HR, 10-06-2014, nr. 12/05113

Nr. 12/05113

Mr. Harteveld

Zitting 8 april 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft op 5 oktober 2012 verdachte ter zake van “zware mishandeling” veroordeeld tot een taakstraf van 120 uur, subsidiair 60 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.1.Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij geheel toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd; een en ander zoals in het arrest vermeld. Ter zake van de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 2 tenlastegelegde is verdachte niet in zijn hoger beroep ontvangen.

2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.P. de Boer en mr. D.N. de Jonge, beiden advocaat te Haarlem, hebben een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat verdachte met het tevens bewezenverklaarde “éénmaal (met kracht) in/tegen het gezicht/hoofd te slaan/stompen” opzettelijk zwaar lichamelijk letsel is toegebracht, althans dat het Hof niet of ontoereikend heeft gerespondeerd op een dienaangaande ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

3.2. Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

“1 primair:

hij op of omstreeks 25 juli 2009 in de gemeente Almere aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een blijvend litteken in het gezicht), heeft toegebracht, door deze opzettelijk

- (met) een (bier)glas in/op/tegen het gezicht/hoofd te slaan/drukken en/of

- meerdere malen, in elk geval éénmaal (met kracht) in/op/tegen het gezicht/hoofd te slaan/stompen.

1 subsidiair:

hij op of omstreeks 25 juli 2009 in de gemeente Almere ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet

- (met) een (bier)glas in/op/tegen het gezicht/hoofd heeft geslagen/gedrukt en/of

- meerdere malen, in elk geval éénmaal (met kracht) in/op/tegen het gezicht/hoofd heeft gestompt/geslagen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

3.3. Van het primair tenlastegelegde is bewezen verklaard dat:

“hij op 25 juli 2009 in de gemeente Almere aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een blijvend litteken in het gezicht), heeft toegebracht, door deze opzettelijk

- een (bier)glas in/tegen het gezicht/hoofd te slaan en

- éénmaal (met kracht) in/tegen het gezicht/hoofd te slaan/stompen.”

3.4. Het Hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus uitgelegd, dat weliswaar het slaan met het bierglas in/tegen het gezicht/hoofd de wonden met blijvende littekens in het gezicht teweeg hebben gebracht en daarmee zwaar lichamelijk letsel, maar dat deze slag met het bierglas tezamen met de direct daaropvolgende gegeven vuistslag in/tegen het gezicht/hoofd (zie tevens bewijsmiddel 1) binnen het geheel der handelingen als één zware mishandeling heeft te gelden, zoals het Hof ook heeft gekwalificeerd. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Voorts heeft het Hof de bewezenverklaring op alle punten toereikend met de gebezigde bewijsmiddelen en een nadere bewijsoverweging gemotiveerd. Van een ontoereikende respons op een uitdrukkelijk ingenomen en onderbouwd bewijsverweer is geen sprake, zodat het middel op alle punten tevergeefs is voorgesteld.

4.1. Het tweede middel komt op tegen ’s Hofs verwerping van het beroep op noodweer.

4.2. Het Hof heeft het gedane beroep op noodweer als volgt onder “Strafbaarheid van de verdachte” in het verkorte arrest samengevat en verworpen:

“Namens verdachte is een beroep gedaan op noodweer(-exces). Verdachte heeft zich bedreigd gevoeld als gevolg van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer]. Verdachtes reactie is een gevolg geweest van de hevige gemoedsbeweging, ontstaan door die ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens verdachte, aldus de raadsvrouw.

Voorts is aangevoerd dat de handelswijze van verdachte, voor zover deze als disproportioneel moet worden beschouwd, in de gegeven omstandigheden niet verwijtbaar

is.

Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat het begane feit geboden was door de noodzakelijke verdediging van - zoals hierdoor verdachte is gesteld - zijn lijf, tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding.

Het hof stelt in dit verband de volgende feitelijke gang van zaken vast.

Verdachte en aangever [slachtoffer] bevonden zich in Café [A]. Zij hebben in het café over en weer oogcontact gehad. Verdachte heeft hierover verklaard dat het 'vervelend oogcontact' betrof. [slachtoffer] is op een gegeven moment in de richting van verdachte en diens vriend [betrokkene 2] gelopen en in de buurt van hem, verdachte, gaan staan. Kort hierna heeft het incident plaatsgevonden.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting, daaronder begrepen de bij verschillende gelegenheden door verdachte afgelegde verklaringen, is niet gebleken dat verdachte zich bedreigd voelde als gevolg van dit oogcontact. Voorts volgt uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet dat [slachtoffer] zich ook overigens zodanig gedroeg dat verdachte zich daardoor redelijkerwijs bedreigd kon voelen.

In dit verband neemt het hof mede in aanmerking dat verdachte - bij herhaling daarnaar gevraagd - ter terechtzitting heeft verklaard dat hij zich met betrekking tot de aanleiding voor het slaan van aangever door hem, verdachte, niet meer kan herinneren dan dat aangever [slachtoffer] voor hem stond en zich breed maakte.

Dat aangever daarbij op enig moment ook nog een (rare) beweging heeft gemaakt - zoals verdachte eerder heeft verklaard tegenover de politie - kan verdachte zich niet heugen.

Op grond van het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van (de dreiging van) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich moest verdedigen. Derhalve wordt het beroep op noodweer verworpen.

Nu geen sprake is geweest van een noodweersituatie, faalt het subsidiaire beroep op noodweerexces evenzeer.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.”

4.3. Het Hof heeft bij de beoordeling van het beroep op noodweer in aanmerking genomen dat verdachte - bij herhaling daarnaar gevraagd - ter terechtzitting heeft verklaard dat hij zich met betrekking tot de aanleiding voor het slaan van de aangever door hem, verdachte, niet meer kan herinneren dan dat de aangever voor hem stond en zich breed maakte. Het middel bevat als klacht dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting niet kan blijken dat verdachte op dit punt bij herhaling naar zijn herinneringen is gevraagd. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, te dezen de kenbron van hetgeen zich ter terechtzitting heeft afgespeeld,2.houdt onder meer het volgende in:

“U houdt me voor dat ik heb verklaard dat [slachtoffer] een heel rare beweging heeft gemaakt, dat ik die probeerde te ontwijken en dat daarbij een bierglas in het gezicht van [slachtoffer] terecht is gekomen. U houdt me voor dat ik heb verklaard dat ik dacht dat het bierglas stuk zou zijn gegaan in zijn gezicht en dat ik niets over slaan heb verklaard. Ik weet het niet. Ik weet nog wel dat hij voor mij stond en zich breed maakte. Ik dacht dat [slachtoffer] mij wilde slaan. Hij ging voor mij staan en op dat moment ging het heel snel. Ik ging ervan uit dat hij mij zou gaan slaan. De voorzitter vraagt of ik een slaande beweging heb gezien. Ik deed mijn handen omhoog omdat ik dacht dat [slachtoffer] mij wilde slaan. Ik heb wel gezien dat hij mij wilde slaan. Hij kwam voor mij staan vanwege wat er daarvoor gebeurd was. Ik ging ervan uit dat hij me ging slaan. Hij maakte een rare beweging, maar ik weet het niet meer precies. Het is ook al 3 jaren geleden. Ik blijf bij mijn verklaring die ik bij de politierechter heb afgelegd. De voorzitter houdt mij voor dat ik verschillende verklaringen heb afgelegd. Dat komt misschien omdat het zo lang geleden is. Ik deed mijn handen omhoog om me af te weren. Het is zo lang geleden en het is moeilijk om er dan nog over te praten. Het is beter dat ik nu niets meer zeg en geen commentaar meer geef. U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat ik wist hoe ik mij moest afweren. U vraagt of ik het glas in mijn hand had. Ik had een glas in mijn hand. Maar verder zeg ik er niets meer over; het is gewoon te lang geleden.

De voorzitter houdt verdachte zijn verklaringen afgelegd bij de politie en de politierechter voor evenals de verklaringen van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Verdachte deelt daarop mee dat hij zijn zegje nu tweemaal heeft gedaan en er niets meer over wil verklaren omdat het te lang geleden is.

De jongste raadsheer houdt voor dat het politie tijdens de aanhouding opviel dat de aangehouden verdachte een bebloed gezicht en bebloede handen had en vraagt of verdachte zich dit kan herinneren. Verdachte deelt daarop mee dat hij geen commentaar heeft.

De raadsvrouw vat verdachtes verklaring samen, inhoudende dat hij met [betrokkene 1] in gesprek kwam toen [betrokkene 1] tegen verdachte aan stond te dansen en dat [slachtoffer] voor verdachte ging staan. Op de vraag van de raadsvrouw of [slachtoffer] een beweging heeft gemaakt voordat verdachte zich afweerde antwoordt verdachte, zakelijk weergegeven:

Ik heb eerst wel iets gezien. Ik dacht dat ik iets gezien had. Maar ik wil er niet teveel op zeggen.”

4.4. Anders dan het middel wil, zal het Hof bedoeld hebben - bij het oordeel dat geen sprake was van (de dreiging van) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich moest verdedigen - in aanmerking te nemen dat verdachte ter terechtzitting in hoger beroep bij herhaling is gevraagd naar de aanleiding voor het slaan met het bierglas en dat verdachte zich daarover “niet meer kan herinneren dan dat aangever [slachtoffer] voor hem stond en zich breed maakte”. Aldus heeft het Hof op niet onbegrijpelijke wijze geresumeerd wat naar het oordeel van het Hof de kern was van verdachtes op de terechtzitting afgelegde verklaring over de directe aanleiding waarop verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde beging. De klacht dat het Hof zijn oordeel heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden die niet uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken gaat dus niet op.

4.5. Voorts – en dat is een wezenlijker punt - wordt in het middel tegen de begrijpelijkheid van ’s Hofs verwerping van het beroep op noodweer opgekomen, omdat het Hof daarbij heeft betrokken: “Dat aangever daarbij op enig moment ook nog een (rare) beweging heeft gemaakt - zoals verdachte eerder heeft verklaard tegenover de politie - kan verdachte zich niet heugen.” Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt dienaangaande in:

“Ik weet nog wel dat hij voor mij stond en zich breed maakte. Ik dacht dat [slachtoffer] mij wilde slaan. Hij ging voor mij staan en op dat moment ging het heel snel. Ik ging ervan uit dat hij mij zou gaan slaan. De voorzitter vraagt of ik een slaande beweging heb gezien. Ik deed mijn handen omhoog omdat ik dacht dat [slachtoffer] mij wilde slaan. Ik heb wel gezien dat hij mij wilde slaan. Hij kwam voor mij staan vanwege wat er daarvoor gebeurd was. Ik ging ervan uit dat hij me ging slaan. Hij maakte een rare beweging, maar ik weet het niet meer precies. Het is ook al 3 jaren geleden.”

Deze in het proces-verbaal van de terechtzitting weergegeven verklaring laat zich bezwaarlijk anders verstaan dan dat verdachte zich weliswaar na drie jaar niet meer precies herinnert hoe de aangever de rare beweging maakte, maar dat er wel sprake was van een rare beweging en bovendien van de bij verdachte ontstane indruk dat de aangever hem wilde slaan. Dat is de kern van het gedane beroep op noodweer3.en voor zover het middel klaagt dat de overweging van het Hof in zoverre niet deugt, is dat terecht. Ten eerste: de verdachte kon zich dus, anders dan het Hof overweegt, nog wel iets “heugen” van een rare beweging. En ten tweede: bij de vraag naar het bestaan van een ogenblikkelijke aanranding moet vastgesteld worden of die aannemelijk is geworden en daarbij is niet uitsluitend of zonder meer van belang wat de verdachte zich later daarvan nog kan herinneren. De overweging van het Hof in haar geheel beziend, betreft het hier ook geen overbodig onderdeel of een overweging ten overvloede. De klacht dat de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer(exces) onbegrijpelijk is mijns inziens terecht. De zaak zal in zoverre dus moeten worden gecasseerd.

5.1. Het derde middel klaagt dat het Hof ontoereikend heeft gerespondeerd op het verweer dat de schade aan de benadeelde partij reeds was vergoed, althans dat de beslissing tot toewijzing van de vordering vanwege een verstrekt bewijs van betaling onvoldoende is gemotiveerd.

5.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“De voorzitter bespreekt de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]. De vordering is in eerste aanleg gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van € 910,00. Uit het dossier blijkt niet dat de benadeelde partij heeft laten weten de vordering in hoger beroep te handhaven.

De advocaat-generaal deelt desgevraagd mee dat zij ook niet over nadere informatie hieromtrent beschikt.

(…)

De raadsvrouw pleit overeenkomstig haar overgelegde pleitnota, welke in kopie aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd.4.Aanvullend deelt zij mee, zakelijk weergegeven:

Voorafgaand aan de zitting heb ik vernomen dat een civiele vordering van € 983,00 is ingediend door [slachtoffer]. Mijn cliënt heeft dit bedrag al betaald. Ook om deze reden verzoek ik de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering te verklaren. Ik heb hiervan op dit moment geen schriftelijk bewijs. Indien het hof het op prijs stelt kan ik dit bewijs wel tonen aan de hand van een e-mail op de gsm.

De advocaat-generaal repliceert, zakelijk weergegeven:

(…) Ik verzoek de vordering van de benadeelde partij toe te wijzen. Indien blijkt dat deze is betaald, dan zal verdachte daarin niet benadeeld worden.

De raadsvrouw krijgt gelegenheid tot het voeren van dupliek.

De raadsvrouw zegt toe de e-mailcorrespondentie schriftelijk aan het hof te doen toekomen.”

5.3. Tot de stukken van het geding behoort een schrijven van verdachtes raadsvrouw in hoger beroep, mr. D.N. de Jonge, gericht aan de voorzitter van de strafkamer van het Hof, mr. H. Heijns, d.d. 27 september 2012 - zonder datum van binnenkomst bij het Hof - met de volgende inhoud, en aangehecht de genoemde e-mailcorrespondentie:

“Geachte heer Heijns,

Bij deze doe ik u toekomen een afschrift van e-mailcorrespondentie inhoudende een rekeningafschrift waaruit blijkt dat mijn cliënt, [verdachte], een (civiele) schadevergoeding van €983,12,- (inclusief wettelijke rente) heeft betaald aan [slachtoffer], zijnde de benadeelde partij die zich in het strafgeding heeft gevoegd. Tijdens de behandeling van deze zaak op 21 september jl is deze betaling door mij ter sprake gebracht, waarbij ik heb toegezegd mijn stelling schriftelijk zullen te onderbouwen.

Ik vertrouw erop u met het voorgaande naar behoren te hebben geïnformeerd.

Een afschrift van dit schrijven zal ik tevens aan de Advocaat-Generaal doen toekomen.

Hoogachtend,

(handtekening)

D.N. de Jonge”

5.4. De bestreden uitspraak houdt met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij het volgende in:

“Benadeelde partij

Uit het onderzoek ter zitting van het hof is gebleken dat de benadeelde partij zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat de vordering geheel is toegewezen. Derhalve duurt de voeging ter zake van de gehele vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep voort.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 primair bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. De vordering is van de zijde van verdachte niet voldoende weersproken. Verdachte is derhalve tot vergoeding van de schade gehouden, zodat de vordering zal worden toegewezen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.

(…)

BESLISSING

Het hof:

(…)

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] terzake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van € 910,00 (negenhonderdtien euro) bestaande uit € 160,00 (honderdzestig euro) materiële schade en € 750,00 (zevenhonderdvijftig euro) immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan materiële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer], een bedrag te betalen van € 910,00 (negenhonderdtien euro) bestaande uit € 160,00 (honderdzestig euro) materiële schade en € 750,00 (zevenhonderdvijftig euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 18 (achttien) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de materiële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.”

5.5. Geklaagd wordt dat het Hof in het licht van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de schade reeds is vergoed de beslissing tot toewijzing van de vordering ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het Hof de afwijzing daarop grondt dat deze van de zijde van verdachte niet voldoende is weersproken. Indien ervan moet worden uitgegaan dat het Hof kennis heeft genomen van de ten bewijze van de betaling nagezonden e-mail en desondanks anders heeft beslist, is dat niet zonder meer begrijpelijk. Datzelfde geldt indien ervan moet worden uitgegaan dat het Hof geen acht heeft geslagen op de nagezonden correspondentie, terwijl dat niet begrijpelijk is gezien het verhandelde ter zitting en de daarbij gedane en kennelijk geaccordeerde toezegging over de nazending, aldus kort gezegd het middel.

5.6. Het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep met betrekking tot het al dan niet alsnog overleggen van een e-mailcorrespondentie ten bewijze van betaling en daarop acht slaan is voor meerdere uitleg vatbaar. Bovendien is niet duidelijk wanneer die correspondentie alsnog bij het Hof is binnengekomen. Maar los van de vraag of en zo ja wanneer het Hof buiten het onderzoek ter terechtzitting om van de overgelegde e-mailcorrespondentie kennis heeft genomen en kunnen nemen, geldt dat het onder 5.2 weergegeven verweer bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat het ertoe strekt dat de door de benadeelde partij geleden schade reeds is vergoed, zodat de grondslag aan de vordering is komen te ontvallen. Het Hof had derhalve reeds daarom zijn beslissing tot toewijzing van de vordering nader moeten motiveren. De enkele overweging dat de vordering “van de zijde van verdachte niet voldoende weersproken” is, schiet tekort.5.Ook dit middel is derhalve terecht voorgesteld.

Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen. Het tweede en het derde middel slagen.

Ambtshalve gronden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG