HR, 14-02-2020, nr. 19/02261

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/02261

Zitting 29 november 2019

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de man] ,

(hierna: de man),

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. A.H. Vermeulen,

tegen

[de vrouw] ,

(hierna: de vrouw),

verweerster in cassatie.

In deze zaak heeft het hof een door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vastgesteld voor drie verschillende perioden. De man klaagt in cassatie kort gezegd over de wijze waarop het hof zijn draagkracht heeft vastgesteld, meer specifiek over de omstandigheid dat de heffingskorting van zijn nieuwe partner bij zijn draagkracht is betrokken evenals mogelijk door hem te ontvangen kindgebonden budget voor één van zijn vier kinderen in een bepaalde periode.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 Partijen zijn de ouders van [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2000, [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 2002, [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 2003 en [betrokkene 4] , geboren op [geboortedatum] 2006. [betrokkene 3] en [betrokkene 4] hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw. Het hoofdverblijf van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is wisselend geweest; [betrokkene 1] heeft van 4 december 2017 tot 1 februari 2018 in een Justitiële Jeugdinrichting verbleven (voor die tijd verbleef hij bij de vrouw) en aansluitend bij een tante, [betrokkene 2] is van 1 december 2017 tot 1 april 2018 uithuisgeplaatst geweest (voor die tijd verbleef hij eveneens bij de vrouw) en heeft aansluitend tot 1 augustus 2018 bij de vrouw verbleven. Na laatstgenoemde datum verbleef [betrokkene 2] bij de man.

1.2 Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 12 augustus 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 19 augustus 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij die beschikking is voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de destijds tussen partijen overeengekomen regelingen in het aan die beschikking gehechte echtscheidingsconvenant, als in die beschikking herhaald en ingelast moeten worden beschouwd en deel uitmaken van die beschikking. In het door partijen op 26 juni 2009 ondertekende echtscheidingsconvenant zijn partijen onder meer overeengekomen dat de man aan de vrouw met ingang van 1 augustus 2009 een kinderalimentatie zal voldoen van € 162,50 per kind per maand.

1.3 Bij beschikking van de rechtbank Middelburg van 13 april 2011 heeft de rechtbank het verzoek van de man tot wijziging van de kinderalimentatie afgewezen, welke beschikking door het gerechtshof ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch, bij beschikking van 17 januari 2012 is bekrachtigd.

1.4 Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 januari 2013 heeft de rechtbank de beschikking van 12 augustus 2009 van de rechtbank Amsterdam en het van die beschikking deel uitmakende echtscheidingsconvenant op grond van het verzoek van de man, uitsluitend voor zover het de kinderalimentatie betreft, gewijzigd en deze met ingang van 24 augustus 2012 op nihil gesteld.

1.5 Bij beschikking van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank, op grond van het verzoek van de vrouw tot wijziging van de kinderalimentatie, de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 januari 2013 gewijzigd en de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 10 november 2016 bepaald op € 148,- per kind per maand.

1.6 De man is op 13 december 2017 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 18 oktober 2017. Hij heeft bij wege van incident op grond van artikel 360 lid 2 Rv verzocht de vrouw te gelasten de executie van de beschikking van 18 oktober 2017 met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft. Dit verzoek is op 15 januari 2018 ter zitting behandeld. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de advocaat van de man het verzoek ingetrokken, waarna het hof de man bij beschikking van 8 februari 2018 niet-ontvankelijk heeft verklaard in dit verzoek.

1.7 In zijn verzoekschrift van 13 december 2017 heeft de man (voorts) verzocht, met vernietiging van de beschikking van 18 oktober 2017, het verzoek van de vrouw tot wijziging van de kinderalimentatie alsnog af te wijzen.

1.8 De vrouw heeft verzocht de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren en, bij gewijzigd verzoek van 16 november 2018, te bepalen dat de man aan de vrouw een kinderalimentatie zal voldoen:

- met ingang van 10 november 2016 van € 148,- per kind per maand;

- met ingang van 1 januari 2017 tot 1 januari 2018 van € 165,- per kind per maand;

- met ingang van 1 januari 2018 tot 8 augustus 2018 van € 166,50 per kind per maand;

- met ingang van 8 augustus 2018 € 198,- per kind per maand (voor drie kinderen), dan wel

Vanaf 10 november 2016 een bedrag dat het hof juist acht per periode c.q. jaar.

