HR, 11-03-2016, nr. 15/00104

[verweerster] ontwikkelt, produceert en verkoopt onderdelen en concepten voor toepassing in de professionele steigerbouw ten behoeve van de woning- en utiliteitsbouw.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1949, is op 5 juli 1966 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [verweerster] . Laatstelijk was [eiser] werkzaam als functionaris distributie tegen een salaris van € 4.518,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en overige emolumenten.

Op 7 januari 2011 heeft [verweerster] schriftelijk toestemming gevraagd aan het UWV WERKbedrijf om de arbeidsovereenkomst met [eiser] (en nog negen andere werknemers) op te zeggen vanwege bedrijfseconomische redenen. [eiser] heeft daartegen verweer gevoerd.

Na verkregen toestemming van het UWV WERKbedrijf op 10 februari 2011 heeft [verweerster] bij brief van 24 februari 2011 de arbeidsovereenkomst opgezegd per 30 juni 2011.

[eiser] heeft op 11 mei 2011 vervroegd pensioen aangevraagd bij PME (de zogenoemde TOP-regeling). Deze aanvraag, die door [eiser] is ondertekend en bij PME is ingediend, houdt onder meer het volgende in:

“Aanvrager,

- ik verklaar dat mijn dienstverband voor het deel dat ik met de TOP ga, is beëindigd op de dag dat ik met de TOP ga."

Op verzoek van [eiser] heeft [verweerster] ten behoeve van zijn pensioenaanvraag bij PME de daarvoor benodigde werkgeversverklaring opgemaakt en ondertekend. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:

“ Werkgever,

Ik verklaar dat het dienstverband voor het deel dat de werknemer met de TOP gaat, is beëindigd op de dag dat de werknemer met de TOP gaat. ”

In juni 2011 heeft PME voormelde (vroeg-)pensioenaanvraag van [eiser] gehonoreerd.

In het e-mailbericht van 31 augustus 2011 van [betrokkene 1] , algemeen directeur van [verweerster] , aan [eiser] is vermeld:

“Hallo [eiser] ,

Wij hebben je op basis van de verleende ontslagvergunning ontslag aangezegd per 30 juni 2011, eea geheel conform de voorwaarden.

Daarnaast is je de keuze gegeven om een top-regeling aan te vragen! Om voor 100% van de regeling gebruik te kunnen maken hebben we in goed overleg met jou ons bereid verklaard om de ontslagdatum met 2 maanden te verruimen tot 31 augustus 2011.

Uiteindelijk heb je vrijwillig besloten om op 17 mei 2011 de top regeling aan te vragen waarbij je verzoek op 22 juni 2011 werd gehonoreerd door PME.(...) ”

[eiser] maakt met ingang van 1 september 2011 gebruik van de TOP-regeling. Het dienstverband is op 31 augustus 2011 geëindigd.

[eiser] heeft in eerste aanleg (en ook in hoger beroep), kort gezegd en voor zover nog van belang in cassatie, gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat de opzegging door [verweerster] kennelijk onredelijk is;

b. veroordeling van [verweerster] om aan [eiser] wegens schadevergoeding volgens art. 7:681 BW (oud) te betalen:

primair € 216.584,-- bruto vanwege pensioenschade,

subsidiair € 153.702,36 vanwege geleden schade (gebaseerd op een berekening volgens het equivalent van de kantonrechtersformule).

De kantonrechter3.kwam tot het oordeel dat het dienstverband op initiatief van [verweerster] uiteindelijk met wederzijds goedvinden is geëindigd doordat [eiser] per 1 september 2011 met vroegpensioen is gegaan. Omdat de door [verweerster] gedane opzegging niet is geëffectueerd, wees de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht en de overige vorderingen van [eiser] af.

In appel heeft het hof deze beslissing vernietigd en voor zover van belang het declaratoir dat sprake is van kennelijke onredelijk ontslag toegewezen onder toekenning van een schadevergoeding € 10.000,- bruto, met wettelijke rente.

Het hof heeft daartoe inhoudelijk het volgende overwogen:

“7.3.1. Het hof oordeelt als volgt.

