HR, 16-12-2016, nr. 15/04871

Onderdeel 2.1 richt zich hoofdzakelijk tegen rov. 6, waarin het hof voorop stelt dat voor toewijzing van een geldvordering in kort geding vereist is dat sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is; voorts dient het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk te zijn. Het middelonderdeel klaagt dat het hof een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd – de weergave is onvolledig −, althans dat het oordeel omtrent het spoedeisend belang onbegrijpelijk is: indien de voorzieningenrechter van oordeel is dat de verschuldigdheid vaststaat, zal hij moeten overgaan tot een afweging van de belangen van de partijen en tot een beoordeling van het restitutierisico.

Onderdeel 2.2 borduurt hierop voort: bij een geldvordering in een kort geding is het criterium of aannemelijk is dat de bevoegde bodemrechter de vorderingen zal gaan toewijzen. In een kort geding kan hoogstens een voorschot (op de hoofdsom) worden toegewezen. Het hof heeft dit miskend, althans zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd. Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Naar vaste rechtspraak moet de rechter in kort geding, indien een geldvordering is ingesteld, het volgende onderzoeken: (i) of het bestaan van de daaraan ten grondslag gelegde vordering voldoende aannemelijk is; (ii) of sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist; (iii) in wiens voordeel de belangenafweging uitvalt, in welke beoordeling ook het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (het restitutierisico) moet worden betrokken5.. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof in rov. 6 slechts twee van deze drie criteria noemt. Daarmee geeft het bestreden oordeel nog geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. In de eerste plaats verdient opmerking dat het hof in rov. 8 en rov. 13, in aanvulling op de in rov. 6 genoemde criteria, een belangenafweging nodig heeft geacht. De twee criteria in rov. 6 waren door het hof dus niet limitatief bedoeld. In eerste aanleg was het spoedeisend belang niet betwist (zie rov. 3.1 Rb). Dat het hof niet meer uitdrukkelijk is ingegaan op het restitutierisico vindt zijn verklaring hierin, dat de werkgeefster in appel daarop geen beroep heeft gedaan. Het middelonderdeel noemt althans geen concrete stellingen van de werkgever omtrent een restititutierisico waarop het hof had kunnen en moeten responderen.

Daarnaast heeft het hof van belang mogen achten dat het onderhavige geding niet primair was gericht op de incasso van een verschuldigde geldsom, maar op het verkrijgen van een voorlopige voorziening in de impasse die tussen partijen was ontstaan doordat de werknemer het ontslag op staande voet aanmerkt als een nietig ontslag, terwijl de werkgeefster dit als een geldig ontslag beschouwt. Het hof heeft een en ander in rov. 7 aldus onder woorden gebracht dat het hof heeft te oordelen over de vraag of het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De werknemer vorderde nakoming van de arbeidsovereenkomst door de werkgeefster; haar verplichting tot doorbetaling van het loon met emolumenten was daarvan een sequeel. De omstandigheid dat de werknemer tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg zijn aanvankelijke vordering tot wedertewerkstelling heeft ingetrokken, doet daaraan niet af. Dit verklaart m.i. waarom het hof, evenals de rechtbank, ook de nevenvorderingen in beginsel toewijsbaar achtte in kort geding6.. Het hof komt in zijn slotoverweging “vooralsnog” tot de conclusie dat er in dit kort geding geen valide basis is voor het standpunt van de werkgeefster dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Het hof sluit dus niet uit dat de rechter in een eventuele bodemprocedure tot een ander oordeel hierover zal komen. De onderdelen 2.1 en 2.2 leiden om deze reden niet tot cassatie. Let wel: aan het slot van onderdeel 2.1 heeft de werkgeefster aangekondigd dat eenzelfde klacht in middelonderdeel 2.9 wordt voorgedragen. In alinea 2.16 van deze conclusie zal ik daarop ingaan.

Onderdeel 2.3 heeft betrekking op de beoordeling of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het middelonderdeel geeft een opsomming van een aantal gebeurtenissen of omstandigheden die aan het ontslagbesluit zijn voorafgegaan (onder a – t). De klacht houdt in dat het hof hetzij heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval – in onderling verband en samenhang beschouwd – door de rechter in aanmerking moeten worden genomen7., hetzij geen inzicht geeft in zijn gedachtegang daaromtrent. Veeleer blijkt uit het bestreden arrest dat het hof aan de genoemde feiten en omstandigheden, die door de werkgeefster naar voren waren gebracht bij memorie van grieven, geen aandacht heeft besteed. Volgens de toelichting op deze klacht waren deze stellingen essentieel voor beantwoording van de vraag of sprake was van een redelijke opdracht (‘uiterlijk om 09.00 uur beginnen’) en bij de afweging of dit aanvangstijdstip in redelijkheid van de werknemer kon worden verwacht met inachtneming van de overgangsperiode. Indien het hof deze voorgeschiedenis wél in zijn beoordeling zou hebben betrokken, zou het hof volgens de klacht hebben begrepen dat de werknemer (wel kón voldoen, maar) niet wilde voldoen aan de hem gegeven opdracht. De gebeurtenis die direct aanleiding tot het ontslag vormde − het te laat komen op 18 juni 2014 −, was volgens de werkgeefster de spreekwoordelijke druppel die de emmer deed overlopen.

