HR, 17-07-2020, nr. 19/05791

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

(i) Op 31 mei 2010 is te Egmond aan den Hoef overleden de moeder van [verzoekster] , [erflaatster] (hierna te noemen: erflaatster). Erflaatster is gehuwd geweest met [betrokkene 1] , overleden op 5 september 1966.

(ii) Uit het huwelijk tussen erflaatster en [betrokkene 1] zijn negen kinderen geboren: [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [verzoekster] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] .

(iii) Erflaatster heeft bij testament van 18 juli 2006 over haar nalatenschap beschikt. Het testament bevat onder meer de navolgende bepalingen:

“B. LEGAAT

Ik legateer, niet vrij van rechten en kosten, af te geven binnen zes maanden na mijn overlijden, aan mijn kinderen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , ieder voor een gelijk deel:

- de zich in mijn bevindende inboedel in de zin van artikel 5 van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van de inboedel welke is vermeld op een eventueel door mij te maken codicil.

Mijn zoon [betrokkene 8] heeft als eerste het recht de goederen van diens keuze uit de inboedel te kiezen;

- de ten name van mij staande spaarrekeningen ten tijde van mijn overlijden.

C. ERFGENAMEN

Ik stel mijn kinderen [betrokkene 2] , [verzoekster] , [betrokkene 5] en [betrokkene 6] in de legitieme en benoem tot erfgename voor het alsdan vrijkomende gedeelte mijn dochter [betrokkene 9] . Mijn kinderen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] verkrijgen ieder hun erfdeel volgens de wet. (...)

D. EXECUTEUR

1. Ik benoem mijn dochter [betrokkene 4] en mijn zoon [betrokkene 8] gezamenlijk tot executeur.(...)"

(iv) De nalatenschap is door (een deel van) de erfgenamen beneficiair aanvaard.

(v) Bij beschikking van 6 december 2010 heeft de kantonrechter [betrokkene 4] en [betrokkene 8] ontslagen als executeur en tegelijkertijd [betrokkene 10] , notaris te [plaats 1] , tot executeur benoemd.

(vi) Bij beschikking van 5 juli 2011 heeft de kantonrechter [betrokkene 10] op eigen verzoek ontslagen uit zijn functie van executeur.

(vii) Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, sectie Handel, van 17 november 2011 is de Vereffenaar tot vereffenaar van de nalatenschap benoemd.

(viii) Op 25 mei 2019 heeft de Vereffenaar de uitdelingslijst van de nalatenschap neergelegd ten kantore van (boedel)notaris [betrokkene 11] , te [plaats 2] , zoals aangekondigd in de Staatscourant van 28 mei 2019 (Staatscourant 2019 nr. 30263).

Bij het verzetschrift ex art. 4:218 lid 3 BW, ingekomen op 26 juni 2019 en ingediend door de gemachtigde van [verzoekster] (zaak-/rolnr. 7874243 EJ VERZ 19-179), is [verzoekster] in verzet gekomen tegen de uitdelingslijst. Zij heeft – samengevat en voor zover in cassatie van belang – verzocht de uitdelingslijst te wijzigen, in die zin dat haar vordering wordt opgenomen voor een bedrag van € 15.737,59, verminderd met hetgeen zij uit hoofde van de verdeling van de nalatenschap zal ontvangen (volgens het huidige overzicht een bedrag ad € 6.009,72).

[verzoekster] heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat haar legitimaire aanspraak in de uitdelingslijst (€ 3.399,52) onjuist is begroot. Volgens [verzoekster] is de Vereffenaar bij de berekening van de omvang van de legitimaire aanspraak ten onrechte uitgegaan van de omvang van de nalatenschap zoals die nu is, in plaats van de omvang per datum overlijden.2.Zij berekent haar aanvullende legitieme portie op een bedrag van € 9.072,71.3.

[verzoekster] heeft zelf op 28 juni 2019 een tweede verzetschrift ingediend, waarin zij bezwaar heeft gemaakt tegen het loon van de Vereffenaar (zaak-/rolnr. 7874373 EJ VERZ 19-180). Dit tweede verzetschrift, dat door de kantonrechter gezamenlijk met het eerste is behandeld, speelt in cassatie geen rol.

De Vereffenaar heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De Vereffenaar heeft niet betwist dat voor de berekening van de legitieme portie moet worden aangeknoopt bij de waarde van de goederen van de nalatenschap ten tijde van het overlijden. De Vereffenaar is bij de berekening van de legitieme portie ook van deze waarde uitgegaan.4.Op de aldus berekende legitieme portie (ad € 15.737,59) moet vervolgens op grond van art. 4:71 BW in mindering worden gebracht hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht heeft verkregen. Ook voor deze vermindering moet volgens de Vereffenaar worden aangeknoopt bij de waarde ten tijde van het overlijden (zijnde € 12.338,07), en niet bij de waarde ten tijde van de verdeling. In de uitdelingslijst is slechts het aanvullende gedeelte van de legitieme portie vermeld. Voor het overige is [verzoekster] erfgename, en deelt zij als erfgename mee in de verdeling. De gerealiseerde netto-opbrengst van de woning is lager dan de (WOZ-)waarde ten tijde van het overlijden. Als erfgename deelt [verzoekster] mee in deze waardedaling. Als [verzoekster] dit risico niet had willen lopen, dan had zij haar erfdeel dienen te verwerpen en daarnaast een beroep moeten doen op de legitieme portie, aldus de Vereffenaar.5.Volgens de Vereffenaar ontvangt [verzoekster] uit de nalatenschap een bedrag van € 3.399,006.uit aanvulling legitieme portie en een bedrag van € 6.009,72 krachtens erfrecht (als erfgenaam), derhalve in totaal een bedrag van € 9.408,72.7.

Nadat op 18 november 2019 een mondelinge behandeling8.had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter bij beschikking van 11 december 20199.het verzet van [verzoekster] tegen de uitdelingslijst ongegrond verklaard en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

De kantonrechter heeft daartoe – onder meer en voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:

“4.8. (…) Het bezwaar namens opposante strekt ertoe dat bij de vaststelling van de legitieme is uitgegaan van de waarde van de woning bij de gerealiseerde verkoopopbrengst (€ 272.500,67 netto) in plaats van de waarde ten tijde van overlijden (WOZ waarde € 381.000,-).

[de Vereffenaar] stelt echter dat ook hij voor de vaststelling van de legitieme portie is uitgegaan van de waarde van de woning ten tijde van overlijden van erflaatster.

De kantonrechter stelt vast dat beide partijen, voor wat betreft de berekening van de legitieme portie, zijn uitgegaan van een bedrag van € 15.737,59. De omvang van de verkrijging van opposante is door de belastingdienst ook (afgerond) op dit bedrag vastgesteld (zie productie 6 van opposante).

Beide partijen gaan ervan uit dat op de legitieme portie in mindering gebracht moet worden al hetgeen opposante krachtens erfrecht verkrijgt (overeenkomstig artikel 4:71 BW).

Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of bij die vaststelling krachtens hetgeen volgens erfrecht wordt verkregen, moet worden uitgegaan van de waarde daarvan ten tijde van overlijden van erflaatster of van de waarde ten tijde van de verdeling.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Als voor de vaststelling van de legitieme portie, zoals in het testament vastgesteld, dient te worden uitgegaan van de waarde van de goederen ten tijde van het overlijden van erflaatster, dan ligt het in de rede om ter vaststelling van de aanvulling op de legitieme portie - waarbij dus rekening gehouden moet worden met een verkrijging krachtens erfrecht - evenzeer wordt uitgegaan van de waarde ten tijde van overlijden van erflaatster, hetgeen [de Vereffenaar] in zijn berekening ook heeft gedaan en gemotiveerd onderbouwd.

De kantonrechter overweegt in dit verband nog, dat blijkens het testament erflaatster ook heeft beoogd om opposante in de legitieme te stellen.

Gelet op het vorenoverwogene heeft [de Vereffenaar] voor opposante als “Aanvullend beroep op Legitieme Porties” in de uitdelingslijst opgenomen een bedrag van € 3.399,52. Ter zake de erfrechtelijke verkrijging in de verdelingslijst heeft hij voor opposante opgenomen een bedrag van € 6.009,72. De totale verkrijging voor opposante komt volgens het verweerschrift van [de Vereffenaar] neer op een bedrag van € 9.408,72 (bedoeld is wellicht: € 9.409,24).

De conclusie dient daarom te zijn dat [de Vereffenaar] , voor wat betreft de berekening van de legitieme portie en de aanvulling op de legitieme portie in zijn berekening terecht is uitgegaan van de waarde van de goederen ten tijde van het overlijden van erflaatster.”

[verzoekster] is bij verzoekschrift tot cassatie d.d. 19 december 2019 – en daarmee tijdig10.– in cassatie gekomen tegen de beschikking van de kantonrechter van 11 december 2019. De Vereffenaar is niet verschenen.

Het cassatieberoep is gegrond op art. 4:218 lid 5 BW jo. 187 lid 1 Fw en betreft derhalve een beschikking van de kantonrechter waartegen geen hoger beroep openstaat.11.Dit brengt mee dat op dit beroep in beginsel art. 80 lid 1 RO van toepassing is.

Art. 80 lid 1 RO bepaalt:

“Tegen een vonnis of een beschikking van een kantonrechter in een burgerlijke zaak waartegen geen hoger beroep kan of kon worden ingesteld, kan een partij slechts beroep in cassatie instellen wegens:

a. het niet inhouden van de gronden waarop het vonnis of de beschikking berust;

b. het niet in het openbaar gedaan zijn van het vonnis of, voorzover rechtens vereist, de beschikking;

c. onbevoegdheid; of

d. overschrijding van rechtsmacht.”

Dit betekent dat in cassatie slechts een beperkte toetsing mogelijk is, namelijk uitsluitend op de vier gronden genoemd in art. 80 lid 1 RO.

In aanvulling daarop is door uw Raad in het arrest [.../...]12.een vijfde cassatiegrond aanvaard, zijnde de schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken.

Indien art. 80 lid 1 RO van toepassing is, kunnen (overige) rechtsklachten dus niet worden beoordeeld.

Het cassatiemiddel in de voorliggende zaak bestaat uit een rechtsklacht (onderdeel 1), een motiveringsklacht (onderdeel 2) en een voortbouwklacht (onderdeel 3).

Verzoekster tot cassatie stelt zich op het standpunt dat art. 80 lid 1 RO in casu geen beperkingen stelt aan de rechtsklachten zoals vermeld in onderdeel 1 van het middel. Zij voert daartoe de volgende drie, mede in onderlinge samenhang te beschouwen, argumenten aan.

(i) De ratio van art. 80 RO was erin gelegen om “de justitiabelen niet aan procedures van dien aard voor de geringe geldsommen, waarover die gerechten in hoogste ressort kunnen regt spreken, bloot te stellen”. Bij verzet tegen een uitdelingslijst inzake een nalatenschap is echter geen sprake van inappellabiliteit wegens te geringe omvang, maar wegens de overeenkomstige toepasselijkheid van art. 187 lid 1 Fw.13.Bovendien brengt die (ongeclausuleerde) overeenkomstige toepasselijkheid van art. 187 lid 1 Fw mee dat de daarin begrepen mogelijkheden of beperkingen voor cassatie ook gelden voor cassatie in verzetprocedures op de voet van art. 4:218 BW.

(ii) Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 187 Fw is cassatieberoep in 1925 alsnog opengesteld, nadat de initiële aanname dat uitdelingslijsten vrijwel altijd uitsluitend feitelijke kwesties betreffen, onjuist is gebleken. Aldus zijn rechtsklachten ook mogelijk tegen beschikkingen van de kantonrechter inzake uitdelingslijsten bij nalatenschappen (zie onder (i), slot).

(iii) In art. 4:218 lid 3 BW is bepaald dat een belanghebbende in verzet kan komen tegen de uitdelingslijst bij de kantonrechter of, indien een rechter-commissaris is benoemd, bij de rechtbank. Het al dan niet benoemen van een rechter-commissaris is een discretionaire keuze van de rechtbank (art. 4:208 lid 1 BW). Deze keuze dient niet van invloed te zijn op de vraag of in cassatie rechtsklachten mogelijk zijn.

Ten aanzien van argument (i) valt op te merken dat uit de parlementaire geschiedenis inderdaad blijkt dat de wetgever in 1838 de gronden voor het beroep in cassatie tegen inappellabele uitspraken van de kantonrechter heeft beperkt om justitiabelen in geval van een beperkt financieel belang niet bloot te stellen aan een volledige cassatieprocedure.14.De wetgever lijkt dus met name te hebben gedacht aan cassatieberoep tegen een uitspraak van de kantonrechter waartegen geen hoger beroep openstaat omdat de appellabiliteitsgrens (thans opgenomen in art. 332 Rv) niet wordt gehaald.

Ook Asser denkt bij art. 80 lid 1 RO aan zaken waarbij cassatieberoep niet mogelijk is wegens te geringe omvang:

“Op grond van art. 80 lid 1 RO kan tegen vonnissen of beschikkingen van kantonrechters waartegen geen hoger beroep kan of kon worden ingesteld – de zaken waarin de rechter in eerste aanleg had te beslissen over een vordering die niet meer beloopt dan € 1750 (art. 332 Rv) – cassatieberoep worden ingesteld op principieel beperktere gronden (…).”15.