Uit de hiervoor vermelde feiten en uit het navolgende moet worden afgeleid dat het einde van het dienstverband het gevolg is van de opzegging van het dienstverband door [verweerster] op 24 februari 2011. Met andere woorden: als de arbeidsovereenkomst niet door [verweerster] zou zijn opgezegd, zou [eiser] geen gebruik gemaakt hebben van de TOP-regeling. [eiser] heeft immers naar aanleiding van die opzegging onderzocht of hij toch - waar hij in januari 2011 die mogelijkheid nog afwees - gebruik zou maken van de TOP- regeling. Dat bleek (volgens [eiser] € 73.000,-) gunstiger te zijn dan het ontvangen van een WW-uitkering tot zijn 65ste jaar en daarna de pensioenuitkering, ook omdat gedurende de WW-periode geen pensioen meer zou worden opgebouwd. Om het maximale effect te bereiken (100% uitkering tot het 65ste jaar) was wel nodig dat [eiser] in de maand dat hij 62 jaar zou worden (in zijn geval: in september 2011) van de TOP-regeling gebruik ging maken. Dit blijkt uit de - onbestreden - tabel op pagina 8 in de brochure ‘Mijn pensioen’ van het PME (prod. 1 cva). [verweerster] heeft vervolgens op verzoek van [eiser] meegewerkt aan het opschuiven van de einddatum van de arbeidsovereenkomst van 30 juni 2011 naar 31 augustus 2011. Dit blijkt uit het bij de feiten vermelde e-mailbericht van [verweerster] aan [eiser] van 31 augustus 2011. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat - voor zover al sprake is van wederzijds goedvinden - dit alleen de datum van het einde van het dienstverband betreft.

Dit betekent dat de grieven 1 t/m 4 slagen. Dat brengt mee dat alsnog beoordeeld moet worden of de opzegging door [verweerster] kennelijk onredelijk is.

Kennelijk onredelijk ontslag, gevolgencriterium

Uit 4.1.3. van de memorie van grieven blijkt, dat [eiser] - uitsluitend - een beroep doet op het gevolgencriterium van artikel 7: 681 lid 2 sub b BW. Dit heeft hij uitgewerkt in de toelichting op grief 5.

Het hof stelt het volgende voorop.

Bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk sub b BW)4.geldt als maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts worden meegewogen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.

De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering vanwege kennelijk onredelijk ontslag. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Het hof onderscheidt de volgende omstandigheden.

- de leeftijd van [eiser]

was bij het einde van het dienstverband (bijna) 62 jaar.

- de duur van het dienstverband

[eiser] is 45 jaar in dienst geweest van [verweerster] .

- het functioneren van [eiser]

Als onbetwist staat vast dat [eiser] gedurende zijn gehele diensttijd naar volle tevredenheid van [verweerster] heeft gefunctioneerd.

- het lidmaatschap van de ondernemingsraad

[eiser] heeft gesteld dat hij tot eind 2010 en zeker tot en met medio september 2010, voorzitter van de OR van [verweerster] is geweest. De OR werd toen opgeheven omdat ten gevolge van een ontslagronde in mei 2009 de omvang van het personeelsbestand niet meer verplichtte tot het in stand houden van een OR. Ingevolge artikel 7:670a BW had [verweerster] de arbeidsovereenkomst niet zonder toestemming van de kantonrechter mogen opzeggen.

Volgens [verweerster] is de OR reeds in 2009 opgeheven.

Indien het standpunt van [eiser] al juist is, levert dit desondanks naar het oordeel van het hof geen relevante omstandigheid op.

[eiser] heeft bij zijn verweer tegen de ontslagvergunningaanvrage geen melding gemaakt van zijn voormalig voorzitterschap van de OR en zich blijkbaar nadien niet op de vernietigbaarheid van het ontslag beroepen. Dit laat onverlet dat [eiser] daarop in beginsel wel een beroep kan doen in het kader van de onderhavige procedure. Zonder nadere toelichting met betrekking tot een eventueel verband tussen de opzegging en het lidmaatschap van de OR, welke toelichting ontbreekt, valt echter niet in te zien dat en waarom in het kader van de onderhavige procedure rekening gehouden zou moeten worden met het voormalig lidmaatschap van de OR.

- bedrijfseconomische redenen

Vooropgesteld wordt dat bedrijfseconomische redenen behoren tot de risicosfeer van [verweerster] als werkgever.

Volgens [eiser] heeft [verweerster] ten onrechte niet aan het UWV WERKbedrijf gemeld dat eind 2010 verwacht werd dat de omzet door de levering van steigerkoppelingen aan de olie-industrie in Canada sterk zou toenemen. Verder blijkt uit de jaarstukken 2008 en 2009 dat de balans sloot met een positief kapitaal, ondanks de geleden verliezen, de uitgekeerde dividenden en de huurkosten van de machines. In 2011 werd weer winst verwacht. In het vierde kwartaal van 2011 waren alweer 10 uitzendkrachten aan het werk en in het tweede kwartaal van 2012 13, terwijl het vaste personeel vanaf toen structureel overwerkte.

[verweerster] heeft gesteld dat het gematigde optimisme, blijkend uit een brief aan het personeel gedateerd december 2010, uit zijn context is gelicht en dat onzekerheid hoogtij vierde en dat maatregelen genomen moesten worden om afglijden van het bedrijf te voorkomen. De kostenbesparende maatregelen waren niet onduidelijk. De geconsolideerde balans werd per 31 december 2009 met een aanzienlijk lager eigen vermogen afgesloten dan de jaren ervoor.

Het hof oordeelt als volgt.

Het gevoerde bedrijfseconomische beleid binnen [verweerster] staat niet ter beoordeling van het hof. Feit is, dat door [verweerster] in de jaren 2008-2010 een aantal kostenbesparende maatregelen is getroffen, waaronder loonkostenreductie. In 2009 vond een ontslagronde plaats en het voltallige personeel heeft gedurende geheel 2010 van deeltijd-WW gebruik gemaakt.

Uit de aan het UWV WERKbedrijf overgelegde en door [eiser] niet betwiste cijfers blijkt dat de omzet van [verweerster] sedert het begin van de economische crisis in 2008 scherp is gedaald van € 23.981.000,--in 2007 naar € 16.275.000,-- in 2008 en naar € 6.944.000,-- in 2009. De prognose voor 2010 was een omzet van € 5.243.000,- en voor 2011 een omzet van € 5.578.000,--. Het bedrijfsresultaat voor belasting daalde eveneens van € 3.747.000,-- in 2007 naar-/- € 647.000,-- in 2008. Dit bleef in 2009 en in 2010 negatief: -/- € 305.000 resp. -/- € 119.000,—. Na reorganisatie werd voor 2011 een klein positief resultaat voor belasting verwacht van € 36.000,--.

Met deze cijfers is genoegzaam aangetoond dat in 2011 kostenbesparende maatregelen noodzakelijk waren en dat er reden was voor het ontslag medio 2011 van 10 werknemers, waaronder [eiser] . Daaraan kan niet afdoen dat [verweerster] in 2009 op de geconsolideerde balans nog een positief eigen vermogen had van € 3.123.00,--. Evenmin kan daaraan afdoen dat er kennelijk enig optimisme bij [verweerster] bestond eind 2010 in verband met leveringen aan Canada. Overigens heeft UWV WERKbedrijf daarvan kennis genomen middels het door [eiser] gevoerde verweer en, naar aangenomen mag worden, meegewogen bij de beslissing. Tot slot kan daaraan niet afdoen dat kennelijk vanaf eind 2011 uitzendkrachten zijn ingezet en dat vanaf medio 2012 is overgewerkt. Het gaat immers om de beoordeling op het moment van het ontslag.

- verval functie [eiser]

Vast staat dat de functie van [eiser] , functionaris distributie, uniek was.

Anders dan [eiser] kennelijk wil betogen, is daarom het afspiegelingsbeginsel niet van toepassing. [eiser] heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat hij op grond van zijn competenties niet ontslagen had mogen worden en heeft gewezen op de functies die hij eerder heeft vervuld. Ook heeft hij aangevoerd dat hij een langer dienstverband had dan de verkoper binnendienst. Deze argumenten spelen echter, gelet op de unieke functie van [eiser] , geen rol.

- de positie van [eiser] op de arbeidsmarkt

Niet betwist is door [verweerster] dat de positie van [eiser] op de arbeidsmarkt gezien zijn leeftijd ten tijde van het einde van het dienstverband niet rooskleurig was.

Deze omstandigheid acht het hof minder relevant in het licht van de eigen keuze van [eiser] om gebruik te maken van de TOP-regeling.

- inspanningen van [verweerster]

Niet betwist is dat [verweerster] geen moeite heeft gedaan om ander passend werk voor [eiser] te vinden en dat hem ook geen om- of bijscholing is aangeboden.

Ook deze omstandigheid acht het hof niet relevant in het licht van de eigen keuze van [eiser] om gebruik te maken van de TOP-regeling. Het had gelet daarop immers geen enkele zin om passende arbeid of scholing aan te bieden. De stelling dat in het verleden geen scholing of studie is aangeboden lijkt overigens in tegenspraak met hetgeen is vermeld in de reactie van Van de Heuvel op de conclusie van antwoord, punt 5 (gevoegd bij de brief aan de kantonrechter van 18 september 2012), waarin hij aangeeft dat hij in de avonduren diverse opleidingen heeft gevolgd om zijn werkzaamheden goed te kunnen vervullen.

- vrijstelling van werk

Niet betwist is dat van de 10 ontslagen werknemers er acht zijn vrijgesteld van werk met ingang van 10 januari 2011. Aan [eiser] is dit niet aangeboden.

- in 2009 toegekende ontslagvergoedingen

In mei 2009 zijn 19 werknemers bij [verweerster] ontslagen. Deze werknemers hebben een ontslagvergoeding ontvangen op basis van A (gewogen dienstjaren) x B (brutosalaris met vakantietoeslag) x C (correctiefactor ½). Hierop is de subsidiaire vordering van [eiser] ad € 153.702,36 gebaseerd. Bij de overgebleven werknemers werd volgens [eiser] de verwachting gewerkt5.dat zij bij een eventueel later ontslag een gelijke ontslagvergoeding tegemoet konden zien.

[verweerster] heeft gesteld dat de omstandigheden en de context in 2009 totaal verschilden van die in 2011.