1.9 Het hof heeft de zaak op 20 november 2018 mondeling behandeld, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Bij beschikking van 14 februari 2019 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank Zeeland- West-Brabant van 18 oktober 2017 vernietigd en opnieuw beschikt als volgt:

- wijzigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 januari 2013, uitsluitend voor zover het betreft de bijdrage van de man in de kosten van de minderjarige kinderen;

- bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [betrokkene 1] dient te voldoen:

- van 10 november 2016 tot 1 januari 2017 een bedrag van € 148,- per maand;

- van 1 januari 2017 tot 1 december 2017 een bedrag van € 155,50 per maand;- wijst af het verzoek van de vrouw voor de periode van 1 december 2017 tot 16 september 2018;

- bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [betrokkene 2] dient te voldoen:

- van 10 november 2016 tot 1 januari 2017 een bedrag van € 148,- per maand;

- van 1 januari 2017 tot 1 december 2017 een bedrag van € 155,50 per maand;

- van 1 april 2018 tot 1 augustus 2018 een bedrag van € 166,50 per maand;

- stelt de bijdrage op nihil met ingang van 1 augustus 2018;

- wijst af het verzoek van de vrouw voor de periode van 1 december 2017 tot 1 april 2018;

- bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] dient te voldoen:

-van 10 november 2016 tot 1 januari 2017 een bedrag van € 148,- per kind per maand;

- van 1 januari 2017 tot 1 december 2017 een bedrag van € 155,50 per kind per maand;

- van 1 december 2017 tot 1 januari 2018 een bedrag van € 165,- per kind per maand;

- van 1 december 2018 tot 1 augustus 2018 een bedrag van € 166,50 per kind per maand;

- met ingang van 1 augustus 2018 een bedrag van € 157,- per kind per maand, de nog niet verschenen termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;

- het meer of anders verzochte is afgewezen.

1.10 Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

“Inkomen van de man

5.11. Gelet op de diverse wijzigingen in het inkomen van de man berekent het hof de draagkracht van de man in drie perioden.

De periode van 10 november 2016 tot 1 december 2017

5.11.1. De man heeft verschillende werkgevers gehad, zoals met partijen ter zitting van het hof besproken. Uit de aangifte Inkomstenbelasting 2017 blijkt een totaal loon voor de loonheffing van € 45.713,-, van welk inkomen het hof van 10 november 2016 tot 1 december 2017 uitgaat. Het hof gaat voorts uit van de toepasselijke heffingskortingen en de overheveling van de heffingskorting van [betrokkene 5] .

[…]

De periode van 1 december 2017 tot 1 augustus 2018

5.11.2. […]

Het hof gaat voorts uit van de toepasselijke heffingskortingen en de overheveling van de heffingskorting van de partner van de man, [betrokkene 5] , die wegens arbeidsongeschiktheid niet over eigen inkomen beschikt. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene 5] in rechtsoverweging 5.12.2 wordt overwogen. […]

Met ingang van 1 augustus 2018

5.11.3. […]

Het hof gaat voorts uit van de overheveling van de heffingskorting van [betrokkene 5] . Nu [betrokkene 2] met ingang van 1 augustus 2018 bij de man is gaan wonen, gaat het hof ervan uit dat de man met ingang van 1 augustus 2018 kindgebonden budget voor [betrokkene 2] kan ontvangen. De man kan het kindgebonden budget voor 2018 nog aanvragen tot 1 september 2019. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw, indien en voor zover nodig, haar volledige medewerking zal geven aan de aanvraag van het kindgebonden budget door de man. […]

5.12.2. Het hof overweegt als volgt.

Uit de stukken, in het bijzonder het rapport d.d. 4 oktober 2018 van de keuringsarts [betrokkene 6] en de brief d.d. 11 januari 2018 van de huisarts van [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat [betrokkene 5] op medische gronden niet in staat is, en evenmin geacht kan worden, om in haar eigen levensonderhoud te voorzien.

Nu [betrokkene 5] niet over eigen inkomen beschikt, noch zich naar redelijkheid enig inkomen kan verwerven, houdt het hof bij de berekening van de draagkracht van de man met ingang van 10 november 2016 naar redelijkheid rekening met de premie ziektekostenverzekering van [betrokkene 5] ten bedrage van € 158,61 per maand (zoals blijkt uit de door de man in hoger beroep overgelegde productie 15) en met haar eigen risico van € 32,- per maand. Ook houdt het hof naar redelijkheid rekening met de aflossing op het ten behoeve van deze procedure opgemaakte keuringsrapport van [betrokkene 6] .”

1.11 Namens de man is op 9 mei 2019 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

1.12 In cassatie is geen verweerschrift ingediend. De advocaat van de vrouw heeft bij faxbericht van 9 juli 2019 laten weten dat de vrouw heeft besloten af te zien van het voeren van inhoudelijk verweer.

Het cassatiemiddel bestaat uit één onderdeel. Het klaagt (in 1.1) dat het hof in ro. 5.11.1 tot en met 5.11.3, 5.13, 5.16 tot en met 5.19 alsmede in het dictum onjuiste en/of onbegrijpelijke beslissingen heeft gegeven. Ter onderbouwing wijst het onderdeel erop dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man (ter vaststelling van de door hem te betalen kinderalimentatie) de ‘overheveling van de heffingskorting van de nieuwe partner van de man (hierna: [betrokkene 5] )’ heeft betrokken. Het hof heeft niet gemotiveerd waarom dit is gebeurd, zodat dit oordeel rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. Het onderdeel betoogt voorts (in 1.2) dat de toepassing van artikel 1:397 BW inzake kinderalimentatie rechtersrecht is, hetgeen het Rapport alimentatienormen (de Tremanormen) poogt te uniformeren.2.De rechter kan ervan afwijken. De beslissing waarbij kinderalimentatie wordt vastgesteld, dient zodanig inzichtelijk te zijn dat deze voor partijen en derden controleerbaar en aanvaardbaar is, waarbij van belang is hoe de rechter tot zijn beslissing is gekomen.3.Het inkomen van de nieuwe partner dient niet bij de bepaling van de draagkracht ten behoeve van kinderalimentatie te worden betrokken, zo blijkt uit de Tremanormen.4.Het al dan niet meerekenen van de heffingskorting van [betrokkene 5] maakte geen deel uit van het partijdebat, zodat het het hof niet vrij stond om dit ambtshalve te doen. Bovendien is deze afwijking van de Tremanormen niet, althans onvoldoende gemotiveerd en het is onbegrijpelijk dat het hof de maximale heffingskorting bij zijn berekening heeft betrokken. In 2017 is slechts een bedrag van € 902,- uitbetaald aan [betrokkene 5] , zo blijkt uit de door het hof genoemde aangifte Inkomstenbelasting 2017.5.Ten slotte klaagt het onderdeel (in 3) dat het hof voor de periode vanaf 1 augustus 2018 (het moment dat [betrokkene 2] bij de man is gaan wonen) heeft aangenomen dat de man gerechtigd is tot het kindgebonden budget en € 297,- per jaar bij het inkomen van de man opgeteld (in de berekening ‘nbi man III’). Het door het hof vastgestelde toetsingsinkomen van de man in deze periode is echter te hoog voor het maximale kindgebonden budget.6.Het hof heeft ten onrechte niet gemotiveerd hoe het de hoogte van het kindgebonden budget heeft begroot. Bovendien is het kindgebonden budget in het partijdebat evenmin aan de orde gekomen. Op dit punt wordt verwezen naar ro. 5.6.2 van de bestreden beschikking van 14 februari 2019 en de omstandigheid dat [betrokkene 2] gedurende de appelprocedure uit huis geplaatst is geweest en eveneens gedurende deze procedure is besloten dat [betrokkene 2] bij de man zou gaan wonen. Met een onjuiste vaststelling van de draagkracht van de man op deze wijze zijn ook zijn kinderalimentatieverplichtingen onjuist dan wel onbegrijpelijk vastgesteld.

Bij de behandeling van de klachten dient vooropgesteld te worden dat, volgens vaste jurisprudentie, de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij de vaststelling van (kinder)alimentatie. De vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden getoetst.7.Uw Raad overwoog in een uitspraak van 4 december 2015:

“De vaststelling en de weging van de factoren die de draagkracht van de onderhoudsplichtige bepalen, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hetzelfde geldt voor de factoren die de behoefte van de onderhoudsgerechtigde bepalen. Deze oordelen kunnen in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Ook kunnen aan deze oordelen geen hoge motiveringseisen worden gesteld. Zij moeten voldoende inzicht geven in de gedachtegang die aan de beslissing ten grondslag ligt, in het bijzonder hoe de rechter, gelet op het partijdebat, tot zijn beslissing is gekomen, zonder dat de rechter op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5803, NJ 2007/563).”8.

Gelet op dit uitgangspunt is het cassatiemiddel al gedoemd te mislukken. Ten overvloede merk ik puntsgewijs nog het volgende op.

De klacht dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom de heffingskorting van [betrokkene 5] bij het inkomen van de man is opgeteld, mist feitelijke grondslag. Ik verwijs naar de rov. 5.11.2 en 5.12.2 van het hof, waaruit volgt dat het hof aan de ene kant de heffingskorting van [betrokkene 5] heeft overgeheveld, waar tegenover staat dat het hof ten nadele van de draagkracht van de man rekening houdt met haar premie ziektekosten, haar eigen risico en de aflossing op de schuld van een keuringsrapport. Vervolgens klaagt het onderdeel dat het inkomen van de nieuwe partner van de alimentatieplichtige volgens de Tremanormen niet bij de draagkracht dient te worden betrokken. Zoals het onderdeel zelf ook stelt, betreffen de alimentatienormen aanbevelingen van de Expertgroep Alimentatienormen gericht op de uniformering van alimentatiebeschikkingen, en vormen zij geen recht in de zin van artikel 79 lid 1 sub b RO9.. Het stond het hof derhalve vrij om onder de hiervoor genoemde omstandigheden de heffingskorting van [betrokkene 5] bij de draagkracht van de man te betrekken.

De klacht dat het al dan niet meerekenen van de heffingskorting van [betrokkene 5] geen deel uitmaakte van het partijdebat, zodat het het hof niet vrij stond om dit ambtshalve te doen, treft evenmin doel. Uit de stukken in het dossier10.blijkt dat [betrokkene 5] heffingskorting ontvangt. Gelet op de grote mate van vrijheid die het hof heeft bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige (in dit geval de man), kon het hof zelf beoordelen of het de heffingskorting van [betrokkene 5] bij de draagkracht van de man betrokken diende te worden, en ook voor welk bedrag. Dit is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Gelet op de hiervoor (in 2.3) besproken motivering van het hof, is dit oordeel niet onbegrijpelijk.

Ten aanzien van de klachten over het kindgebonden budget heeft het volgende te gelden. Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof is het kindgebonden budget onderwerp geweest van het debat tussen partijen:

“De man:

[…]

Ik krijg geen kindgebonden budget, de vrouw moet toestemmen. Of dat met terugwerkende kracht kan valt nog te bezien.”11.

Gelet hierop kan niet gezegd worden dat sprake is van een verrassingsbeslissing. Het hof heeft (vervolgens) in de bestreden beschikking het volgende overwogen over het kindgebonden budget:

“Nu [betrokkene 2] met ingang van 1 augustus 2018 bij de man is gaan wonen, gaat het hof ervan uit dat de man met ingang van 1 augustus 2018 kindgebonden budget voor [betrokkene 2] kan ontvangen. De man kan het kindgebonden budget voor 2018 nog aanvragen tot 1 september 2019. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw, indien en voor zover nodig, haar volledige medewerking zal geven aan de aanvraag van het kindgebonden budget door de man.”12.

Het hof heeft dus voldoende gemotiveerd waarom het kindgebonden budget dat de man voor [betrokkene 2] kan ontvangen bij zijn draagkracht is betrokken. Van een verrassingsbeslissing is geen sprake. Bovendien heeft het hof ook op dit punt een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de draagkracht van de man. De klachten over de hoogte van het kindgebonden budget dan wel de hoogte van het inkomen van de man stuiten voor het overige af op de feitelijkheid van dit oordeel, hetgeen in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Dit leidt ertoe dat het onderdeel faalt.

Ik geef Uw Raad toepassing van art 81 RO in overweging.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G