De wetgever heeft in art. 80 lid 1 RO echter geen onderscheid gemaakt tussen vonnissen of beschikkingen van kantonrechters waartegen geen hoger beroep kan worden ingesteld omdat de appellabiliteitsgrens van art. 332 Rv niet wordt gehaald, en vonnissen of beschikkingen van kantonrechters waartegen op een andere (wettelijke) grond geen hoger beroep openstaat. Art. 80 lid 1 RO is van toepassing op alle uitspraken van kantonrechters waartegen geen hoger beroep openstaat.

Wat betreft argument (ii) is van belang dat tegen een op het verzet tegen de uitdelingslijst in faillissement gegeven beschikking geen hoger beroep mogelijk is (art. 85 Fw). Tot de wetswijziging van 1925 stond tegen de beschikking ook geen cassatieberoep open, dit op grond van de – later onjuist gebleken – opvatting, dat het in deze zaken vrijwel altijd uitsluitend om feitelijke kwesties zou gaan.16.Sinds de wetswijziging van 1925 is voor beschikkingen op verzet tegen een uitdelingslijst in faillissement op grond van art. 187 lid 1 Fw expliciet cassatieberoep opengesteld. Een beschikking op verzet tegen de uitdelingslijst in faillissement wordt gegeven door de rechtbank (art. 185 Fw) en kan (dus) met rechtsklachten worden bestreden.

Voor dit argument valt te zeggen dat het in zaken betreffende de uitdelingslijst in een nalatenschap evenmin als in faillissement uitsluitend om feitelijke kwesties behoeft te gaan.

Tot slot argument (iii). De rechtbank kan in het kader van de vereffening van de nalatenschap een rechter-commissaris benoemen (art. 4:208 BW), bijvoorbeeld wanneer de vereffening sterk lijkt op een faillissement.17.Indien een rechter-commissaris is benoemd, moet het verzet tegen de uitdelingslijst op grond van art. 4:218 lid 3 BW worden ingesteld bij de rechtbank. Bij een eventueel cassatieberoep tegen de beschikking van de rechtbank speelt art. 80 lid 1 RO geen rol. Indien echter door de rechtbank geen rechter-commissaris is benoemd, dient het verzet tegen de uitdelingslijst op grond van art. 4:218 lid 3 BW te worden ingesteld bij de kantonrechter, in welk geval een eventueel cassatieberoep wel wordt beheerst door art. 80 lid 1 RO.

Verzoekster kan worden toegegeven dat het niet in de rede ligt om de toelaatbaarheid van rechtsklachten in cassatie afhankelijk te doen zijn van de eerdere discretionaire keuze van de rechtbank om al dan niet een rechter-commissaris te benoemen. De afwezigheid van een r-c impliceert niet noodzakelijk de afwezigheid van rechtsvragen.

Het is echter de vraag of genoemde argumenten er (afzonderlijk of in samenhang) toe kunnen leiden dat in dit geval een uitzondering op de beperkte toetsing in de zin van art. 80 lid 1 RO moet worden aangenomen.

Tot op heden is art. 80 lid 1 RO door uw Raad strikt toegepast. Uw Raad heeft slechts in het hiervoor genoemde arrest [.../...]18.een extra cassatiegrond aanvaard. In dit arrest is door uw Raad (onder meer) overwogen:

“3.7.2 (…) Hoewel de wetgever, zoals blijkt uit de tekst van deze bepaling, de daarin opgenomen gronden als exclusief heeft bedoeld, kan deze exclusiviteit thans niet langer volledig worden aanvaard.

In het algemeen geldt dat de in art. 80 lid 1 RO vermelde gronden sinds hun opneming in de wet in 1838 niet meer aan een fundamentele herziening zijn onderworpen en dat in de literatuur al geruime tijd vrij algemeen wordt gepleit voor verruiming van de gronden of schrapping van de bepaling als geheel.

Meer in het bijzonder moet op het volgende worden gewezen. De in art. 80 lid 1 RO onder (a) en (b) genoemde gronden raken fundamentele rechtsbeginselen met betrekking tot rechterlijke uitspraken, te weten de motiveringsplicht en de openbaarheid van de uitspraak. Zij werden bij het ontstaan van de Wet RO en ook thans beschouwd als essentiële vormen van de uitspraak zelf, op naleving waarvan de Hoge Raad diende en dient toe te zien. