HR, 26-05-2015, nr. 14/01236

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 27 januari 2014 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 25.619,= aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de door de betrokkene betaalde inkomstenbelasting over het wederrechtelijk verkregen voordeel niet in mindering moet worden gebracht op het te ontnemen bedrag.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:

“De veroordeelde, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven.

De raadsman zegt namens de veroordeelde dat de veroordeelde primair van mening is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil gesteld moet worden, subsidiair dat dit bedrag te hoog is geschat door de politierechter.

De voorzitter maakt melding van een op 28 oktober 2013 ter griffie van dit hof binnengekomen brief van de raadsman inhoudende de bezwaren tegen het vonnis van de politierechter.

Voorts maakt de voorzitter melding van een binnengekomen conclusie van antwoord van de advocaat-generaal van 12 december 2013.

De raadsman deelt mede dat hij een afschrift van de laatstgenoemde conclusie heeft ontvangen.

(…)

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van het dossier.

De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging. De raadsman deelt mede, zakelijk weergegeven:

Cliënt heeft vanaf het begin meegewerkt en openheid van zaken gegeven. Er is geen reden om te twijfelen aan zijn verklaring. Primair verzoek ik u het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te stellen, rekening houdend met de draagkracht van cliënt. Hij leeft van een uitkering en heeft een schuld van € 30.000,00. Daarnaast vordert Liander een bedrag van € 4.645,00 en Nuon € 3008,98 voor de elektriciteitskosten die zijn gemaakt bij de hennepkwekerij en die in mindering moeten worden gebracht op de opbrengst van die kwekerij. Datzelfde geldt voor de door de veroordeelde betaalde inkomstenbelasting in verband met de opbrengst van de kwekerij. Bij de stukken die ik zojuist heb overgelegd treft u een brief aan waaruit blijkt dat de schuldsanering die cliënt heeft aangevraagd niet kan aanvangen omdat deze ontnemingsvordering nog openstaat. Cliënt is niet in staat om aan een betalingsverplichting te voldoen.

Subsidiair verzoek ik u het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op € 7.350,00. Naar de onderbouwing daarvan verwijs ik naar de appelschriftuur. Meer subsidiair verzoek ik u het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op € 13.761. Voor de onderbouwing daarvan verwijs ik eveneens naar de appelschriftuur. Ik verzoek u uit te gaan van de standaardbedragen genoemd in het BOOM rapport van 2005.”

5. Het verhandelde ter terechtzitting vormt een vervolg op de tevoren namens de betrokkene en door de advocaat-generaal uitgewisselde schriftelijke standpunten. De brief van de raadsman met daarin de bezwaren tegen het vonnis van de politierechter, die in het verhandelde ter terechtzitting wordt genoemd, bevindt zich bij de stukken van het geding en houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“11. Verder heeft cliënt zijn inkomsten uit de oogsten bij zijn aangifte inkomstenbelasting opgegeven waardoor hij ook hierover belasting heeft betaald.

Het inkomen uit 2009 bedroeg naast winst uit de onderneming van € 9.252,- inkomsten uit loondienst ([A]) tot een bedrag van € 7.170,-. Dit gezamenlijk inkomen leidt tot een belastingdruk van 33,5 %, ofwel € 2.435,- over de inkomsten uit wietteelt. De aanslag is conform aangifte vastgesteld.

Het inkomen over 2010 bestond in hoofdzaak uit de inkomsten uit wietteelt en inkomsten als zzp-er. Hierop is het tarief van 33,45 % van toepassing, derhalve een bedrag van € 2.174 over de inkomsten van € 6.500,- uit wietteelt. Ook de aanslag over 2010 is conform aangifte vastgesteld.

Het totaal verkregen wederrechtelijk voordeel van cliënt komt dan uit op € 24.088 - € 5.292 [kosten, AG] - € 2.435 - 2.174 = € 14.187,-.

Als bijlagen worden overgelegd:

- Bankafschriften cliënt

- aangiften inkomstenbelasting cliënt

(…)”

6. De conclusie van antwoord van de advocaat-generaal, waaraan in het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep wordt gerefereerd, bevindt zich eveneens bij de stukken. Deze houdt met betrekking tot de door de verdediging gestelde inkomstenbelasting over 2009 en 2010 niets in.

7. De bestreden uitspraak bevat ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover hier van belang, het volgende:

“De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 29.183,76 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte thans geen draagkracht heeft waardoor het bedrag dat aan de Staat zou moeten worden terugbetaald op nihil dient te worden gesteld, dan wel, subsidiair, op € 7.350,- dan wel, meer subsidiair, op hoogstens € 13.761,-.

Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de verklaring die de veroordeelde heeft afgelegd tijdens het politieverhoor op 21 oktober 2010 (proces-verbaal verhoor verdachte van 21 oktober 2010, opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], dossierpagina's 56 tot en met 68). Hieruit blijkt dat de veroordeelde 2 keer een bedrag van € 3.000,- heeft ontvangen als vergoeding voor de hand- en spandiensten die hij heeft verricht voor anderen die een hennepkwekerij hadden opgezet in de schuur van de woning van de veroordeelde. Vervolgens is de veroordeelde zelf hennep gaan kweken met het materiaal dat al aanwezig was waarbij hij alleen nieuwe afzuigapparaten heeft moeten kopen. De veroordeelde heeft drie oogsten gehad waarvan hij opbrengsten heeft gehad van, respectievelijk, € 6.000,-, € 6.000,- en € 8.750,-.

De totale opbrengst van de vijf oogsten bedraagt derhalve € 26.750,-.

Bij de berekening van de kosten die de veroordeelde heeft gemaakt zal het hof uitgaan van 80 hennepplanten voor de drie oogsten die de veroordeelde heeft gehad, in navolging van de voor de verdachte meest gunstige versie zoals blijkt uit de verklaring van de veroordeelde. Voorts zal het hof de standaardnormen van het zogenaamde BOOM-rapport van april 2005 toepassen, nu het wederrechtelijke voordeel is verkregen voordat het voornoemde rapport werd geactualiseerd per 1 november 2010. De variabele kosten bedragen derhalve (3 x 80 x € 4,40) € 1.056,-.

Als afschrijvingskosten zal het hof uitgaan van een afschrijving van € 25,- per oogst met betrekking tot de twee afzuigapparaten die de veroordeelde heeft gekocht voor € 260,- per stuk (3 x € 25 = € 75,-).

De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat ook elektriciteitskosten in mindering gebracht; moeten worden bij de opbrengst. Het hof zal echter de rekeningen van Nuon en Liander voor de gebruikte elektriciteit buiten beschouwing laten nu niet is gebleken dat de veroordeelde die rekeningen heeft betaald.

Ook de inkomstenbelasting die de veroordeelde heeft betaald dient buiten beschouwing te worden gelaten nu die niet als een kostenpost kan worden aangemerkt voor het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij.

Gelet op vorenstaande acht het hof aannemelijk dat door middel van de hennepkwekerij wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen ten bedrage van € 25.619,- (€ 26.750,00 - € 1.056,00 - € 75,00).”

8. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat de betrokkene zijn verdiensten uit de hennepteelt als inkomsten bij het doen van de belastingaangiften in 2009 en 2010 heeft betrokken, zodat van die feitelijke veronderstelling in cassatie moet worden uitgegaan.

9. Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat het bedrag aan inkomstenbelasting dat de betrokkene heeft betaald buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De steller van het middel voert aan dat de betaalde bedragen aan inkomstenbelasting op de voet van art. 36e, achtste lid, Sr in mindering op het te betalen bedrag aan ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel hadden moeten worden gebracht.

10. Art. 36e, achtste lid, (thans: negende lid) Sr1.luidde als volgt:

“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen (…) in mindering gebracht.”

11. Dit artikellid ziet op het in mindering brengen van in rechte toegekende vorderingen van ‘benadeelde derden’. Het gaat daarbij om degenen die ‘door de gedragingen naar aanleiding waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld rechtstreeks zijn benadeeld’.2.Vorderingen van niet rechtstreeks benadeelde derden worden niet op het voordeel in mindering gebracht. “Het gaat dus niet om vorderingen die andere derden crediteuren uit andere hoofde nog op de betrokkene mochten hebben. Met hen komt de staat in een verhouding als die van concurrente schuldeisers te staan, voor zover die derde aan de wet geen preferente positie ontleent”, aldus de memorie van toelichting.3.Daaraan is in de memorie van toelichting toegevoegd: “Onder benadeelde «derden» wordt overigens niet verstaan de staat zelve, als fiscus.” Indien de ontnemingsrechter bij de hoogte van het te ontnemen bedrag rekening houdt met mogelijke of reeds betaalde belastingheffing over het wederrechtelijk verkregen voordeel, kan dat er - kort en vereenvoudigd gezegd – volgens de wetgever toe leiden dat de betrokkene alsnog een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel behoudt.4.Dat gevolg strookt niet met het doel en de strekking van de ontnemingsmaatregel. Het is dan ook aan de Belastingdienst een beslissing te nemen over de mogelijke fiscale consequenties van een opgelegde ontnemingsmaatregel. In de wetsgeschiedenis is in dit verband een suggestie gedaan:

“Heeft de veroordeelde reeds aan zijn fiscale verplichtingen voldaan, dan zou hij, als gevolg van de door de ontnemingsmaatregel ontstane restitutievorderingen op de fiscus, aan de bij die maatregel opgelegde financiële verplichtingen althans deels kunnen voldoen door cessie van zijn vorderingen op de fiscus aan het met de tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel belaste openbaar ministerie.”5.

12. De Hoge Raad heeft zich bij de in de wetsgeschiedenis uitgezette koers aangesloten.6.In het arrest van 17 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0947, NJ 1998/499 oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht de mogelijke fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel buiten beschouwing had gelaten. De Hoge Raad verwees daartoe naar de wetsgeschiedenis en overwoog:

“(…) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

13. Ik zie geen reden te concluderen dat thans een andere weg moet worden ingeslagen.

14. Voor de onderhavige zaak betekent zulks het volgende. Het middel keert zich tegen de overweging van het hof dat de inkomstenbelasting die de betrokkene heeft betaald bij de vaststelling van het voordeel buiten beschouwing dient te worden gelaten “nu die niet als een kostenpost kan worden aangemerkt voor het opzetten en exploiteren van de hennepkwekerij”. Uit het voorafgaande wordt duidelijk dat het hof de fiscale consequenties bij de toepassing van de ontnemingsmaatregel terecht buiten beschouwing heeft gelaten, wat er ook zij van de door het hof gebezigde bewoordingen. Dat betekent dat het middel geen doel kan treffen.

15. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG