1.3.4.2 Tweede niveau: een afwijkend speelveld voor de beginselen van behoorlijke wetgeving

In het kader van deze studie gaat de aandacht primair uit naar de betekenis van de rechtsbeginselen als algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarnaast is er de toetsing van de wetgeving zelf aan rechtsbeginselen. Op sommige punten is de verwantschap met de beginselen van behoorlijke wetgeving zo groot dat een vergelijking met deze rechtspraak gerechtvaardigd is. Deze vergelijking zal in hoofdstuk twee en drie aan de orde komen. Daartoe is het nodig thans enigszins een beeld te schetsen van het kader waarbinnen de beginselen van behoorlijke wetgeving gelden. In het vervolg zal ik daartoe in hoofdlijnen het afwijkende speelveld van deze beginselen aangeven.

In HR 14 april 1989, nr. 13822, NJ 1989, 469, het Harmonisatiewetarrest, heeft de Hoge Raad de betekenis van rechtsbeginselen voor de rechtspraak expliciet onder woorden gebracht. Met. betrekking tot wetgeving gaf hij aan dat de rechter andere wettelijke voorschriften dan die van de wet in formele zin aan (rechts)beginselen mag toetsen.1 De Hoge Raad maakt dus een onderscheid tussen formele wetten en andere algemeen verbindende voorschriften. Dit doet hij omdat art. 120 Gw bepaalt dat de rechter niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen mag treden. Het houdt volgens de Hoge Raad in dat ‘moet worden geoordeeld dat de rechter de hem gestelde grenzen zou overschrijden door te oordelen dat art. 120 Gw zich niet (ook) tegen toetsing van de wet aan fundamentele rechtsbeginselen verzet’. Er is dus sprake van een grondwettelijk toetsingsverbod van formele wetten.2

Er geldt wel een uitzondering op dit verbod. In art. 94 Gw is vastgelegd dat wettelijke voorschriften geen toepassing vinden indien deze toepassing niet verenigbaar is met verdragsbepalingen. Dit geldt zowel voor formele wetten als voor andere algemeen verbindende voorschriften.3 Indien er in verdragen rechtsbeginselen zijn neergelegd, kan de rechter de bepalingen van formele wetten aan deze rechtsbeginselen toetsen. In dit verband is het in art. 26 IVBPR gepositiveerde gelijkheidsbeginsel uiteraard van belang.4 Het stelt de rechter in staat de wetten in formele zin zelf aan het gelijkheidsbeginsel te toetsen. Het eerste fiscale arrest waarin de Hoge Raad hiertoe overging is HR 8 juli 1988, nr. 24964, BNB 1988/302, het zgn. studeerkamerarrest. De rechter toetst in dergelijke gevallen of de wettelijke bepalingen een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van gelijke gevallen inhouden.5

Anders is het gesteld met het vertrouwensbeginsel. Daarbij is van belang twee typen van vertrouwensbeginsel te onderscheiden. Het eerste is het vertrouwensbeginsel dat de eis van consistentie stelt. Het gaat om het formele gelijkheidsbeginsel, de gelijkheid voor de wet. Dit beginsel is, zoals in 1.2.2 aangegeven, ook in art. 26 IVBPR gepositiveerd. Het vertrouwensbeginsel is dus bij dit type als een species van het genus gelijkheidsbeginsel aan te merken. Het tweede type, in voorkomende gevallen het vertrouwensbeginsel (II) te noemen6, valt niet binnen de reikwijdte van art. 26 IVBPR. Dit beginsel zegt dat de overheid bij wijziging van zijn standpunt, c.q. wet- of regelgeving, rekening moet houden met de belangen van de rechtssubjecten. Dit beginsel dat in de sfeer van de wetgeving ook wel het rechtszekerheidsbeginsel wordt genoemd, is niet in een verdragsrechtelijke bepaling neergelegd. Het gevolg hiervan is dat de rechter tegen het toetsingsverbod van art. 120 Gw oploopt. Een voorbeeld hiervan is HR 21 maart 1990, nr. 26283, BNB 1990/179. Bij een intrekkingswet was voor de belastingplichtige nogal onverwachts een vrijstelling in de motorrijtuigenbelasting komen te vervallen. De belastingplichtige voerde onder meer aan dat dit in strijd kwam met de beginselen van behoorlijke wetgeving. In het spoor van het Harmonisatiewetarrest overwoog de Hoge Raad dat de beginselen waarop de belastingplichtige zich beriep geen uitdrukking hebben gevonden in enig een ieder verbindende verdragsbepaling, zodat het de rechter niet vrijstaat de wet in formele zin aan die beginselen te toetsen.

De grondwettelijke bepaling van art. 120 Gw houdt een beperking in van de mogelijkheid van de rechter om formele wetgeving aan fundamentele rechtsbeginselen, zoals het vertrouwensbeginsel (II), te toetsen. Aldus ook de zienswijze van de Hoge Raad in het Harmonisatiewetarrest. Hirsch Ballin heeft erop gewezen dat de Hoge Raad in het arrest duidelijk maakt dat hij het toetsingsverbod ziet als een afwijking van de rechterlijke taak zoals deze zich in de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft ontwikkeld.7 Op grond van mijn uitgangspunt dat het recht een geheel van rechtsregels én rechtsbeginselen is, hoort deze beperking niet in de Grondwet thuis. De rechter behoort steeds, ook als het om formele wetgeving gaat, het ‘rechts’-karakter van daden van de overheid te kunnen toetsen.8 Er zal echter een grondwetswijziging voor nodig zijn om het toetsingsverbod weg te nemen. Zolang het artikel in de Grondwet staat, is het oordeel over de vraag of de wetgever zich aan de Grondwet heeft gehouden een privilege van de wetgever zelf.9

Voor andere dan formele wetten geldt het toetsingsverbod van art. 120 Gw niet. In HR 16 mei 1986, nr. 12818, NJ 1987, 251, het zgn. Landbouwvliegers-arrest toetste de Hoge Raad voor het eerst een ministeriële verordening aan het willekeurbeginsel.10 In een arrest van de belastingkamer, HR 1 december 1993, nr. 243, BNB 1994/64, formuleert de Hoge Raad zijn standpunt in principiële bewoordingen. Hij verwijst daarbij op impliciete wijze naar het toetsingsverbod van art. 120 Gw voor de formele wetten. De Hoge Raad overweegt dat ‘moet worden vooropgesteld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een, niet door de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift ... onverbindend kan achten op de grond dat sprake is van schending van algemene rechtsbeginselen ...’. Hiertoe behoren zowel de vertrouwensbeginselen (1) en (II) als het gelijkheidsbeginsel. Bovendien kunnen andere algemeen verbindende voorschriften dan formele wetten ook getoetst worden aan de Grondwet zelf. Aldus is er voor toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, naast art. 26 IVBPR, ook nog een grondwettelijke basis in artikel 1 Gw.11

De conclusie is dat de rechter aanvaardt dat ook wetgeving kan worden getoetst aan rechtsbeginselen, zij het dat er een grondwettelijke uitzondering is voor de wetgeving in formele zin. Dit maakt het mogelijk de toetsing tevens te zien als een afweging van rechtsbeginselen zoals ik in het begin van dit deel (1.3.2) heb uiteengezet.

In mijn beschrijving van het onderzoeksmodel in 1.3.3 heb ik al aangegeven dat voor de toepassing van het rechtstheoretische model het onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels niet op een principieel onderscheid steunt. Om deze reden heb ik er voor gekozen om de beschrijving van de voorrangsregels op het gebied van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan te vullen met een vergelijking met de ontwikkelingen op het vlak van de algemeen verbindende voorschriften. In zoverre kan in navolging van Van der Vlies worden gezegd dat er met betrekking tot beide soorten regels, algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, er uiteindelijk sprake is van dezelfde beginselen van behoorlijke regelgeving.12 Op dit niveau is er met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel sprake van een bijzonderheid. Hieraan wordt in de volgende paragraaf aandacht besteed.