Het hof is van oordeel dat [eiser] zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan beroepen op de regeling uit 2009. Hiermee zal dan ook bij de beoordeling van de gestelde kennelijk onredelijke opzegging geen rekening gehouden worden.

- ontslagvergoeding

Volgens [eiser] heeft in ieder geval de per 1 juli 2011 ontslagen hoofdboekhouder [betrokkene 2] een ontslagvergoeding ontvangen en wel ter grootte van een bruto-jaarsalaris. Dit is door [verweerster] niet betwist. [eiser] heeft geen ontslagvergoeding ontvangen.

- pensioenschade

De door [eiser] gevorderde pensioenschade is onderbouwd met de indicatieve berekening van de ING “opbouw inkomensvoorziening gouden handdruk”.

Volgens [verweerster] is er in het geheel geen pensioenschade.

Geheel onduidelijk naar het oordeel van het hof is wat de betekenis van de berekening van [eiser] is, mede afgezet tegen de TOP-regeling waarvan hij feitelijk gebruik maakt. De berekening van [eiser] die is opgenomen in 4.5.37 van de memorie van grieven en die kennelijk ziet op de pensioenuitkering na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is zonder nadere onderbouwing niet inzichtelijk.

Aangenomen mag wel worden dat [eiser] enige pensioenschade lijdt ten gevolge van de opzegging. Hij maakt gebruik van de TOP-regeling en zal daardoor na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd minder pensioen ontvangen. Dit is door [verweerster] niet betwist. [verweerster] heeft evenmin betwist dat [eiser] zonder einde van het dienstverband nog tot zijn 65ste jaar pensioen had kunnen opbouwen.

Het hof komt op grond van de, hiervoor omschreven en deels reeds gewogen, omstandigheden van het geval tot de conclusie dat, met name gelet op het zeer lange dienstverband van [eiser] bij [verweerster] , van haar meer had mogen worden verwacht dan het akkoord gaan met het opschuiven van de einddatum van de arbeidsovereenkomst met twee maanden. [verweerster] heeft daarnaast geen enkele voorziening getroffen, terwijl dit voor de andere werknemers in dezelfde ontslagronde wel het geval is geweest, te weten vrijstelling van werk voor acht werknemers gedurende bijna zes maanden en het toekennen van een ontslagvergoeding aan tenminste één werknemer, hoewel met betrekking tot dat laatste geen omstandigheden bij het hof bekend zijn. Derhalve zijn, mede in aanmerking genomen de voor [eiser] getroffen voorziening, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig in vergelijking met het belang van [verweerster] bij opzegging. Dit maakt dat het hof de opzegging als kennelijk onredelijk beoordeelt. De gevraagde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

Schadevergoeding

Aan [eiser] komt op grond van het hiervoor overwogene een schadevergoeding toe. Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing (vgl. HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BK4472 ( [A] / [B] ) in aansluiting op HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596 ( [C] / [D] ). Het hof stelt verder voorop dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade in beginsel moet begroten en wel op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.

Het hof acht gelet op het vorenstaande een schadevergoeding van € 10.000,— bruto op zijn plaats. Deze vergoeding acht het hof passend als genoegdoening gelet op de aard en de (matige) ernst van de tekortkoming van [verweerster] , te weten het onvoldoende treffen van een voorziening voor [eiser] in het kader van de opzegging als hiervoor in r.o. 7.4.3 weergegeven, en met name gelet op de zeer lange duur van het dienstverband, 45 jaar, en het goede functioneren van [eiser] .

De door [eiser] gevorderde volledige pensioenschade, zie ook hiervoor onder r.o. 7.4.2., is dus niet aan de orde. Evenmin is de subsidiair gevorderde schadevergoeding aan de orde. Afgezien van hetgeen daaromtrent in r.o. 7.4.2. is overwogen voldoet deze vordering niet aan de in 7.5. beschreven maatstaf.”

[eiser] heeft tijdig6.cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben laten toelichten en er is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen, waarvan het eerste uiteenvalt subonderdelen a t/m d. De subonderdelen voeren vier aspecten aan die het hof volgens de klachten ten onrechte niet of verkeerd of onvoldoende begrijpelijk heeft meegewogen bij de beoordeling of de opzegging van [eiser] kennelijk onredelijk is. Het tweede onderdeel bevat een alleen voortbouwende klacht.

Ik roep daarbij in herinnering de in de arresten [C] / [D]7.en [A] / [B]8.de lijnen zijn uitgezet voor de beoordeling van kennelijk onredelijk ontslag naar oud ontslagrecht9.. Deze arresten hebben wel de nodig stof doen opwaaien10., maar vormen de heersende leer op dit terrein.

Eerst dient aan de hand van de tezamen en in onderling verband en samenhang te beschouwen omstandigheden van het geval door de rechter te worden vastgesteld of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Alleen het niet treffen van een afvloeiingsregeling is daarvoor onvoldoende. Bij de door de rechter te onderzoeken omstandigheden van het geval is met name het gezichtspunt van belang of het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

Na vaststelling van een kennelijk onredelijk ontslag, komt de rechter toe aan begroting van de schade. Een kennelijk onredelijk ontslagvergoeding is anders van karakter dan een te geven ontbindingsgvergoeding volgens art. 7:685 (oud) BW. Schadebegroting in art. 7:681 (oud) BW gaat volgens de gewonde regels van boek 6 BW, waarbij de hoogte van de vergoeding samenhangt met de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever binnen de normen van goed werkgeverschap en de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer. De vergoeding van ar.t 7:681 BW dient er vooral voor de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (een pleister op de wonde) te geven en rechter heeft hier grote vrijheid op grond van alle omstandigheden de vergoedingshoogte te bepalen. Die vrijheid is wel in die zin begrensd, dat de rechter zich steeds nauwkeurig rekenschap moet geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen. Uit de verschafte motivering moet voldoende inzicht blijken in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Dat staat er overigens niet aan in de weg dat de rechter vrij is de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid te begroten volgens art. 6:97 BW. In dit stelsel is door Uw Raad een streep gezet door werken met standaardformules (XYZ als (afgeleid uit) de kantonrechtersformule (met kortingen)) als in verschillende vormen destijds toegepast door de hoven. Omdat dergelijke formules in de ban zijn gedaan, is de voorspelbaarheid van rechterlijke beslissingen op het terrein van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen afhankelijk van de evenbedoelde motivering, waar dan ook strenge eisen aan worden gesteld. Waar het op aankomt, is dat de rechter inzicht verschaft in de wijze waarop zijn maatwerkbeslissing tot stand komt.

Zowel bij de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, als bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen11.. Dit stelsel hoeft nu ook weer niet te betekenen dat op elke aangedragen slak zout moet worden gelegd, als maar uit de gehele motivering begrijpelijk is welke afwegingen zijn gemaakt door de rechter12..

Subonderdeel 1.a klaagt dat het hof in rov. 7.4.2 (onder het kopje ‘lidmaatschap van de ondernemingsraad’) blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de rol die schending van art. 7:670a BW (oud)13.speelt bij de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Volgens de klacht kan al het enkele feit dat een werkgever de ontslagbescherming voor (gewezen) OR-leden niet respecteert (door daarvoor geen toestemming van de kantonrechter te vragen), in zichzelf bijdragen aan het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijke opzegging.

De klacht voert verder aan dat (anders dan het hof heeft gemeend) niet vereist is dat de werknemer aantoont dat er een verband bestaat tussen de opzegging en zijn voormalig OR-lidmaatschap, te meer nu het bij art. 7:670a BW (oud) juist aan de werkgever is om het ontbreken van zulk verband in rechte aan te tonen.

Ik denk dat dit doel treft. De essentie van deze klachten is dat schending van art. 7:670a BW (oud) door geen toestemming van de kantonrechter te vragen voor het reorganisatie-ontslag ten onrechte an sich niet is meegewogen als relevante factor bij de beoordeling van de kennelijke onredelijkheid (wat weer door kan werken in de hoogte van de toegekende vergoeding), terwijl [eiser] dat wel als zodanige factor heeft opgevoerd. Weliswaar signaleert het hof dat [eiser] dit aspect aandraagt, maar bij de beoordeling heeft het hof volgens mij alleen oog voor de vraag of er een verband is aangetoond tussen het voormalige OR-lidmaatschap en het ontslag en dat is niet het te wegen punt hier. Dat dit een er met de haren bijgesleept argument is, zoals [verweerster] aanvoert14., is misschien wel invoelbaar, maar kan binnen het geschetste stelsel voor beoordeling van kennelijk onredelijk ontslag op grond van alle omstandigheden volgens mij niet worden afgedaan als door het hof in het aangevallen arrest. Ik voel wel mee dat moet worden gezien dat het gebruik kunnen maken door [eiser] van de TOP vroegpensioenregeling mogelijk als relatief gunstig moet worden gekwalificeerd, zoals in de inleiding van de s.t. zijdens [verweerster] wordt aangevoerd en dat in dat licht beschouwd de overigens uitvoerige motivering van het hof over de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en de daaraan gekoppelde toegekende vergoeding voldoende inzicht geeft in de afwegingen die door de rechter zijn gemaakt, maar dat laat onverlet dat het element van verzuim van toestemming vragen voor ontslag van ex OR-lid [eiser] daarin niet (voldoende kenbaar) als factor als zodanig is meegewogen.

Dat hier zou moeten worden onderscheiden tussen ontslagverboden “tijdens” (zoals ziekte) en die “wegens” (zoals OR-lidmaatschap), zoals [verweerster] bij s.t. onder 6 en bij dupliek in cassatie onder 2 aanvoert, zie ik niet (maar dat lijkt mij nog niet in hoogste instantie uitgemaakt en is dus een twijfelpunt). Het is niet zo dat bij gebreke van tijdig inroepen van de vernietigbaarheid van het ontslag op grond van art. 7:670a BW (oud) schending van die bepaling niet meer kan meewegen bij de toets van kennelijk onredelijk ontslag15.; het is volgens mij een element van alle omstandigheden, die moeten worden meegewogen, ook al is de ratio van het hier relevante ontslagverbod het vaststellen of er een verband bestaat tussen OR-lidmaatschap en ontslag (dat in deze zaak evident niet aan de orde lijkt, nu het ontslag is gegeven op grond van pure bedrijfseconomische redenen).

Onder het nieuwe arbeidsrecht is de systematiek van het hele ontslagrecht ingrijpend gewijzigd. Een vergoeding (of vernietigbaarheid) lijkt in het geval een opzegverbod is geschonden zelfs de norm, als ik het nieuwe art. 7:681 BW goed versta. Het opzegverbod voor OR-leden is nu opgenomen in art. 7:670 lid 10 BW. Het opzegverbod is ook van karakter veranderd, want de route voor de werkgever om via een afzonderlijk verzoek daartoe toestemming te verkrijgen bij de kantonrechter, is vervallen. De ‘gewone’ ontslagvergoeding is in verregaande mate gestandaardiseerd in de vorm van een transitievergoeding en is bedoeld om ook een vergoeding voor onredelijke gevolgen voor de werknemer te omvatten. De vordering tot schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijke opzegging is vervallen. Wel is voor een beperkt aantal situaties in diverse bepalingen de mogelijkheid voor de werknemer opgenomen om de kantonrechter te verzoeken de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen of een billijke vergoeding toe te kennen. Eén van die mogelijkheden is dat de werkgever heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod uit art. 7:670 BW of een vergelijkbaar opzegverbod.

Tegen de hiervoor bepleite lijn dat onderdeel 1.a slaagt is misschien nog in te brengen dat het meewegen van het negeren van het ontslagverbod an sich (even daargelaten of de OR niet al langer dan twee jaar geleden was verdwenen, zoals [verweerster] aanvoert, [eiser] anders ziet en het hof in het midden laat) bij grieven mogelijk niet duidelijk genoeg in stelling is gebracht: grief 5 luidde in nogal brede termen zo:

“4.5 Grief 5: ten onrechte wijst de kantonrechter in punt 4.7 van het vonnis van 14 november 2011 de vorderingen van [eiser] af.”

In de toelichting daarop werden uitgebreid de omstandigheden besproken die daarvoor volgens [eiser] relevant zijn en bij het noemen van art. 7:670a BW (oud) is niet specifiek aangevoerd dat de enkele schending van dat artikel als omstandigheid op zich bij de kennelijke onredelijkheids-toets moet meewegen16.. Ik kan me nog wel voorstellen dat het hof daar geen stelling over de zelfstandige rol van schending van art. 7:670a BW in heeft gelezen. Daar staat echter tegenover dat dit in de inleidende dagvaarding, onder 9, wel expliciet is gedaan17.. Ook heeft de kantonrechter dit punt ter comparitie aan de orde gesteld (waarbij het een beetje in het midden lijkt te zijn blijven hangen (en de kantonrechter vervolgens een hele andere route koos van beëindiging met wederzijds goedvinden)). Het hof had dit dan ten minste op grond van de devolutieve werking van het appel kenbaar mee moeten wegen en dat lees ik als gezegd niet in het arrest.

Een mogelijke tweede tegenwerping tegen de hiervoor bepleite lijn is nog dat uit de verwijzing in rov. 7.4.3 naar ‘de, hiervoor omschreven en deels reeds gewogen, omstandigheden van het geval’ volgt dat schending van art. 7:670a BW (oud) wel (voldoende kenbaar als vereist) is meegewogen. Dat zou dan moeten zijn langs de (naar mijn inzicht niet voldoende expliciet gemaakte) lijn dat het hof de schending van het opzegverbod wel als relevante omstandigheid heeft gezien, maar vervolgens de inhoudelijke toetsing uit dat artikel (is er een verband tussen het voormalige OR-lidmaatschap en het ontslag) als het ware zelf heeft uitgevoerd (met de ‘gewone’ bewijslastverdeling) met als resultaat dat niet is gebleken dat er een dergelijk verband bestaat, waaraan dan de conclusie is verbonden dat het gewicht dat de schending van het opzegverbod in de schaal zou kunnen leggen weer is opgeheven, of iets dergelijks. Dit is meen ik te geconstrueerd en had nader inzichtelijk moeten worden gemaakt gelet op het stelsel uit [C] / [D] en [A] / [B] . Het gaat mij te ver om in te lezen dat het hof hier kennelijk heeft geredeneerd dat het ontslag is verleend op grond van bedrijfseconomische redenen (de kosten moesten omlaag door teruglopende opdrachten ten gevolge van de kredietcrisis) en dat dat op geen enkele manier verband houdt met het OR-lidmaatschap van [eiser] , waarover in de procedure ook niets is gezegd door [eiser] . Dan heb je als tweede schakel nodig dat in rov. 7.4.3 wordt aangegeven dat op grond van alle in rov. 7.4.2 omschreven en daar deels gewogen omstandigheden wordt gekomen tot kennelijk onredelijk ontslag en dat in rov. 7.5 op grond van het ‘vorenoverwogene’ wordt gekomen tot een schadevergoeding van € 10.000,- met alsdan als sluitstuk: daar zit ook het negeren van het ontslagverbod in meegenomen. Dit is te gekunsteld in het licht van rov. 7.5.1 waaruit volgens mij blijkt dat deze omstandigheid juist niet is meegewogen. Dat focust immers duidelijk (‘gelet op’) de (matige) ernst van de constituerende tekortkoming in de vorm van het onvoldoende treffen van een voorziening ‘met name’ gelet op de lange duur van het dienstverband en het goede functioneren van [eiser] .

Het is maar hoe welwillend men wil lezen. Dit is mogelijk een twijfelpunt, maar gelet op de strenge leer van Uw Raad over de motivering van kennelijk onredelijk ontslagoordelen, is die twijfel bij mij niet groot. Meest voor de hand liggende lezing is dat het hof het geen toestemming vragen aan de kantonrechter niet relevant acht voor de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Dat (hoeft niet, maar) kan uiteindelijk invloed hebben (gehad) op de hoogte van de toegekende vergoeding, hetgeen na verwijzing zal moeten worden uitgemaakt (althans zal dan eerst moeten worden onderzocht door de feitenrechter of [eiser] überhaupt wel een beroep op het ontslagverbod toekwam, gelet op het tijdstip van expireren van de OR).

Zie ik dit allemaal niet goed en zou wel van een zo-even verworpen welwillende (in)lezing moeten worden uitgegaan, dan zou onderdeel 1.a stranden op een onjuiste lezing van het arrest. Dan zou immers in dat oordeel niet te lezen zijn dat schending van art. 7:670a BW (oud) alleen kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag als er sprake is van een verband tussen het lidmaatschap en het ontslag, maar alleen dat in de omstandigheden van dit geval de schending het geen toestemming vragen aan de kantonrechter geen gewicht in de schaal legt. Ook kan op het in 2.4 aangegeven twijfelpunt anders moeten worden beslist.

Voor zover subonderdeel 1.a nog bedoelt te klagen dat het hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd over het eventuele verband tussen het OR-lidmaatschap en het ontslag, meen ik overigens dat de klacht niet opgaat. Het is juist dat bij de toetsing binnen het kader van art. 7:670a BW (oud) die bewijslast bij de werkgever ligt, maar bij art. 7:681 BW (oud) is de ‘gewone’ bewijslastverdeling de norm en het hof heeft de vraag over het al dan niet bestaan van een verband tussen het voormalig lidmaatschap en het ontslag volgens mij nu juist bezien los van de toets van art. 7:670a BW (oud).

Onderdeel 1.b klaagt dat het hof in rov. 7.4.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door te overwegen dat het gevoerde bedrijfseconomische beleid binnen [verweerster] niet ter beoordeling van het hof staat. Het hof heeft daarmee miskend dat door de rechter, zij het met terughoudendheid, wel degelijk kan worden onderzocht of de werkgever in redelijkheid tot het door hem gevoerde bedrijfseconomische beleid heeft kunnen komen, aldus de klacht.

Deze klacht lijkt mij te stoelen op een onjuiste, want geïsoleerde, lezing van de gewraakte zin uit rov. 7.4.2 over het niet ter beoordeling staan van het gevoerde bedrijfseconomische beleid binnen [verweerster] . Het hof heeft hier niet bedoeld dat de rechter op geen enkele wijze naar het gevoerde beleid mag kijken, maar aangegeven dat hij dit alleen marginaal en niet “vol” dient te toetsen. Uit de uitgevoerde toets in rov. 7.4.2 onder het kopje ‘bedrijfseconomische redenen’ volgend op de hier in cassatie aangevallen zin blijkt ook duidelijk dat het hof dit beleid materieel onder de loep neemt en (marginaal) weegt. Het hof geeft aan dat uit onbestreden aan UWV WERKbedrijf overgelegde omzet- en resultaatcijfers ‘genoegzaam is aangetoond dat in 2011 kostenbesparende maatregelen noodzakelijk waren en dat er reden was voor het ontslag medio 2011 van 10 werknemers, waaronder [eiser] .’ Daartegen aangevoerde tegenargumenten weegt het hof in dit verband als te licht. Terecht voert [verweerster] bij dupliek in cassatie onder 3 aan dat indien het hof inderdaad zou hebben gemeend dat hij helemaal niet zou mogen toetsen, alles wat volgt op de aangevallen zin in onder dit kopje in rov. 7.4.2 evengoed ongeschreven had kunnen blijven.

Onderdeel 1.c formuleert eerst een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.4.2 onder het kopje ‘de positie van [eiser] op de arbeidsmarkt’. Als dat oordeel (ongunstige positie vanwege leeftijd is minder relevant in het licht van de eigen keuze van [eiser] voor vroegpensioen) zo moet worden begrepen dat dat geldt ongeacht de reden waarom wordt gekozen voor vroegpensioen, is dat volgens [eiser] rechtens onjuist. Immers, wanneer de reden voor die keuze juist die slechte arbeidsmarktpositie is (terwijl eigenlijk de voorkeur wordt gegeven aan doorwerken), kan die slechte arbeidsmarktpositie bijdragen aan het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.

Ik zie die klacht niet opgaan. Van een algemeen oordeel als door de rechtsklacht verondersteld is geen sprake. Het hof heeft niet miskend dat door [eiser] is aangevoerd dat hij zonder de ontslagaanzegging niet voor vroegpensioen zou hebben gekozen, dus dat het een keuze tegen wil en dank is, zo men wil, maar waardoor het wel een eigen keuze blijft uiteindelijk (ter voorkoming van erger met een lagere WW-uitkering onder meer). Het betreft een feitelijk oordeel toegespitst op het specifieke geval van [eiser] en dat is aan het hof voorbehouden als feitenrechter. Dat kon het hof feitelijk zo wegen als gedaan en is in cassatie niet op juistheid te toetsen.

De motiveringsklacht van onderdeel 1.c is dat dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. [eiser] heeft nu juist gesteld dat hij noodgedwongen van die regeling gebruik heeft gemaakt vanwege zijn slechte kansen op de arbeidsmarkt, terwijl het eigenlijk zijn bedoeling was om te blijven werken tot zijn 65e, zo luidt de klacht.

Ik acht dit cassatie-technisch niet onbegrijpelijk. Het hof heeft kennelijk gemeend dat nu de TOP-regeling de financiële gevolgen van het ontslag verzacht18., de omstandigheid dat [eiser] geen goede kansen meer zou hebben op de arbeidsmarkt niet zo zeer onbelangrijk is, maar hier minder zwaar weegt, dan wanneer iemand niet van zo’n regeling gebruik zou hebben kunnen maken. Dat is een begrijpelijke motivering.

Onderdeel 1.d ligt in het verlengde van onderdeel 1.c en klaagt over het oordeel van het hof in rov. 7.4.2 onder het kopje ‘inspanningen van [verweerster]’ over hulp bij het vinden van ander werk en scholing. Het hof beoordeelde het niet zoeken van ander passend werk en het niet aanbieden van om- of bijscholing als niet relevant in het licht van de eigen keuze van [eiser] om gebruik te maken van de TOP-vroegpensioenregeling. Dat zou volgens het hof toch geen zin hebben gehad. [eiser] klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat hij noodgedwongen heeft moeten kiezen voor de TOP-vroegpensioenregeling gezien zijn slechte positie op de arbeidsmarkt.

De rechtsklacht hiertegen is parallel aan die uit onderdeel 1.c en faalt op overeenkomstige gronden als aangegeven bij de rechtsklacht van onderdeel 1.c. In het arrest valt geen algemeen oordeel te lezen zoals de klacht veronderstelt dat bij keuze voor vroegpensioen, ongeacht de redenen daarvoor, het niet behulpzaam zijn bij het vinden van vervangend werk en het geen scholing aanbieden geen factoren kunnen zijn voor kennelijk onredelijk ontslag. Het hof heeft een toegespitst feitelijk oordeel gegeven in de concrete omstandigheden van dit geval en dat volgens mij zo kunnen doen.

Vast staat dat [eiser] in het kader van het ontslag gebruik ging maken van de vroegpensioenregeling. Partijen hebben immers in verband daarmee een aangepaste ontslagdatum afgesproken. [eiser] ging de arbeidsmarkt dus verlaten, zij het naar zijn zeggen tegen zijn wil. Zoeken naar vervangend werk en scholing aanbieden lijkt in die situatie niet aanstonds zinvol; daar bestaat dan geen belang bij voor [eiser] , zo heeft het hof kennelijk gemeend. Ik acht dat niet onbegrijpelijk in dit geval. Het is ook niet onbegrijpelijk dat het hof het feit dat al eerder, ten tijde van een periode van deeltijd-WW, wel aan anderen maar niet aan [eiser] scholing is aangeboden, niet (althans niet expliciet) meeweegt. Die keuze stond immers los van de huidige ontslagkwestie. De klacht faalt.

Onderdeel 2 bevat de voortbouwende klacht dat het (deels) slagen van onderdeel 1 meebrengt dat het oordeel in rov. 7.5.1 over de hoogte van de schadevergoeding ook niet in stand kan blijven. Nu onderdeel 1.a volgens mij opgaat, geldt dat in zoverre ook voor onderdeel 2.