Overigens heeft UWV WERKbedrijf daarvan kennis genomen middels het door [appellant] gevoerde verweer en, naar aangenomen mag worden, meegewogen bij de beslissing. Tot slot kan daaraan niet afdoen dat kennelijk vanaf eind 2011 uitzendkrachten zijn ingezet en dat vanaf medio 2012 is overgewerkt. Het gaat immers om de beoordeling op het moment van het ontslag.

- verval functie [appellant]

Vast staat dat de functie van [appellant] functionaris distributie, uniek was.

Anders dan [appellant] kennelijk wil betogen, is daarom het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing. [appellant] heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat hij op grond van zijn competenties niet ontslagen had mogen worden en heeft gewezen op de functies die hij eerder heeft vervuld. Ook heeft hij aangevoerd dat hij een langer dienstverband had dan de verkoper binnendienst. Deze argumenten spelen echter, gelet op de unieke functie van [appellant] geen rol.

- de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt

Niet betwist is door [geïntimeerde] dat de positie van [appellant] op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd ten tijde van het einde van het dienstverband niet rooskleurig was.

Deze omstandigheid acht het hof minder relevant in het licht van de eigen keuze van [appellant] om gebruik te maken van de TOP-regeling.

- inspanningen van [geïntimeerde]

Niet betwist is dat [geïntimeerde] geen moeite heeft gedaan om ander passend werk voor [appellant] te vinden en dat hem ook geen om- of bijscholing is aangeboden.

Ook deze omstandigheid acht het hof niet relevant in het licht van de eigen keuze van [appellant] om gebruik te maken van de TOP-regeling. Het had gelet daarop immers geen enkele zin om passende arbeid of scholing aan te bieden. De stelling dat in het verleden geen scholing of studie is aangeboden lijkt overigens in tegenspraak met hetgeen is vermeld in de reactie van Van de Heuvel op de conclusie van antwoord, punt 5 (gevoegd bij de brief aan de kantonrechter van 18 september 2012), waarin hij aangeeft dat hij in de avonduren diverse opleidingen heeft gevolgd om zijn werkzaamheden goed te kunnen vervullen.

- vrijstelling van werk

Niet betwist is dat van de 10 ontslagen werknemers er acht zijn vrijgesteld van werk met ingang van 10 januari 2011. Aan [appellant] is dit niet aangeboden.

- in 2009 toegekende ontslagvergoedingen

In mei 2009 zijn 19 werknemers bij [geïntimeerde] ontslagen. Deze werknemers hebben een ontslagvergoeding ontvangen op basis van A (gewogen dienstjaren) x B (brutosalaris met vakantietoeslag) x C (correctiefactor ½). Hierop is de subsidiaire vordering van [appellant] ad € 153.702,36 gebaseerd. Bij de overgebleven werknemers werd volgens [appellant] de verwachting gewerkt dat zij bij een eventueel later ontslag een gelijke ontslagvergoeding tegemoet konden zien.

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de omstandigheden en de context in 2009 totaal verschilden van die in 2011.

Het hof is van oordeel dat [appellant] zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan beroepen op de regeling uit 2009. Hiermee zal dan ook bij de beoordeling van de gestelde kennelijk onredelijke opzegging geen rekening gehouden worden.

- ontslagvergoeding

Volgens [appellant] heeft in ieder geval de per 1 juli 2011 ontslagen hoofdboekhouder [hoofdboekhouder] een ontslagvergoeding ontvangen en wel ter grootte van een bruto-jaarsalaris. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist. [appellant] heeft geen ontslagvergoeding ontvangen.

- pensioenschade

De door [appellant] gevorderde pensioenschade is onderbouwd met de indicatieve berekening van de ING “opbouw inkomensvoorziening gouden handdruk”.

Volgens [geïntimeerde] is er in het geheel geen pensioenschade.

Geheel onduidelijk naar het oordeel van het hof is wat de betekenis van de berekening van [appellant] is, mede afgezet tegen de TOP-regeling waarvan hij feitelijk gebruik maakt.

De berekening van [appellant] die is opgenomen in 4.5.37 van de memorie van grieven en die kennelijk ziet op de pensioenuitkering na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is zonder nadere onderbouwing niet inzichtelijk.

Aangenomen mag wel worden dat [appellant] enige pensioenschade lijdt ten gevolge van de opzegging. Hij maakt gebruik van de TOP-regeling en zal daardoor na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd minder pensioen ontvangen. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist. [geïntimeerde] heeft evenmin betwist dat [appellant] zonder einde van het dienstverband nog tot zijn 65ste jaar pensioen had kunnen opbouwen.

Het hof komt op grond van de, hiervoor omschreven en deels reeds gewogen, omstandigheden van het geval tot de conclusie dat, met name gelet op het zeer lange dienstverband van [appellant] bij [geïntimeerde], van haar meer had mogen worden verwacht dan het akkoord gaan met het opschuiven van de einddatum van de arbeidsovereenkomst met twee maanden. [geïntimeerde] heeft daarnaast geen enkele voorziening getroffen, terwijl dit voor de andere werknemers in dezelfde ontslagronde wel het geval is geweest, te weten vrijstelling van werk voor acht werknemers gedurende bijna zes maanden en het toekennen van een ontslagvergoeding aan tenminste één werknemer, hoewel met betrekking tot dat laatste geen omstandigheden bij het hof bekend zijn. Derhalve zijn, mede in aanmerking genomen de voor [appellant] getroffen voorziening, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij opzegging. Dit maakt dat het hof de opzegging als kennelijk onredelijk beoordeelt. De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Schadevergoeding

Aan [appellant] komt op grond van het hiervoor overwogene een schadevergoeding toe.

Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing (vgl. HR

12 februari 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BK4472 (Rutten/Breed) in aansluiting op HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 (Van der Grijp/Stam). Het hof stelt verder voorop dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade in beginsel moet begroten en wel op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.

Het hof acht gelet op het vorenstaande een schadevergoeding van € 10.000,-- bruto op zijn plaats. Deze vergoeding acht het hof passend als genoegdoening gelet op de aard en de (matige) ernst van de tekortkoming van [geïntimeerde], te weten het onvoldoende treffen van een voorziening voor [appellant] in het kader van de opzegging als hiervoor in r.o. 7.4.3 weergegeven, en met name gelet op de zeer lange duur van het dienstverband, 45 jaar, en het goede functioneren van [appellant].

De door [appellant] gevorderde volledige pensioenschade, zie ook hiervoor onder r.o. 7.4.2., is dus niet aan de orde. Evenmin is de subsidiair gevorderde schadevergoeding aan de orde. Afgezien van hetgeen daaromtrent in r.o. 7.4.2. is overwogen voldoet deze vordering niet aan de in 7.5. beschreven maatstaf.

Buitengerechtelijke kosten

De door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft hij in het geheel niet onderbouwd. De sommatiebrief d.d. 15 december 2011 van de advocaat van [appellant] moet overigens worden beschouwd als een verrichting waarvoor de in artikel 237 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze vordering wordt afgewezen.

Slotsom

Het niet gespecificeerde bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen op de wijze als hierna weergegeven. De hiervoor voormelde schadevergoeding wordt eveneens toegewezen. De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

[geïntimeerde] dient als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld te worden. Grief 6 slaagt dus.