Rb. Amsterdam, 19-01-2018, nr. 6397048 EA VERZ 17-923

Afdeling privaatrecht – team kanton

zaaknummer: 6397048 EA VERZ 17-923

beschikking van: 19 januari 2018

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

verzoeker, nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. J. Burema

t e g e n

gevestigd te 's-Hertogenbosch

verweerster, nader te noemen: Profi-Sec

gemachtigde: mr. M. Krak

[verzoeker] heeft een verzoek ingediend waarin hij – na wijziging van het verzoek en intrekking van de aanvankelijk (ook) tegen [naam B.V.] ingediende verzoeken – kort gezegd een verklaring voor recht vraagt, toelating tot het werk tegen het huidige loon en verzoekt te beslissen dat Profi-Sec het achterstallige loon moet betalen vanaf 19 september 2017.

Profi-Sec heeft een verweerschrift ingediend.

Op 19 december 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] , die voorafgaand aan de zitting nog stukken heeft ingediend, is verschenen met zijn gemachtigde. Profi-Sec is verschenen bij [naam hoofd HR] , hoofd HR, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, [verzoeker] aan de hand van een pleitnota.

Beschikking is bepaald op heden.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is op 20 april 2015 in dienst getreden van Profi-Sec in de functie van beveiliger A. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Particuliere Beveiliging van toepassing verklaard.

In de arbeidsovereenkomst is geen vaste arbeidsduur per week overeengekomen, maar [verzoeker] werkte standaard 25 uur per week.

De arbeidsovereenkomst is per 19 oktober 2015 verlengd voor de duur van zes maanden. Daarna is de arbeidsovereenkomst, per 20 april 2016, opnieuw voor bepaalde tijd verlengd. De arbeidsovereenkomst eindigde volgens de door partijen getekende (ongedateerde) “arbeidsovereenkomst tussentijdse wijziging” van rechtswege op 19 maart 2017.

Bij brief van 13 december 2016 met als onderwerp “aanzegging tijdelijke arbeidsovereenkomst” heeft Profi-Sec [verzoeker] bericht dat zij de arbeidsovereenkomst niet zou voortzetten, dat 19 maart 2017 daarom de laatste werkdag van [verzoeker] was en dat zij met deze mededeling aan de op haar rustende aanzegverplichting voldeed.

Ongeveer twee weken voor het aflopen van de laatste arbeidsovereenkomst heeft [verzoeker] een gesprek gehad met zijn teamleider, de heer [naam teamleider] . Deze meldde [verzoeker] dat Profi-Sec hem een zogenaamd payrollcontract wilde aanbieden. [verzoeker] heeft hierop positief gereageerd.

Bij e-mail van 3 maart 2017 heeft [naam B.V.] (verder: [naam B.V.] ) [verzoeker] bericht:Allereerst welkom bij [naam B.V.] Payrolling! Samen met Profi-Sec Security B.V. zorgen wij voor een professionele P&O-structuur binnen jouw bedrijf en een goede en deskundige begeleiding van de medewerkers.Samen met Profi-Sec Security B.V. hebben we een arbeidsovereenkomst voor jou opgesteld die in ons webportaal e-UUR klaarstaat ter ondertekening. Zodra de arbeidsovereenkomst digitaal is ondertekend, kunnen wij overgaan tot verloning. (..)Vanuit ons webportaal e-UUR heb je een mail ontvangen waarmee je voor de eerste keer kunt inloggen om je arbeidsovereenkomst te ondertekenen. (..) Als je inlogt, zie je aan de rechterzijde in het portaal “Arbeidscontract” staan. Klik hierop om de arbeidsovereenkomst te kunnen inzien.Vervolgens kom je uit op onderstaand scherm waarin je de PDF kunt openen om je arbeidsovereenkomst aandachtig te lezen. Klik daarna op “Digitaal ondertekenen” en je wordt doorgeleid naar de ‘security page’ (..) waarmee je, middels de per sms ontvangen code, je arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kunt ondertekenen.

In de in het webportaal genoemde arbeidsovereenkomst is [naam B.V.] als werkgever vermeld. Verder is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat werknemer ( [verzoeker] ) in dienst trad per 20 maart 2017 voor bepaalde tijd in de functie van beveiliger voor 25 uur per week. De arbeidsovereenkomst eindigde uiterlijk 19 september 2017 zonder dat opzegging noodzakelijk was. [verzoeker] zou tewerk gesteld worden bij een derde, te weten Profi-Sec Security B.V., de opdrachtgever. Het salaris bedroeg gemiddeld € 1.230,00 bruto per vier weken.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO ABU van toepassing verklaard.

[verzoeker] is de werkzaamheden zonder onderbreking blijven uitvoeren.

Bij e-mail van 28 april 2017 heeft de salarisadministrateur van Profi-Sec [verzoeker] geschreven:Hierbij ontvangt u uw loonstrook van Profi-Sec Security B.V. De bijlage bevat de originele loonstrook van periode 04-2017. De betaling is aan je overgemaakt.Voor vragen of opmerkingen kun je mij mailen en je ontvangt hierop binnen 5 werkdagen antwoord.Met vriendelijke groet,PROFI-SEC Security B.V.(..)Bereikbaar op (..) [e-mailadres]

Bij e-mail van 18 september 2017 heeft Profi-Sec de loonstrook van periode 09-2017 aan [verzoeker] gezonden, met daarbij dezelfde tekst.

Op alle loonstroken aan [verzoeker] , voorzien van het logo “Profi- [naam B.V.] payrolling”, is opgenomen bij datum in dienst: 20 april 2015.

Bij brief van 29 augustus 2017 met als onderwerp “Einde arbeidsovereenkomst van rechtswege” heeft [naam B.V.] [verzoeker] voor zover van belang geschreven:Zoals door onze opdrachtgever Profi-Sec Security B.V. aan je is medegedeeld, wordt jouw arbeidsovereenkomst van rechtswege beëindigd per 19 september 2017 (..).

[verzoeker] heeft bij brief van zijn gemachtigde aan zowel Profi-Sec als [naam B.V.] bezwaar gemaakt tegen het einde van de arbeidsovereenkomst en zich beschikbaar gehouden voor het uitvoeren van werkzaamheden.

[verzoeker] is niet toegelaten tot het werk. Hij heeft daarop op 16 oktober 2017 onderhavig verzoekschrift ingediend, gericht tegen Profi-Sec en [naam B.V.] .

Op enig moment daarna heeft [naam B.V.] [verzoeker] een transitievergoeding betaald, waarna [verzoeker] de tegen [naam B.V.] ingestelde verzoeken heeft ingetrokken.

2. [verzoeker] verzoekt – na wijziging van het verzoek – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking voor recht te verklaren “dat met ingang van 19 maart 2017 een (voortgezette) arbeidsovereenkomst bestaat voor (thans) onbepaalde tijd tussen Profi-Sec en [verzoeker] en Profi-Sec aldus is aan te merken als werkgever van [verzoeker] en daarmee de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [naam B.V.] (Profi-Sec) niet is geëindigd per 19 september 2017”. Voorts vraagt [verzoeker] te beslissen:a. dat [verzoeker] binnen vijf dagen na de beschikking zal worden toegelaten tot het overeengekomen werk voor de overeengekomen en gebruikelijke werkzaamheden tegen het huidige loon van € 12,30 bruto per uur, althans tegen het volgens de CAO Particuliere Beveiliging geldende loon;b. dat Profi-Sec binnen vijf dagen na de beschikking aan [verzoeker] het achterstallige loon zal behoren te betalen over de achterliggende periode tot de tussen partijen geldende nog niet vervallen loonperiode, te rekenen vanaf 19 september 2017,een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en met veroordeling van Profi-Sec in de proceskosten.

3. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en [naam B.V.] een schijnconstructie is, die slechts dient om de ketenregeling van artikel 7:668a BW te omzeilen. Hij verwijst daarvoor naar de e-mail van 3 maart 2017, de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst, de loonstroken en de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] kan niet anders dan concluderen dat Profi-Sec werkgever is gebleven, ook gelet op het bepaalde in artikel 7:610 BW en de daarmee samenhangende jurisprudentie. [naam B.V.] gaf geen daadwerkelijke uitvoering aan het werkgeverschap; Profi-Sec was degene die daadwerkelijk gezag had over (de uitvoering van de werkzaamheden door) [verzoeker] . Dat betekent dat sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Profi-Sec en dat op grond van artikel 7:668a BW thans sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

4. Profi-Sec voert tegen het verzoek aan – samengevat – dat van een schijnconstructie geen sprake is. De payrollconstructie is een in de Ontslagregeling erkende mogelijkheid en [verzoeker] is dan ook rechtsgeldig in dienst getreden van [naam B.V.] per 20 maart 2017. Dit is [verzoeker] ook voldoende duidelijk gemaakt. Hij heeft de arbeidsovereenkomst met [naam B.V.] (digitaal) ondertekend, van haar alle informatie gekregen en heeft met [naam B.V.] telefonisch contact gehad en correspondentie gevoerd. Profi-Sec is steeds eenduidig geweest in haar berichtgeving aan [verzoeker] , te weten dat de arbeidsverhoudingtussen hen per 20 maart 2017 is geëindigd. Vanwege het eindigen bestaat geen recht op doorbetaling van het loon na 19 maart 2017, aldus Profi-Sec.

