2.8 (Burger)pseudokoop en -dienstverlening

In het algemeen zal de bevoegdheid tot (burger)pseudokoop en -dienstverlening worden toegepast ter verkrijging van het bewijs van het aanwezig hebben en/of het afleveren van verboden voorwerpen. Deze bevoegdheid kan ook worden toegepast met het oog op het in stand houden van de cover van de burger (de zogenaamde vertrouwensaankoop). Daarnaast kan er ook sprake zijn van een zogenaamde vooraankoop. Van dit laatste is sprake in het geval goederen worden afgenomen met de bedoeling om vast te stellen of de goederen een ongeoorloofd karakter hebben, dan wel om vast te stellen dat er een strafbaar feit is gepleegd met deze goederen. Tot slot bestaat ook de mogelijkheid dat de burger een ‘monster’ koopt van een af te nemen partij goederen teneinde de kwaliteit te kunnen testen (de zogenaamde monsteraankoop).

Met het ‘afnemen van goederen’, zoals opgenomen in de wettekst van de artikelen (artt. 126i/126q en 126ij/126z Sv), wordt niet alleen bedoeld het kopen van goederen, maar iedere vorm van een door de pseudo-koper gerealiseerde feitelijke overdracht van goederen. Uit de wetsgeschiedenis is niet gebleken dat bepaalde soorten goederen niet voor een pseudo-koop in aanmerking komen. Toch kan de afname van bepaalde goederen, zoals menselijke organen, worden aangemerkt als politiek gevoelig of ethisch onaanvaardbaar. Of de officier van justitie kan toestaan dat zulke goederen worden afgenomen, is mede afhankelijk van de proportionaliteit ten opzichte van het opsporingsbelang.

De bevoegdheid om gegevens (die zijn opgeslagen, worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk) af te nemen, geeft de mogelijkheid om via het internet gegevens (zoals foto’s of videobeelden) van een verdachte af te nemen (door de tussenkomst van een burger).

Onder (burger)pseudo-koop moet ook de situatie worden verstaan waarin de opsporingsambtenaar cq. burger voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, met de bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot aflevering overgaat.

Een opsporingsambtenaar die uitvoering geeft aan een bevel politiële pseudo-koop of -dienstverlening mag er op vertrouwen dat hij niet vervolgd zal worden voor strafbare feiten die hij in het kader van de uitvoering van het bevel heeft begaan. De opsporingsambtenaar handelt namelijk in opdracht van de officier van justitie. De opsporingsambtenaar die op een correcte wijze uitvoering geeft aan een bevel pseudo-koop of -dienstverlening kan daarom een beroep doen op de strafuitsluitingsgrond van art. 43 Sr. Een opsporingsambtenaar kan bij de uitvoering van een bevel echter in een situatie belanden waarin hij onverwachts betrokken raakt bij strafbare feiten waar het bevel niet in voorziet. Aangezien het plegen van deze strafbare feiten achteraf niet door een bevel kan worden gedekt, zal gekeken moeten worden of het bevel mondeling kan worden gewijzigd. Indien dit niet mogelijk is, zal de officier van justitie achteraf moeten beoordelen of de politiële pseudo-koper of dienstverlener heeft gehandeld binnen de kaders van het bevel. Oordeelt de officier van justitie achteraf dat het verrichten van de strafbare handelingen aanvaardbaar of onontkoombaar was in het licht van de uit te voeren pseudo-activiteit, dan kan hij besluiten niet tot vervolging over te gaan. Het voorgaande geldt ook voor de burger die uitvoering geeft aan een schriftelijke overeenkomst burgerpseudo-koop en -dienstverlening.

Burgerpseudokoop en -dienstverlening (artt. 126ij/126z Sv) is slechts toegestaan indien een bevel politiële pseudokoop en -dienstverlening (artt. 126i en 126q Sv) in redelijkheid niet kan worden gegeven (subsidiariteiteis). De officier van justitie kan tot het oordeel komen dat een bevel politiële pseudokoop of -dienstverlening in redelijkheid niet kan worden gegeven in het geval de in te zetten pseudokoper of -dienstverlener een zeer specifieke deskundigheid of positie nodig heeft om geloofwaardig te kunnen opereren in het criminele milieu, terwijl de politie niet beschikt over een opsporingsambtenaar met een dergelijke deskundigheid of positie.

Van burgerpseudokoop of -dienstverlening kan uitsluitend sprake zijn in het geval de koop of de dienstverlening door een burger heeft plaatsgevonden op initiatief en onder regie van politie en justitie. Indien de burger zelf het initiatief heeft genomen om van/aan een verdachte een goed te kopen of dienst te verlenen en dit niet onder regie van politie en justitie heeft plaatsgevonden, dan heeft dit handelen niet plaatsgehad onder gezag van politie en justitie. De burger is dan ook zelf verantwoordelijk voor eventuele strafbare feiten die dergelijk handelen heeft opgeleverd. In beginsel kan de op deze wijze verkregen informatie wel worden gebruikt in een strafzaak. Als uitgangspunt geldt hierbij dat politie en justitie geen sturende betrokkenheid bij deze handelingen heeft gehad.

Indien er twijfel bestaat of de in een bepaald onderzoek voorgenomen of aangevangen politiële – of burgerpseudo-koop of -dienstverlening in de richting van politiële- of burgerinfiltratie gaat, moet voor wat betreft het toetsingstraject worden gekozen voor het infiltratieregime. Dit heeft met name als consequentie dat in de goedkeuringsprocedure, via de CTC, het College moet worden betrokken.

De officier van justitie zal, in overleg met het rechercheteam, moeten beoordelen of de unit WOD wordt belast met de uitvoering van een bevel politiële pseudo-koop en -dienstverlening. De inzet van de unit WOD zal in ieder geval geboden zijn wanneer het er naar uitziet dat de pseudo-koop of -dienstverlening na verloop van tijd zal overgaan in een infiltratie-actie (zie de Regeling infiltratieteams, Stcrt. 2000, nr. 7).

De opsporingsambtenaar die is belast met de uitvoering van een bevel politiële pseudo-koop en -dienstverlening zal de door hem uitgevoerde opsporingsactiviteiten en de door hem geconstateerde bevindingen moeten vastleggen in een verslag of journaal. Dit is een intern werkdocument van de politie dat niet bij de processtukken hoeft te worden gevoegd. De opsporingsambtenaar zal daarnaast een proces-verbaal moeten opmaken waarin de voor de zaak relevante gegevens (zowel in ontlastende als belastende zin) staan gerelateerd. Dit proces-verbaal moet wel bij de processtukken worden gevoegd.

Omdat de inzet van een burgerpseudokoper of -dienstverlener risico’s met zich mee kan brengen in verband met de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing zal bijzondere aandacht besteed moeten worden aan de betrouwbaarheid en de stuurbaarheid van de in te zetten burger. De burger zal dan ook altijd begeleid moeten worden door een opsporingsambtenaar. In beginsel zal de begeleiding van de burger moeten geschieden door een opgeleide functionaris van de unit WOD. De officier van justitie kan anders beslissen.

De opsporingsambtenaar die is belast met de begeleiding van de burger die bijstand verleent aan de opsporing zal in een journaal gedetailleerd verslag moeten doen van de contacten die hij heeft gehad met de burger en de door de burger gedane waarnemingen. Een journaal is een intern werkdocument van de politie dat niet bij de processtukken hoeft te worden gevoegd. De opsporingsambtenaar zal daarnaast een proces-verbaal moeten opmaken waarin de voor de zaak relevante gegevens (zowel in ontlastende als belastende zin) staan gerelateerd. Dit proces-verbaal moet wel bij de processtukken worden gevoegd.

‘Pseudo-verkoop’ is niet in de wet geregeld. De wetgever heeft bij het tot stand komen van de Wet BOB niet de bedoeling gehad om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers behoeven een specifieke regeling. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn, hetgeen blijkt uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II, 1996–97, 25 403, p. 9). Uit diezelfde Memorie (p. 34) blijkt ook dat de wettekst geen bevoegdheid omvat tot pseudo-verkoop, omdat daarbij veelal niet of slechts moeizaam zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium (instigatieverbod). Deze redenering doet vooral opgeld wanneer er sprake zou zijn van de verkoop aan de verdachte van goederen of voorwerpen waarvan het voorhanden hebben of het verhandelen bij wet verboden is (hierna voor het gemak te noemen: illegale goederen). Pseudoverkoop van dergelijke illegale goederen is niet toegestaan. Het kan echter voorkomen dat de verkoper van op zichzelf legale goederen, gelet op de aard van de bestelling of de persoon van de koper, vermoedt dat de koper, na levering, de goederen illegaal zal verwerken of daaraan anderszins een illegale bestemming zal geven. De samenwerking tussen het openbaar ministerie en een dergelijke verkoper is toegestaan, mits die samenwerking wordt geformaliseerd volgens de eisen van art. 126ij Sv respectievelijk art. 126z Sv (burgerpseudodienstverlening). Weliswaar worden hier strikt genomen geen diensten verleend (zie art. 126ij onder c Sv) maar goederen verkocht, doch naar aard en strekking is de burgerpseudoverkoop een figuur die met burgerpseudodienstverlening de grootste verwantschap vertoont. Om die reden wordt voor deze gevallen een burgerpseudodienstverleningsovereenkomst zoals bedoeld in de artt. 126ij en 126z Sv voorgeschreven.