Rb. Den Haag, 08-03-2022, nr. C/09/622779 / KG ZA 21-1247

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;

- de brief van de Staat van 4 februari 2022, met producties.

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;

- de door KWS overgelegde productie;

- de op 8 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Dostal en KWS pleitnotities zijn overgelegd.

Ter zitting is vonnis bepaald op 1 maart 2022. Vonnis is vervolgens nader bepaald op vandaag.

KWS heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Dostal en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben Dostal en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. KWS is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Dostal vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat te gebieden de beslissing zoals op 6 december 2021 geuit in te trekken en:

primair:

­ voor zover hij het werk nog wenst uit te laten voeren, het werk te gunnen aan Dostal;

subsidiair:

voordat een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen de inschrijving van KWS opnieuw te laten toetsen door een door de voorzieningenrechter te benoemen deskundige, een en ander met inachtneming van dit vonnis;

met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.

Daartoe voert Dostal – samengevat, nu nog – het volgende aan. De inschrijving van KWS is ongeldig omdat KonwéStone een secundaire grondstof betreft. Gebruik van een secundaire grondstof is niet toegestaan op basis van het bestek, de NvI en de toepasselijke productbladen van www.moederbestek.nl. Het gebruik van een secundaire grondstof is bovendien met de door de Staat gekozen MKI-methode niet mogelijk, omdat dit leidt tot een aanzienlijk voordeel in Fase A van de MKI-systematiek, maar tot nadeel in fase D. Dat nadeel doet zich echter voor KWS niet voor, omdat de MKI-waarde in fase D in deze aanbesteding vaststaat. Het soort grondstof waarmee Dostal heeft ingeschreven – en die wel toegestaan was – heeft nadeel in fase A, maar een voordeel in fase D. Hieruit blijkt dat inschrijven met een secundaire grondstof strijdig is met de systematiek van deze aanbesteding en ook daarom een ongeldige inschrijving oplevert. Hierdoor wordt bovendien ook het level playing field verstoord. De uitkomst van de MKI-berekening is immers niet meer eerlijk, omdat in fase A wel de voordelen worden beloond van het gebruik van KonwéStone, maar in fase D niet de nadelen worden meegenomen

De Staat en KWS voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

KWS vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van Dostal niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen en de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan KWS, voor zover de Staat de opdracht nog wil gunnen en Dostal, voor zover nodig, te gebieden te gehengen en gedogen dat de opdracht aan KWS wordt gegund.

Verkort weergegeven stelt KWS daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Dostal, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen, en toewijzing van haar vorderingen.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Dostal en de Staat met betrekking tot de vorderingen van KWS hierna worden besproken.

Ter zitting heeft Dostal uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat haar enige bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing nu nog zijn hetgeen hiervoor onder 4.2 is weergegeven. De overige bezwaren in de dagvaarding – die is uitgebracht toen Dostal er nog niet mee bekend was dat KWS voor asfaltmengsels SMA-NL en AC Surf met KonwéStone heeft ingeschreven – worden niet gehandhaafd en kunnen dus onbesproken blijven. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat Dostal ter zitting ook nog heeft betoogd dat de in de aanbesteding geëiste penetratie-index voor bitumen van 70/100 door KWS niet meer gehaald kan worden en dat ook dat reden is om de inschrijving van KWS ongeldig te verklaren. Deze stelling heeft Dostal uiteindelijk niet gehandhaafd. Voor zover dat anders zou zijn, kan deze stelling niet tot toewijzing van het gevorderde leiden, reeds omdat deze door Dostal onvoldoende is onderbouwd.

KonwéStone is een door KWS ontwikkeld asfaltmengsel. Tussen partijen is niet in geschil dat dit wordt geproduceerd door bestaand asfalt (ook wel: asfaltgranulaat, dit is een mengelmoes van steenslag (de steentjes die met het blote oog zichtbaar zijn in het asfalt), zand, vulstof en bitumen) door middel van een speciale machine te trommelen. Hierdoor worden de verschillende elementen van asfaltgranulaat gescheiden en herwonnen. Op deze manier wint KWS de oorspronkelijk in het bestaande asfalt toegepaste steenslag voor 99% terug en hoeft zij ten behoeve van haar asfaltmengsel geen steen meer te winnen uit een groeve. Hierdoor kan CO2 uitstoot worden bespaard die wordt veroorzaakt bij het winnen van steen uit een groeve en het transport daarvan naar de asfaltcentrale. Dit verlaagt de MKI-waarde aanzienlijk.

Het bezwaar van Dostal tegen het gebruik van KonwéStone is dat het een secundaire (gerecyclede) bouwstof is en dat KWS door hiermee in te schrijven niet voldoet aan in de aanbesteding geldende voorwaarden voor het gebruik van secundaire bouwstoffen. Dostal verwijst in dit verband naar het in de aanbesteding toepasselijke productblad op www.moederblad.nl voor SMA-NL waarin het volgende staat:

Dostal legt dit productblad aldus uit dat bij het mengsel SMA-NL geen (0%) asfaltgranulaat en secundaire toeslagmaterialen mogen worden gebruikt.

Ter zitting is ook het mengsel AC Surf besproken. In het productblad van AC Surf staat, voor zover nu relevant, het volgende:

Volgens Dostal blijkt hieruit dat bij AC Surf maximaal 30% asfaltgranulaat en secundaire toeslagmaterialen mogen worden gebruikt.

Tussen partijen is niet in geschil dat KonwéStone een secundair toeslagmateriaal is als bedoeld in voormelde productbladen. Dostal betwist niet dat KWS met KonwéStone voldoet aan de vereisten die zijn gesteld aan de hoeveelheid asfaltgranulaat die in de mengsels voor SMA-NL en AC Surf voorkomt en evenmin dat KWS door in te schrijven met KonwéStone voldoet aan de overige eisen die gelden voor de aan te bieden asfaltmengsels. Gezien de stellingen van Dostal ligt alleen ter beoordeling voor of toegestaan is om met een secundair toeslagmateriaal in te schrijven, of dat dit bij SMA-NL – gezien de in het productblad omschreven 0% circulariteit – niet is toegestaan.

De voorzieningenrechter is met de Staat en KWS van oordeel dat inschrijven met KonwéStone niet in strijd is met de bepalingen in de aanbestedingsstukken, althans, dat is door Dostal niet aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

Asfaltgranulaat is een secundaire bouwstof. Evident – en tussen partijen niet in geschil – is dat voor de toepassing daarvan bepaalde vereisten gelden: bij SMA-NL mag geen en bij AC-surf mag maximaal 30% asfaltgranulaat worden gebruikt. Anders dan Dostal betoogt, blijkt uit de aanbestedingsstukken echter niet dat er behoudens de beperking voor het gebruik van asfaltgranulaat ook verder beperkingen zijn voor het gebruik van andere secundaire bouwstoffen – zoals bijvoorbeeld KonwéStone – die aan de overigens gestelde eisen voldoen.

Uit de bewoordingen van moederbestek.nl waar Dostal in dit verband naar verwijst – en die een aanvulling vormen op de eveneens toepasselijke RAW Standaard – kan slechts worden afgeleid dat voor SMA-NL géén asfaltgranulaat mag worden gebruikt en dat de minimaal vereiste circulariteit (het percentage secundaire bouwstoffen) 0% is. Uit deze bewoordingen blijkt niet dat er voor SMA-NL in het geheel niet met secundaire bouwstoffen mag worden gewerkt, er blijkt slechts er niet met asfaltgranulaat mag wordt gewerkt en dat het niet verplicht is om met andere secundaire bouwstoffen te werken. Dat laat onverlet dat andere secundaire bouwstoffen dan asfaltgranulaat wel zijn toegestaan. Voor AC-surf kan uit het productblad op moederbestek.nl worden afgeleid dat de vereiste circulariteit 30% en dat maximaal 30% aan asfaltgranulaat mag worden gebruikt. Ook hiervoor geldt dat dit alleen betekent dat maximaal 30% asfaltgranulaat mag worden gebruikt, maar niet dat niet een groter percentage aan andere secundaire bouwstoffen mag worden gebruikt. Een andere uitleg is tekstueel niet voor de hand liggend, immers als de genoemde percentages van 0% en 30% als maximum voor alle secundaire bouwstoffen zouden gelden, is er geen aanleiding om nog expliciet te benoemen dat van asfaltgranulaat maximaal 0%, respectievelijk 30% mag worden gebruikt. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter hierover nog op dat de toepasselijke bepalingen uit de Standaard RAW-bepalingen ook niet leiden tot een andere conclusie ten aanzien van het toegestane gebruik van andere secundaire bouwstoffen dan asfaltgranulaat. Daarin is slechts bepaald dat in SMA-NL geen en in AC surf maximaal 30% asfaltgranulaat mag worden gebruikt. Dostal heeft overigens in haar stellingen ook geen beroep gedaan op hetgeen in de Standaard RAW-bepalingen is voorgeschreven.