Voor zover dit middelonderdeel op de gedachte berust dat het hof de overschrijding op 18 juni 2014 van het aanvangstijdstip met acht minuten heeft opgevat als een op zichzelf staand verzuim dat niet ernstig genoeg is om een dringende reden voor ontslag aan te nemen, zulks met voorbijgaan aan de door de werkgeefster beschreven voorgeschiedenis (‘druppel die de emmer doet overlopen’), mist de klacht feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 8 vooropgesteld:

“(…) Omdat voor de werknemer de gevolgen zo ingrijpend zijn, moet een ontslag op staande voet wel een ultimum remedium zijn, met andere woorden er moeten voor de werkgever geen andere mogelijkheden (meer over) zijn om het gewraakte gedrag van de werknemer van een passende sanctie te voorzien. Bij dit alles dienen ook de belangen van zowel werkgever bij het ontslag als het belang van de werknemer bij voortzetting van het dienstverband tegen elkaar worden afgewogen.”

Vervolgens heeft het hof een redenering opgebouwd met de volgende bestanddelen:

a. het hof verwerpt de stelling van de werkgeefster dat in redelijkheid van de werknemer kon worden gevergd dat hij vanaf 1 juni 2014 stipt om 09.00 uur op het werk diende te verschijnen. De werknemer was toen nog bezig met re-integratie. Het argument van de werkgeefster dat voor deze werknemer een werktijd van 09.00 – 17.00 uur noodzakelijk was omdat na 17.00 uur het toezicht op hem niet meer kon worden gegarandeerd, is door het hof als onjuist verworpen (rov. 10).

b. uit niets (met name niet uit het verslag van de bespreking op 2 mei 2014) blijkt dat de overeengekomen overgangsregeling op het punt van het aanvangstijdstip van de werkzaamheden (09.15 – 17.15 uur) per juni 2014 is gewijzigd of beëindigd (rov. 10).

c. los van de re-integratie, is er een tweede reden waarom het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is: de werkgeefster stonden andere mogelijkheden ten dienste om het te laat komen op passende wijze van een sanctie te voorzien, zoals inhouding van loon (rov. 11).

d. er is nog een derde reden waarom het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is: werkgeefster en werknemer zijn in een machtsstrijd verwikkeld geraakt, waarin de werknemer aan het kortste eind getrokken heeft. Maar het is nooit de bedoeling van de werkgeefster geweest de werknemer te doen vertrekken: feitelijk was het ontslag niet dringend noodzakelijk (rov. 12). Tot slot komt het hof tot een algehele belangenafweging in rov. 13.

Deze oordelen van het hof geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, kunnen zij in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het hof heeft hiermee toereikend gemotiveerd waarom het standpunt van de werkgeefster niet is gevolgd. Dit wordt niet anders, indien deze oordelen worden beschouwd in het licht van het debat van partijen en met name de memorie van grieven8.. Wat betreft de vraag of de werktijd volgens de overgangsregeling nog gold, verdient aantekening dat het gaat om een voorlopig oordeel in kort geding, hetgeen het hof aan het slot van rov. 10 nogmaals tot uitdrukking heeft gebracht. Mijn slotsom is dat middelonderdeel 2.3 geen doel treft.

Onderdeel 2.4 klaagt dat het gaat om de vraag of sprake is van een redelijke opdracht die de werkgeefster aan de werknemer heeft gegeven en, zo ja, om het afwegen van het belang van de werkgeefster bij handhaving daarvan en anderzijds het belang van de werknemer om deze opdracht naast zich neer te leggen. Weliswaar spreekt het hof in rov. 13 van een belangenafweging betreffende het ontslag, maar nergens geeft het arrest ervan blijk dat het hof de redelijkheid van de opdracht om per 1 juni 2014 niet later dan om 09.00 uur op het werk te verschijnen heeft afgewogen tegen het belang van de werknemer om iets later dan 09.00 uur te komen.

Deze klacht faalt. In het midden van rov. 10 heeft het hof geoordeeld dat de werkgeefster ‘als goed werkgever’ hetgeen zij van de werknemer verlangde, op dat moment nog niet van de werknemer kon verlangen. De norm van het ‘goed werkgeverschap’ verwijst naar art. 7:611 BW. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het hof de redelijkheid van de opdracht om per 1 juni 2014 niet later dan om 09.00 uur op het werk te verschijnen heeft afgewogen tegen het belang van de werknemer om iets later dan 09.00 uur te komen. Het belang van de werkgeefster bij de gegeven opdracht is door het hof uiteengezet in rov. 9 en is door het hof in zijn afweging betrokken. De vervolgklachten, in de middelonderdelen 2.4.1 – 2.4.6, vragen nader aandacht voor bepaalde argumenten van feitelijke aard die het hof zou hebben miskend of ten aanzien waarvan het hof onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang zou hebben geboden. Het komt mij voor dat deze vervolgklachten met toepassing van art. 81 lid 1 RO kunnen worden verworpen en geen nadere bespreking behoeven.

Onderdeel 2.5 keert zich tegen het in de cassatiedagvaarding geciteerde tweede deel van rov. 10. Het klaagt – samengevat – dat het hof het Haviltex-criterium heeft miskend, nu voor de vraag wat partijen zijn overeengekomen met betrekking tot de aanvangstijd van het werk bepalend is wat partijen daarbij voor ogen heeft gestaan, en hetgeen zij uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden, waarbij de wijze waarop partijen aan een en ander invulling hebben gegeven een aanwijzing kan zijn van hetgeen partijen bij het aangaan voor ogen heeft gestaan.

Dit middelonderdeel faalt bij gebrek aan belang, omdat het oordeel al zelfstandig wordt gedragen door hetgeen het hof had overwogen in het eerste deel van rov. 10. Het hof begint het tweede gedeelte van rov. 10 met de woorden “Daar komt bij dat (…)”. Overigens gaat deze klacht ook om een andere reden niet op: het hof overweegt dat nergens uit blijkt dat de overgangsregeling per juni 2014 zou zijn geëindigd. Die vaststelling omvat alle naar voren gebrachte feiten en omstandigheden die bij toepassing van de Haviltex-maatstaf van belang zouden kunnen zijn. Het bestreden oordeel berust niet uitsluitend op de tekst van de overeenkomst.

Onderdeel 2.6 houdt de rechtsklacht in dat het hof miskent dat het hardnekkig weigeren van een redelijke opdracht van de werkgever, in combinatie met het door de werkgeefster geschetste voortraject sinds 2011, een zodanig dringende reden oplevert dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verwacht dat deze volstaat met een lichtere sanctie dan een ontslag op staande voet. Subsidiair acht de werkgeefster hetgeen in rov. 11 is overwogen omtrent alternatieve sanctiemogelijkheden die voor de werkgeefster zouden openstaan ontoereikend gemotiveerd: bij memorie van grieven (punt 39) had de werkgeefster aangevoerd dat zij een loonsanctie op de werknemer heeft toegepast, hetgeen kennelijk geen indruk op hem heeft gemaakt.

Beide klachten stuit af op hetgeen het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd: zie de samenvatting in alinea 2.6 hiervoor. De subsidiaire motiveringsklacht gaat niet op, omdat de overweging over andere sanctiemogelijkheden (dan een ontslag op staande voet) de lezer op zichzelf voldoende duidelijkheid biedt over de reden waarom het hof het ontslag vooralsnog nietig achtte. De stelling dat de werkgeefster al eenmaal een loonsanctie zou hebben toegepast is logisch niet in strijd met de constatering dat de werkgeefster andere middelen dan een ontslag op staande voet ter beschikking stonden om druk op de werknemer uit te oefenen tot handhaving van de werktijden. In de redenering van het hof – zie met name rov. 12 – is het arbeidsconflict te snel geëscaleerd.

Onderdeel 2.7 borduurt voort op onderdeel 2.6. Het voegt geen nieuwe gezichtspunten toe aan hetgeen daar naar voren is gebracht, zodat het eveneens faalt. Onderdeel 2.8, gericht tegen rov. 9 en het dictum, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten waarop het voortbouwt.

Onderdeel 2.9 is gericht tegen rov. 13, voor zover het hof daar het volgende heeft overwogen:

“(…) Voor zover er grieven zijn opgeworpen die in het voorgaande niet aan de orde geweest zijn, zullen die grieven niet alsnog worden besproken nu, wat er van die grieven ook zij, deze niet tot een andere uitkomst van de procedure kunnen leiden. Waar het hof tot een zelfde conclusie komt als de kantonrechter zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. (…)”.

De klacht houdt in dat het hof hetzij de (strekking van de) aangevoerde grieven 2, 3 en 4 heeft miskend, hetzij geen inzicht geeft in zijn gedachtegang die tot verwerping van deze grieven heeft geleid, althans dat het hof een voor de lezer onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

Uit rov. 7 volgt dat het hof het tussen partijen bestaande geschil in volle omvang opnieuw beoordeelt. Nu het hof omtrent de vraag of het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is zijn voorlopig oordeel heeft gegeven, was de hoofdvordering (doorbetaling van het loon met emolumenten) in beginsel vatbaar voor toewijzing. Grief 1 (wel/geen dringende reden) was daarmee afgehandeld.

De kantonrechter heeft onder 3.5 overwogen dat de werkgeefster in eerste aanleg geen verweer had gevoerd tegen hetgeen onder 2, 3 en 4 was gevorderd, zodat de kantonrechter deze vorderingen eveneens toewees. In de nummering van het vonnis (zie rov. 2.1 Rb) betrof de vordering onder 1 de doorbetaling van het loon ten bedrage van € 3.990,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. De vordering onder 2 betrof de afgifte van gecorrigeerde loonstroken, die uitgaan van een loon van € 3.990,- bruto per maand, en van een afschrift van de gecorrigeerde aangifte loonbelasting. De vordering onder 3 betrof een voorschot voor de kosten van buitengerechtelijke bijstand. De vordering onder 4 betrof de proceskosten.

In grief 2 (MvG punt 103) heeft de werkgeefster aangevoerd dat, zelfs indien het ontslag op staande voet nietig zou zijn, de werknemer slechts aanspraak heeft op 90% van het overeengekomen loon en 70% van de resterende 10% van het loon. De werkgeefster baseerde dit standpunt op de stelling dat de werknemer vanaf 14 april 2014 voor slechts 90% arbeidsgeschikt was verklaard. In grief 3 heeft de werkgeefster dit standpunt herhaald en voorts verweer gevoerd tegen (de hoogte van) de gedeclareerde kosten van buitengerechtelijke bijstand. Grief 4 was gericht tegen het dictum van het vonnis van de kantonrechter en bouwde slechts voort op de daaraan voorafgaande grieven.

Van de zijde van de werknemer is in hoger beroep tegen de tweede grief ingebracht dat hij naar zijn mening vanaf de datum van het ontslag op staande voet recht heeft op uitbetaling van zijn volledige loon: het feit dat hij niet volledig kon herstellen dient, gelet op het nietige ontslag, voor rekening van de werkgeefster te blijven (MvA punt 3.18). Wat betreft de derde grief heeft de werknemer een nadere toelichting gegeven op de omvang van de buitengerechtelijke bijstand en de daaraan verbonden kosten (MvA punten 3.19 – 3.22).

Het hof heeft de juistheid van deze grieven uitdrukkelijk in het midden gelaten (“wat er van die grieven ook zij”) omdat zij niet tot een andere uitkomst kunnen leiden. Dat is inderdaad niet comme il faut. Met de beslissing over de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet was immers nog geen beslissing gegeven over het subsidiaire verweer van de werkgeefster tegen de hoogte van de loonvordering, noch over het verweer van de werkgeefster tegen de (hoogte van de) gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

Wat betreft de toegewezen vordering tot doorbetaling van het loon bij wijze van voorlopige voorziening, kan in de overwegingen van het hof nog het oordeel worden ‘ingelezen’ dat onzekerheid over de arbeidsprestatie die de werknemer had kunnen leveren indien hij niet op 18 juni 2014 op staande voet zou zijn ontslagen, voor rekening van de werkgeefster dient te komen. Bij deze uitleg van het arrest heeft de werkgeefster geen belang bij de klacht. Wat betreft de toewijzing van de bestreden vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten, heb ik mij de vraag gesteld of een impliciete motivering kan worden gevonden in de omstandigheid dat het (in hoger beroep bekrachtigde) dictum van de kantonrechter spreekt van een “voorschot voor kosten van buitengerechtelijke bijstand”: de toewijzing van een voorschot is, per definitie, niet beslissend voor de uiteindelijke vaststelling van het bedrag dat de schuldenaar aan de schuldeiser verschuldigd is. In een kort geding wordt immers een voorlopig oordeel gegeven, waaraan de rechter in een eventueel later volgende bodemprocedure niet gebonden is: zie art. 257 Rv. Toch biedt dit de lezer geen enkel inzicht in de reden waarom de desbetreffende grief is verworpen. Het komt mij voor, dat het bestreden arrest ten aanzien van de beslissing over de buitengerechtelijke kosten niet in stand kan blijven. In zoverre slaagt onderdeel 2.9. Na verwijzing zal opnieuw een beslissing over het gevorderde voorschot op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten moeten worden genomen.

Onderdeel 2.10 mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft verder geen bespreking.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv