Rb. Oost-Brabant, 28-08-2020, nr. 359944 KG ZA 20-363

Het verloop van de procedure blijkt uit:

[eiseres] en de Provincie hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen inwilliging van het (primaire) verzoek tot tussenkomst van BAM. De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst beslist en BAM als tussenkomende partij toegelaten in dit kort geding. BAM heeft als partij aan wie de Provincie voornemens is de opdracht te gunnen immers een eigen belang bij het tussen [eiseres] en de Provincie aanhangige kort geding waarvan de inzet gevormd wordt door het voornemen om de opdracht aan BAM te gunnen.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

In de hoofdzaak

[eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Provincie

primair:

subsidiair:

4. te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan BAM te gunnen,

5. te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en indien voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen:

6. te gebieden, binnen vier weken na het te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de inschrijvingen, al dan niet door een nieuw samengestelde deskundige beoordelingscommissie, te laten beoordelen met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, en

7. te gebieden een nieuwe afdoende gemotiveerde gunningbeslissing te uiten, waarbij een termijn voor effectieve rechtsbetrekking wordt geboden,

meer subsidiair:

8. te verbieden de opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan BAM te gunnen,

9. te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en indien en voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te vergeven:

10. te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de Provincie in de proceskosten.

[eiseres] legt daaraan ten grondslag dat BAM een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat BAM ten onrechte in haar aanbieding asfaltgranulaat gebruikt terwijl het bestek dat uitdrukkelijk verbiedt. Uit artikel 81.41.01, lid 5 van het bestek blijkt dat in SMA-NL 8G+, dat is voorgeschreven voor de toplaag van de (hoofd)weg, geen asfaltgranulaat mag worden toegepast. Niet ter discussie staat dat BAM in het door haar aangeboden asfaltmengsel SMA-NL 8G+ PA-stone heeft toegepast.

In de visie van [eiseres] lijdt het geen twijfel dat PA-stone asfaltgranulaat is. PA-stone wordt gewonnen uit bestaand asfalt en is daarmee (een vorm van) asfaltgranulaat. Dat dit asfaltgranulaat wordt schoongemaakt en gezeefd en in verschillende fracties wordt verdeeld, laat onverlet dat het een vorm van asfaltgranulaat is en blijft. Door PA-stone toe te passen in het asfaltmengsel SMA-NL 8G+ en ook in de overige toplagen, waar het asfaltmengsel AC Surf is voorgeschreven, waardoor het maximaal toegestane percentage asfaltgranulaat wordt overschreden, heeft BAM een niet besteksconfome inschrijving gedaan. Door de inschrijving van BAM niet als ongeldig aan te merken en terzijde te schuiven handelt de Provincie in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit en derhalve onrechtmatig jegens [eiseres] . Nu de Proincie voornemens is de opdracht aan BAM te gunnen heeft [eiseres] een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

De Provincie en BAM voeren verweer.

In de tussenkomst

BAM vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

BAM legt hieraan ten grondslag dat de gunning van het werk aan BAM op rechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. BAM voldoet aan alle eisen zoals uiteengezet in het bestek en de Provincie heeft terecht geoordeeld dat BAM de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

[eiseres] voert verweer.

De Provincie heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van BAM.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat BAM ten onrechte in haar inschrijving asfaltgranulaat heeft gebruikt, daar waar het bestek dit uitdrukkelijk verbiedt. [eiseres] heeft daarbij - onder meer - verwezen naar artikel 81.41.01, lid 5 van het bestek waarin is bepaald dat in het asfaltmengsel SMA-NL 8G+, geen asfaltgranulaat mag worden gebruikt.

Niet in geschil is dat BAM daar waar in het bestek voor de deklaag van (hoofd)wegen is gevraagd om het asfaltmengsel SMA-NL 8G+, heeft ingeschreven met PA-stone.

De discussie in dit kort geding spitst zich toe op de vraag of PA-stone kwalificeert als asfaltgranulaat. Indien die vraag immers bevestigend moet worden beantwoord, heeft BAM ingeschreven in strijd met de besteksbepalingen.

Niet ter discussie staat dat PA-stone wordt gewonnen uit asfaltgranulaat. Anders dan [eiseres] betoogt, is daarmee echter niet gezegd dat PA-stone ook asfaltgranulaat is. BAM heeft onweersproken gesteld dat PA-stone wordt geproduceerd door bestaand asfalt (asfaltgranulaat) door middel van een speciale machine te trommelen, waardoor de oorspronkelijke elementen van het asfaltgranulaat, te weten: steenslag, bitumen, zand en vulstoffen, worden gescheiden en herwonnen. Op die manier wint BAM de oorspronkelijk in het bestaande asfalt toegepaste steenslag (voor 99 %) terug. Deze teruggewonnen steenslag bevat nog een fractie van minder dan 1 % bitumen, maar dit heeft, aldus BAM, geen effect op de functionele eigenschappen van het gewonnen steenslag.

Onweersproken is gebleven dat de samenstelling en eigenschappen van PA-stone niet vergelijkbaar zijn met de samenstelling en eigenschappen van asfaltgranulaat. PA-stone bestaat immers voor 99 % uit (herwonnen) steenslag, terwijl asfaltgranulaat bestaat uit steenslag, bitumen, zand en vulstoffen. Dat de samenstelling van PA-stone en asfaltgranulaat verschillend is en daarmee ook de toepassing daarvan, wordt ook bevestigd door het feit dat het Kiwa PA-stone op 9 september 2015 heeft gecertificeerd volgens NEN-EN 13043, dezelfde certificering die geldt voor steenslag direct gewonnen uit een groeve dan wel voor artificiële toeslagmaterialen. Asfaltgranulaat kent deze NEN certificering niet en is apart gecertificeerd onder NEN-EN 13108. Doordat PA-stone is gecertificeerd volgens NEN-EN 13043 voldoet het aan de eisen die krachtens het bepaalde in 81.41.01 (zoals in de eerste Nota van Inlichtingen aangevuld in het antwoord op vraag 48) jo 81.26.07 van de Standaard worden gesteld aan grof toeslagmateriaal dat geschikt is om te worden toegepast in SMA-NL 8G+ asfaltmengsels.

Dat PA-stone niet hetzelfde is als asfaltgranulaat kan overigens ook worden afgeleid uit de door de Provincie als productie 2 overgelegde Omschrijving Productgroep Warm Asfalt (hierna: OPWA), samengesteld door de centrale organisatie [A] ( [A] ). Asfaltproducenten gebruiken deze OPWA lijst om zich ervan te vergewissen dat zij enkel goedgekeurde bouwstoffen toepassen bij de productie van asfalt. In de OPWA lijst is PA-stone genoemd in de lijst “Steenslag en grind” en niet in de lijst “Granulaat en slakken”. [eiseres] is een van de deelnemers van de Centrale Organisatie [A] en moet daarmee de door deze organisatie opgestelde OPWA lijst als juist te hebben onderkend.

Nu op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat PA-stone niet kan worden gekwalificeerd als asfaltgranulaat, komt de grond aan de stellingen van [eiseres] te ontvallen. BAM voldoet met haar inschrijving met PA-stone aan de eisen uit het bestek en de Standaard. Met de NEN-NE 13043 certificering staat vast dat PA-stone voldoet aan de noodzakelijke eigenschappen om volgens het bestek als “grof toeslagmateriaal” in de deklaag van de hoofdrijbaan te worden gebruikt. Door PA-stone toe te passen in het betonmengsel SMA-NL G8+ voldoet BAM aan het bepaalde in artikel 81.41.01 van het bestek dat het grof toeslagmateriaal voor asfaltbeton van het type SMA-NL G8 moet bestaan uit Porfier of Microdioriet uit Belgische groeve of Bestone of vergelijkbaar. BAM heeft - ten overvloede, in het licht van de in de eerste NvI verruimde norm van 81.41.01 - nog nader onderzoek laten verrichten naar de door haar voor de opdracht te gebruiken steentjes door Kiwa KOAC en door een geoloog, [naam] (producties 4 en 5 van BAM), waaruit naar voren komt dat het door BAM voor de opdracht te gebruiken PA-stone bestaat uit Bestone, zoals expliciet gevraagd in het bestek. Van een inschrijving in strijd met de bestek bepalingen kan om die reden evenmin worden gesproken.

De stelling van [eiseres] dat de verwerking van PA-stone door BAM in het asfaltmengsel type AC Surf leidt tot overschrijding van het voorgeschreven maximum van 30 % dan wel 60 % asfaltgranulaat kan evenmin leiden tot toewijzing van de vorderingen van [eiseres] reeds nu deze stelling is gebaseerd op de (zoals hiervoor is gebleken) onjuiste aanname dat PA-stone kwalificeert als asfaltgranulaat. BAM heeft overigens onweersproken gesteld dat daar waar het bestek en de Standaard toepassing van asfaltgranulaat toestaat of voorschrijft zij dit ook daadwerkelijk toepast en niet vervangt door PA-stone vanwege de aanmerkelijk hogere kostprijs van laatstgenoemd materiaal. In zoverre lijken de stellingen van [eiseres] ook een feitelijke grondslag te ontberen.

Uit wat hiervoor is overwogen vloeit voort dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen en dat de vordering van BAM, nu deze verder niet door de Provincie is weersproken, kan worden toegewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de Provincie en BAM.

De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.636,00

De kosten aan de zijde van BAM worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.636,00

De voorzieningenrechter

In de hoofdzaak

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

In de tussenkomst

laat BAM toe als tussenkomende partij;

veroordeelt de Provincie - voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – om de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing te gunnen aan BAM en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met BAM ter zake de opdracht,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2020.