Vorenstaande is ook voor de hand liggend gezien hetgeen verder in de aanbestedingsleidraad staat. De Staat benoemt in paragraaf 5.3.2 uitdrukkelijk dat het duurzaamheid en circulair bouwen hoog op de agenda heeft staan. De doelstelling van de Staat in onderhavige aanbesteding, zoals weergegeven in paragraaf 5.3.3 van de aanbestedingsleidraad, is bovendien dat de Staat naast de in het bestek omschreven minimale eisen voor duurzaam asfalt een verdere verlaging van de MKI-waarde van het toe te passen asfalt waardeert. Slotsom is dan ook dat gelet de op de bewoordingen van de toepasselijke productbladen op moederblad.nl bezien in samenhang met de doelstelling van de opdrachtgever in deze aanbesteding voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moet zijn geweest dat de percentages van 0% en 30% circulariteit voor SMA-NL en AC Surf voor andere circulaire producten dan asfaltgranulaat golden als minimumeis en dat KWS door in te schrijven met KonwéStone niet heeft gehandeld in strijd met de voorschriften.

Het vorenstaande wordt niet anders door de door Staat gegeven antwoorden op vraag 34 en 38 in de NvI.

In vraag 34 wordt gevraagd of SMA-NL en AC Surf met ‘PR’ mogen worden ‘gedraaid’. Bij het antwoord op deze vraag verwijst de Staat naar de Standaard RAW-bepalingen en de productbladen en voegt daaraan toe dat SMA geen PR mag bevatten. ‘PR’ staat voor partiële recycling. KWS heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat PR in de praktijk wordt gebruikt als synoniem voor asfaltgranulaat. KWS heeft in dit verband verwezen naar het door Dostal zelf overgelegde ‘LCA achtergrondrapport voor brancherepresentatieve Nederlandse asfaltmengsel’ van TNO en stelt terecht dat op pagina 14 en 47 van dit rapport het volgende staat:

“De milieu-impact van het brandstofverbruik voor deze processen wordt toegerekend aan het asfaltgranulaat (PR) en vormt daarmee de impact van C3”

en

“De asfaltmengsels met asfaltgranulaat (PR) hebben (…)”

Bovendien staat in de lijst met afkortingen van dit rapport op pagina 5 expliciet het volgende:

“PR Partiële recycling, oftewel asfaltgranulaat”

KWS heeft verder, onder andere, verwezen naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:RBOBR:2020:5632) waarin er ook vanuit wordt gegaan dat in de branche PR(asfalt) consequent als synoniem wordt gebruikt voor de term asfaltgranulaat. Gelet op deze gemotiveerde stellingen, waar door Dostal niets tegenin is gebracht, gaat de voorzieningenrechter er ook van uit dat PR synoniem is voor asfaltgranulaat en dat derhalve met het antwoord op vraag 34 niets is gezegd over het gebruik van andere secundaire bouwstoffen dan asfaltgranulaat. Dit moet voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver, die immers bekend is in de branche, duidelijk zijn geweest.

In vraag 38 wordt gevraagd of mag worden afgeweken van de Standaard (de Standaard RAW-bepalingen 2020), omdat die beperkingen kent ten aanzien van het gebruik van asfaltgranulaat. Het antwoord daarop is ontkennend. Dit betekent, anders dan Dostal meent, niet dat niet met secundaire bouwstoffen mag worden ingeschreven, het betekent uitsluitend dat niet mag worden afgeweken van de Standaard RAW-bepalingen 2020. Dat heeft KWS ook niet gedaan (althans die stelling legt Dostal niet aan haar vorderingen ten grondslag en dat staat in dit kort geding niet ter discussie).

Dostal heeft ook nog (voor het eerst ter zitting) gesteld dat het gebruik van een secundaire grondstof met de door de Staat gekozen MKI-methode niet mogelijk is. Zij voert hiertoe aan dat het gebruik van een secundaire grondstof leidt tot een aanzienlijk voordeel in Fase A van de MKI-systematiek, maar tot nadeel in fase D. Dat nadeel doet zich echter voor KWS niet voor, omdat de MKI-waarde in fase D in deze aanbesteding vaststaat. Het soort grondstof waarmee Dostal heeft ingeschreven – en die wel toegestaan was – heeft nadeel in fase A, maar een voordeel in fase D. Hieruit blijkt dat inschrijven met een secundaire grondstof strijdig is met de systematiek van deze aanbesteding en ook daarom een ongeldige inschrijving oplevert. Hierdoor wordt volgens Dostal bovendien ook het level playing field verstoord. De uitkomst van de MKI-berekening is immers niet meer eerlijk, omdat in fase A wel de voordelen worden beloond van het gebruik van KonwéStone, maar in fase D niet de nadelen worden meegenomen

Ook dit betoog baat Dostal niet. Zoals reeds overwogen moest voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver duidelijk zijn geweest dat het inschrijvers vrijstond met secundair materiaal in te schrijven. Ook de systematiek van de MKI-beoordeling blijkt duidelijk uit de leidraad, waarin expliciet staat vermeld in welke fases inschrijvers zich kunnen onderscheiden. Daaraan is inherent dat een voordeel in fase A (wat KWS heeft door in te schrijven met KonwéStone) in deze aanbesteding geen nadeel oplevert in fase D. Dat is een keuze geweest van de aanbestedende dienst, die voor alle potentiële inschrijvers duidelijk was. Niet valt in te zien waarom de keuze van de aanbestedende dienst om inschrijvers zich in fase A1 tot en met 3 en A5 te laten onderscheiden er toe leidt dat inschrijven met een secundaire grondstof strijdig is met de systematiek. Zoals de Staat ter zitting heeft toegelicht, was het expliciet de bedoeling om hogere duurzaamheid in de eerste levensfase te bereiken (en dus te belonen) en niet om duurzaamheid voor de (nog onzekere) toekomst te bewerkstelligen. De werkzaamheden in fase D maken ook geen onderdeel uit van de opdracht, deze zullen in de (verre) toekomst afzonderlijk worden aanbesteed. Daar komt bij dat indien Dostal van mening was dat deze keuze van de Staat vanwege de systematiek van MKI niet mogelijk is en/of een ongelijk speelveld oplevert, het op haar weg had gelegen daar tijdig – dus voorafgaand aan inschrijving – haar bezwaren kenbaar te maken. Zij heeft dit nagelaten en dan staat het haar niet vrij dit bezwaar nu nog – voor het eerst ter zitting – op te werpen.

Slotsom is dat de inschrijving van KWS niet ongeldig is en dat er geen grond is de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en het werk alsnog te gunnen aan Dostal. Ook de vordering om de Staat te gebieden de inschrijving van KWS opnieuw te laten toetsen door een door de voorzieningenrechter te benoemen deskundige is gezien al het vorenstaande niet toewijsbaar (nog daargelaten dat Dostal weliswaar deze vordering heeft gehandhaafd, maar niet de in de dagvaarding opgenomen grondslag van die vordering, hetgeen ook in de weg staat aan toewijzing van deze vordering).

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan KWS, brengt voormelde beslissing mee dat KWS geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. KWS zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Dostal in haar verhouding tot KWS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van KWS was immers te voorkomen dat de opdracht aan Dostal zou worden gegund, welk doel is bereikt. Dostal zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van KWS. Voorts zal Dostal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen van Dostal en KWS af;

veroordeelt KWS voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

veroordeelt Dostal in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van de Staat op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van KWS op € 1.692,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.016 aan salaris advocaat;

bepaalt dat de aan KWS verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022.

idt