5.3.2 Beperkt tot de particuliere borg

122. De plaats van art. 7:860 BW binnen titel 7.14 is de tweede afdeling, handelend over de ‘borgtocht, aangegaan buiten beroep of bedrijf’. Daarnaast bepaalt art. 7:862 sub a BW dat niet ten nadele van de particuliere borg van art. 7:860 BW kan worden afgeweken. Gelet op deze factoren ligt het voor de hand dat de ongeldigheid bij meer bezwarende voorwaarden alleen geldt waar het gaat om borgtocht die is aangegaan door een particuliere borg.1 In de literatuur is echter wel bepleit dat art. 7:860 BW ook van toepassing is op de professionele borg.

Zo stelt Van Schaick dat art. 7:860 op grond van het afhankelijkheidsbeginsel ook geldt voor de professionele borg. Vanwege de inhoudelijke afhankelijkheid die er in zijn visie bestaat tussen de verbintenis van de borg en die van de hoofdschuldenaar is het zelfs onmogelijk dat de professionele borg onder meer bezwarende voorwaarden verbonden is.2 Volgens mij is deze visie niet juist. Het feit dat beide partijen gehouden zijn om inhoudelijk dezelfde verbintenis te voldoen valt beter te begrijpen vanuit het feit dat borgtocht een specifieke vorm van contractuele hoofdelijkheid is, met eigen rechtsgevolgen. Anders dan Van Schaick aanneemt, 3 volgt het gegeven dat de borg gehouden is tot dezelfde prestatie als de hoofdschuldenaar niet uit het afhankelijkheidsbeginsel. Dat de kwestie met afhankelijkheid niets van doen heeft op dit punt, blijkt ook uit de volgende passage uit de parlementaire geschiedenis:

Los van het feit dat de dogmatische onderbouwing van art. 7:860 BW niet gezocht moet worden in het afhankelijkheidsbeginsel, zijn er meer redenen om de bescherming die van dit artikel uitgaat niet uit te breiden tot de professionele borg.

Mijns inziens zijn er belangrijke argumenten te noemen die aantonen dat art. 7:860 BW niet van toepassing is op de professionele borg. Het bleek al dat de term ‘meer bezwarende voorwaarden’ zowel ziet op de inhoud van de prestatie, als de voorwaarden waaronder deze prestatie moet worden verricht. Het eerste argument tegen toepassing van art. 7:860 BW moet worden gezocht in het geval waarin een professionele borg zich wat betreft de inhoud van de prestatie onder meer bezwarende voorwaarden verbindt. Stel dat een professionele borg zich ten opzichte van de schuldeiser verbindt tot betaling van een hoofdsom die hoger is dan die waartoe de hoofdschuldenaar is gehouden. Toepassing van art. 7:860 BW in een dergelijk geval zou tot de ongewenste uitkomst leiden dat de overeenkomst voor al het meerdere ongeldig is. De professionele partij heeft deze bescherming namelijk niet nodig. Er valt daarom meer voor te zeggen om in dat geval de contractsvrijheid te laten prevaleren en de overeenkomst ook voor de hogere hoofdsom in stand te laten. De overeenkomst kan immers, in ieder geval voor het gedeelte dat de hoofdsom hoger uitvalt, worden gekwalificeerd als een andersoortige garantieovereenkomst.5 Of de overeenkomst volledig dient te worden gekwalificeerd tot een andersoortige garantieovereenkomst of slechts voor het gedeelte dat hoger is dan de hoofdverbintenis, zal afhangen van hetgeen partijen in het concrete geval met elkaar hebben afgesproken. Bij de beoordeling daarvan zal mijns inziens in eerste instantie moeten worden gekeken of de prestatie die de zekerheidsgever moet verrichten, ‘een zelfde’ prestatie is in de zin van art. 6:6 BW of een andere prestatie. Als hij dezelfde prestatie moet verrichten als de hoofdschuldenaar, zal de overeenkomst tot dat bedrag als borgtocht kunnen worden gekwalificeerd. Hij is immers tot dat bedrag hoofdelijk verbonden met de hoofdschuldenaar, terwijl de schuldeiser weet dat hem de schuld intern niet aangaat. Voor het overige, hogere bedrag kan de kwalificatie als andersoortige garantieovereenkomst worden aangenomen. Het tweede argument om de toepassing van art. 7:860 BW te beperken tot de particuliere borg is dat een borgtocht die wordt verstrekt door een financiële instelling, anders geen ‘meer bezwarende voorwaarden’ kan bevatten wat betreft de voorwaarden waaronder deze financiële instelling haar verplichtingen moet voldoen. Op grond van art. 7:860 BW kunnen immers ook de voorwaarden waaronder de prestatie van de borg moet worden verricht niet ‘meer bezwarend’ zijn. Een afroepborgtocht, waarbij onder meer een beroep op de verweermiddelen uit art. 7:852 BW wordt uitgesloten, zou hierdoor in feite onmogelijk worden gemaakt. Een dermate knellende werking is niet door de wetgever beoogd met de beschermende bepalingen van borgtocht, en is tevens onwenselijk voor de praktijk.6 De conclusie moet dan ook luiden dat art. 7:860 BW terecht in de tweede afdeling van titel 7.14 is opgenomen, aangezien het slechts van toepassing is op een borgtocht die is aangegaan door een particulier.