Rb. Oost-Brabant, 09-10-2020, nr. C-01-360141 - KG ZA 20-377

Het verloop van de procedure blijkt uit:

KWS en de Provincie hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van BAM. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist en BAM als tussenkomende partij toegelaten in dit kort geding. BAM heeft als partij aan wie de Provincie voornemens is de opdracht te gunnen immers een eigen belang bij het tussen KWS en de Provincie aanhangige kort geding waarvan de inzet gevormd wordt door het voornemen om de opdracht aan BAM te gunnen.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

In de hoofdzaak

KWS vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Provincie

primair:

subsidiair:

4. te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan BAM te gunnen,

5. te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en indien voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen:

6. te gebieden, binnen vier weken na het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de inschrijvingen, al dan niet door een nieuw samengestelde deskundige beoordelingscommissie, te laten beoordelen met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, en

7. te gebieden een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningbeslissing te uiten, waarbij een termijn voor effectieve rechtsbetrekking wordt geboden,

meer subsidiair en voor zover zou blijken dat dat de aanbestedingsprocedure nimmer tot rechtmatige gunning van de opdracht kan leiden::

8. te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan BAM te gunnen,

9. te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en indien en voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te vergeven:

10. te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de Provincie in de proceskosten.

KWS legt daaraan ten grondslag dat BAM een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat BAM ten onrechte in haar aanbieding asfaltgranulaat heeft gebruikt terwijl het bestek dat uitdrukkelijk verbiedt. Uit artikel 81.41.01, lid 5 van het bestek blijkt dat in SMA-NL 8G+, dat is voorgeschreven voor de toplaag van de (hoofd)weg, geen asfaltgranulaat mag worden toegepast. Niet ter discussie staat dat BAM in het door haar aangeboden asfaltmengsel SMA-NL 8G+ PA-stone heeft toegepast. In de visie van KWS lijdt het geen twijfel dat PA-stone asfaltgranulaat is, zodat BAM reeds hierom geen bestek conforme inschrijving heeft gedaan.

Aanvullend heeft KWS zich (in haar brief van 3 september 2020 en ter zitting) op het standpunt gesteld dat de Provincie niet alleen het gebruik van asfaltgranulaat, maar breder het gebruik van “PR” (gerecycled basismateriaal) in de deklagen van de hoofdrijbaan heeft verboden. Dit kan volgens KWS worden afgeleid uit de eerste Nota van Inlichtingen (prod. 3a van KWS) waarin de Provincie heeft verklaard dat in de deklagen van de hoofdrijbaan PR niet is toegestaan. De Provincie heeft daarbij nader verklaard dat PR gerecycled basismateriaal is. Voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had daarmee volgens KWS duidelijk moeten zijn dat de Provincie in de deklaag van de hoofdrijbaan dus geen gerecyclede steenslag, zand, vulmiddel, asfaltgranulaat of bitumen toestaat.

PA-stone wordt gewonnen uit bestaand asfalt en is daarmee (een vorm van) gerecycled basismateriaal. Dat het materiaal in deze specifieke vorm goed kan worden gebruikt en zelfs als “steenslag” kan worden gecertificeerd, is niet relevant voor de vraag of al dan niet bestek conform is ingeschreven. Feit blijft immers dat het gaat om gerecycled basismateriaal, waarvan de Provincie het gebruik in de deklagen expliciet heeft verboden. BAM heeft, door toch PA-stone toe te passen in het asfaltmengsel SMA-NL 8G+, een niet bestek conforme inschrijving gedaan. Door de inschrijving van BAM niet als ongeldig aan te merken en terzijde te schuiven en het door haar geformuleerde verbod niet jegens BAM te handhaven, handelt de Provincie in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit en derhalve onrechtmatig jegens KWS. Nu de Provincie voornemens is de opdracht aan BAM te gunnen heeft KWS een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

De Provincie en BAM voeren verweer.

In de tussenkomst

BAM vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

BAM legt hieraan ten grondslag dat de gunning van het werk aan BAM op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. BAM voldoet aan alle eisen zoals uiteengezet in het bestek en de Provincie heeft terecht geoordeeld dat BAM de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

KWS voert verweer.

De Provincie heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van BAM.

Voorzover KWS haar standpunt (als weergegeven in de dagvaarding) handhaaft dat BAM ten onrechte in haar inschrijving asfaltgranulaat heeft gebruikt (door PA-stone toe te passen), daar waar het bestek dit uitdrukkelijk verbiedt, faalt deze stelling. De voorzieningenrechter wijst in dat kader kortheidshalve naar zijn – aan alle in deze zaak betrokken partijen genoegzaam bekende - vonnis van 28 augustus 2020, gewezen tussen [A] , de Provincie en BAM, waar ook de vraag aan de orde was of PA-stone kwalificeert als asfaltgranulaat. Die vraag is in die procedure ontkennend beantwoord - onder meer - omdat voldoende aannemelijk was dat de samenstelling en eigenschappen van PA-stone niet vergelijkbaar zijn met de samenstelling en eigenschappen van asfaltgranulaat. BAM voldeed daarom met haar inschrijving met PA-stone aan de eisen uit het bestek en de Standaard. In dit kort geding heeft KWS geen argumenten aangevoerd die aanleiding geven voor een andersluidende conclusie. In zoverre ontbeert de vordering van een KWS een deugdelijke grondslag.

In haar brief van 3 september 2020 heeft KWS (aanvullend) het standpunt ingenomen dat de vraag in het onderhavige kort geding op een wezenlijk punt verschilt van de vraag die speelde in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 28 augustus 2020. In de onderhavige procedure heeft de Provincie namelijk, aldus KWS, niet alleen de toepassing van asfaltgranulaat in de deklaag van de hoofdrijbaan verboden, maar aanvullend bepaalt dat er geen gerecycled basismateriaal (PR) in de deklaag van de hoofdrijbaan mag worden toegepast. PA-stone, zoals BAM dat gebruikt, is wat KWS betreft gerecyclede steenslag en daarmee een gerecycled basismateriaal en daarmee dus (als toegepast in de deklaag van de hoofdrijbaan) in strijd met de bepalingen van de onderhavige aanbesteding. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt.

De stelling van de Provincie en BAM dat KWS in haar brief van 3 september 2020 ten onrechte een nieuwe juridische grondslag heeft gecreëerd voor haar vorderingen, welke grondslag als tardief terzijde moet worden geschoven, faalt. Zowel de Provincie als BAM hebben er - getuige het door hen ter zitting gevoerde verweer zoals onder meer blijkend uit de door hen op voorhand ingediende pleitnota’s - blijk van gegeven in voldoende mate in staat te zijn op dit punt van KWS verweer te voeren, zodat niet kan worden aangenomen dat zij in hun processuele belangen zijn geschaad.

KWS baseert haar stelling dat de Provincie een nieuwe eis heeft geformuleerd op een passage uit de eerste Nota van Inlichtingen waar de Provincie, (onder Opmerkingen van de opdrachtgever ) schrijft: “(…) in de deklagen van de hoofdrijbaan is PR niet toegestaan.

Waar in de documenten gesproken wordt over een bepaald percentage PR, wordt bedoeld dat dat percentage van het asfaltmengsel moet bestaan uit gerecycled basismateriaal. Het betreft volumeprocenten.” Wat KWS betreft moet hieruit worden afgeleid dat de Provincie daarmee een aanvullende eis heeft gesteld, te weten dat geen enkel gerecycled basismateriaal in de deklaag van de hoofdrijbaan mag worden gebruikt.

De Provincie en BAM voeren het verweer dat er bij inschrijvers redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat daar waar in het bestek wordt gesproken over PR(-asfalt), de Provincie asfaltgranulaat bedoelt. Zij verwijzen daarbij naar diverse publicaties vanuit de branche, waaronder het LCA achtergrondrapport Nederlandse Asfaltmengsels dat mede is opgesteld in opdracht van Rijkswaterstaat en de vakgroep Bitumineuze Werken van Bouwend Nederland, waarvan ook KWS lid is (prod. 4 tot en met 9 van de zijde van BAM en prod. 7, 8 en 9 van de Provincie). Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat in de branche PR(asfalt) consequent als synoniem wordt gebruikt voor de term asfaltgranulaat. Door KWS is zulks ook niet met zoveel woorden weersproken.

In dit licht had KWS, en met haar iedere andere geïnformeerde inschrijver, gezien haar kennis van de branche, moeten begrijpen dat het niet de bedoeling van de Provincie kan zijn geweest om met de hiervoor geciteerde passage in de NvI een (ingrijpende) aanvullende nadere eis te stellen in die zin dat een verbod werd ingesteld op het gebruik van enig gerecycled basismateriaal in de deklaag van de hoofdrijbaan, in welke vorm dan ook. De opmerkingen waarnaar KWS verwijst in de NvI (“Waar in de documenten gesproken wordt over een bepaald percentage PR, wordt bedoeld dat dat percentage van het asfaltmengsel moet bestaan uit gerecycled basismateriaal”) moeten worden gelezen in de context van de mededeling van de Provincie dat zij heeft besloten om de eis aan het percentage PR asfalt te verlagen van 90% PR naar minimaal 60 % PR. Ter verduidelijking heeft de Provincie in dat kader vervolgens opgemerkt dat in de deklaag van de hoofdrijbaan PR niet is toegestaan en dat waar gesproken wordt over een bepaald percentage PR, wordt bedoeld dat dat percentage van het asfaltmengsel moet bestaan uit gerecycled basismateriaal. Anders dan KWS stelt kan hierin redelijkerwijs niet worden gelezen dat de Provincie daarmee heeft bedoeld ieder gebruik van gerecycled basismateriaal in de deklaag van de hoofdrijbaan uit te sluiten. Voor de hand had gelegen dat de Provincie indien zij dat had beoogd, zulks expliciet met zoveel woorden had benoemd. Voorzover dit voor KWS niet duidelijk was, had het op haar weg gelegen daarover een vraag te stellen aan de Provincie.

In dat kader is verder van belang dat de mededeling van de Provincie in de NvI gelezen moet worden in het licht van de gehele tekst van het bestek.

De uitleg die KWS thans geeft aan de mededeling van de Provincie dat in de deklaag van de hoofdrijbaan geen enkel gerecycled basismateriaal mag worden gebruikt strookt niet met in het bestek tot uitdrukking gebrachte duurzaamheidsdoelstelling van de Provincie en de wens om zoveel mogelijk en verantwoord bij de aanleg van wegen gebruik te maken van gerecyclede bouwstoffen.

De voorzieningenrechter concludeert, gelet op het bovenstaande, dat de uitleg die KWS aan de mededeling van de Provincie in de eerste NvI geeft, niet strookt met de uitleg die daaraan door alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers zou worden gegeven, waarmee ook die nader aangevoerde grond aan de stellingen van KWS komt te ontvallen. BAM voldoet met haar inschrijving met PA-stone aan de eisen uit het bestek en de Standaard, zodat van een inschrijving in strijd met de bestek bepalingen geen sprake is.

Uit wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat de vorderingen van KWS moeten worden afgewezen en dat de vordering van BAM, nu deze verder niet door de Provincie is weersproken, kan worden toegewezen. KWS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de Provincie en BAM.

De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.636,00

De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.636,00

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

wijst de vorderingen af,

veroordeelt KWS in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt KWS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

In de tussenkomst

laat BAM toe als tussenkomende partij;

veroordeelt de Provincie - voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – om de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing te gunnen aan BAM en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met BAM ter zake de opdracht,

veroordeelt KWS in de proceskosten, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt KWS in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2020.