5. Primair verzoekt Profi-Sec daarom de verzoeken van [verzoeker] af te wijzen, met als tegenverzoek – zo begrijpt de kantonrechter – te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen Profi-Sec en [verzoeker] rechtsgeldig en van rechtswege is geëindigd per 20 maart 2017 en dat Profi-Sec geen achterstallig loon is verschuldigd. Subsidiair, voor zover geoordeeld wordt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen, verzoekt Profi-Sec deze op zo kort mogelijke termijn te ontbinden omwille van de redelijke grond ex artikel 7: 669 lid 3 sub g BW, te weten een verstoorde arbeidsverhouding.

Verzoeken van [verzoeker]

6. Ter zitting is vast komen te staan dat [verzoeker] heeft ingestemd met een payrollovereenkomst met [naam B.V.] . De vraag is, gelet op de stellingen van partijen, dan ook of daarmee een arbeidsovereenkomst met [naam B.V.] is ontstaan of dat desondanks de arbeidsovereenkomst met Profi-Sec in stand is gebleven. Vaststaat immers dat [verzoeker] hierna is blijven werken in dezelfde functie voor Profi-Sec. De beantwoording komt niet alleen aan op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven (onder meer HR 13 juli 2007, NJ 2007, 449).

7. Ingevolge artikel 7: 610 BW is een arbeidsovereenkomst een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Om [naam B.V.] als werkgever te kwalificeren is van belang dat [verzoeker] zich heeft verbonden om in dienst van [naam B.V.] , tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Het gaat dan om de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering aan de arbeidsovereenkomst hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daaruit volgt met welke partij daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst is gesloten.

8. Voorop staat dat de inhoud en uitvoering van de werkzaamheden van [verzoeker] na19 maart 2017 niet zijn veranderd en dat ook zijn leidinggevende, de heer [naam teamleider] , dezelfde is gebleven. Onweersproken heeft [verzoeker] verder gesteld dat [naam teamleider] in het gesprek kort voordat de derde arbeidsovereenkomst met Profi-Sec zou aflopen, heeft meegedeeld dat ‘alles hetzelfde zou blijven en dat alleen het salaris zou worden voldaan door [naam B.V.] ’. Ter zitting heeft [naam hoofd HR] verklaard dat voor de payrollconstructie is gekozen vanwege de administratieve lasten en ter afhandeling van eventuele klachten over het loon.

9. Als met het uitvoeren van deze taken al kan worden vastgesteld dat [naam B.V.] niet alleen op papier maar ook materieel als werkgever van [verzoeker] moet worden gezien, heeft te gelden dat onvoldoende naar voren is gekomen dat [naam B.V.] genoemde taken voldoende inhoudelijk en zelfstandig heeft uitgevoerd, om daaruit te kunnen concluderen dat zij kwalificeert als werkgever van [verzoeker] . Daartoe geldt het volgende.

10. Uit de e-mail van 3 maart 2017, waarin [naam B.V.] schrijft dat zij samen met Profi-Sec voor een professionele P&O-structuur en een goede en deskundige begeleiding van de medewerkers zorgt en voorts samen met Profi-Sec een arbeidsovereenkomst heeft opgesteld, volgt niet dat [naam B.V.] in plaats van Profi-Sec de loonbetaling en de bijbehorende taken voor haar rekening heeft genomen. De loonstroken (en overigens ook de eerste bladzijde van de arbeidsovereenkomst) zijn evenmin eenduidig, nu deze stukken in de kop zowel de naam van Profi-Sec als die van [naam B.V.] dragen. Uit genoemde stukken, die bij uitstek zien op het uitvoeren van de loonadministratie, is onvoldoende op te maken wie – [naam B.V.] of Profi-Sec – nu precies de verplichtingen ten aanzien van het loon uitvoerde.

11. Daarbij komt dat de loonstroken over de periodes 4-2017 en 9-2017, derhalve na ‘indiensttreding’ bij [naam B.V.] , door Profi-Sec zelf (bij e-mail van 28 april 2017) aan [verzoeker] zijn gezonden en volgens de begeleidende tekst in de e-mails zijn ook de betalingen van het loon gedaan door Profi-Sec. Ten slotte volgt uit de onder 1.11 en 1.12 aangehaalde e-mails van Profi-Sec dat [verzoeker] zich met eventuele vragen over de loonstroken kon wenden tot de salarisadministrateur van Profi-Sec.

12. Verder is in artikel 27 van de arbeidsovereenkomst opgenomen dat [verzoeker] toestemming verleent aan [naam B.V.] om een kopie van de loonstroken en de jaaropgaaf te verstrekken aan Profi-Sec in verband met de uitleg door Profi-Sec bij eventuele vragen van werknemers. Het is derhalve niet [naam B.V.] , zoals zij heeft betoogd, maar Profi-Sec bij wie [verzoeker] moet zijn met vragen over zijn loon. Tot slot wordt opgemerkt dat op de loonstroken na 19 maart (nog steeds) is vermeld dat [verzoeker] in dienst is per 20 april 2015, de indiensttredingsdatum bij Profi-Sec.

13. Deze omstandigheden samengenomen maken dat, ondanks de met [naam B.V.] gesloten schriftelijke overeenkomst, niet kan worden vastgesteld dat in de uitvoering van de overeenkomst [naam B.V.] als werkgever kan worden beschouwd. Gelet op het voorgaande en het feit dat Profi-Sec degene was die (steeds) het gezag had bij de uitvoering van de werkzaamheden wordt in de arbeidsrelatie tot [verzoeker] Profi-Sec gekwalificeerd als werkgever ex artikel 7:610 BW. [naam B.V.] is weliswaar op papier werkgever, maar uit de feiten en omstandigheden zoals die zijn gebleken, blijkt niet dat voldaan wordt aan de elementen van een arbeidsovereenkomst zoals geformuleerd in artikel 7:610 BW. Het vermoeden bestaat, kort gezegd, dat de constructie met [naam B.V.] slechts is gekozen om de ontslagbescherming van [verzoeker] te ontlopen, wat reden is om door deze constructie heen te kijken. Gelet op de verdere feitelijke uitvoering van de werkzaamheden door [verzoeker] wordt geconcludeerd dat met [naam B.V.] geen materiële arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en dat de arbeidsovereenkomst met Profi-Sec is voortgezet. [verzoeker] is immers exclusief voor Profi-Sec blijven werken.

14. Ondanks de aanzegging van 13 december 2016, moet dan ook worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst na 19 maart 2017 is voortgezet door Profi-Sec. Ingevolge artikel 7: 668a lid 1 BW geldt deze laatste, vierde, arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd. Een dergelijke arbeidsovereenkomst eindigt niet van rechtswege. [naam B.V.] heeft bij brief van 29 augustus 2017 de arbeidsovereenkomst opgezegd, maar dat had gezien het voorgaande op de weg van Profi-Sec gelegen. Hoewel in de brief van [naam B.V.] valt te lezen dat Profi-Sec eveneens zou hebben meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen, heeft Profi-Sec dat zelf niet gesteld. De conclusie is dan ook dat de arbeidsovereenkomst – nog los van het tijdige (impliciete) beroep op de vernietigbaarheid van een eventuele opzegging – niet is opgezegd en in stand is gebleven. Nu onbetwist is gebleven dat [verzoeker] zich beschikbaar heeft gehouden voor de werkzaamheden, zijn de gevraagde verklaring voor recht en de verzoeken tot wedertewerkstelling en betaling van het achterstallig loon toewijsbaar, zij het dat deze worden toegewezen als hierna bepaald.

15. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zijn eveneens toewijsbaar, aangezien Profi-Sec het loon te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%.

Verzoeken van Profi-Sec

16. De primair door Profi-Sec verzochte verklaringen voor recht worden gelet op het voorgaande afgewezen.

16. Nu is geoordeeld dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, wordt toegekomen aan het subsidiaire tegenverzoek van Profi-Sec. Ook dit verzoek (tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst) wordt afgewezen, nu Profi-Sec het verzoek in haar verzoekschrift noch op de zitting voldoende heeft onderbouwd en daarom niet valt in te zien dat een voldragen grond voor ontbinding bestaat, zoals omschreven in artikel 7:671b lid 1sub a jo. 669 lid 3 BW.

16. De proceskosten komen voor rekening van Profi-Sec, omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat met ingang van 20 maart 2017 een arbeidsovereenkomst bestaat voor onbepaalde tijd tussen Profi-Sec en [verzoeker] en dat deze arbeidsovereenkomst niet is geëindigd per 19 september 2017;

gelast Profi-Sec [verzoeker] binnen vijf dagen na de betekening van de beschikking toe te laten tot het overeengekomen werk voor de overeengekomen en gebruikelijke werkzaamheden tegen het loon van € 12,30 bruto per uur;

veroordeelt Profi-Sec tot betaling aan [verzoeker] van het achterstallige loon van19 september 2017 tot de tussen partijen geldende nog niet vervallen loonperiode te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van 25% en de wettelijke rente vanaf 19 september 2017 tot aan de dag van de gehele betaling;

wijst het anders of meer verzochte af;

wijst de verzoeken af;

op beide verzoeken:

veroordeelt Profi-Sec in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , tot op heden begroot op € 78,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;

veroordeelt Profi-Sec tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, alsmede tot betaling van een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Profi-Sec niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter en op 19 januari 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier, mr. T.C. van Andel.

De griffier De kantonrechter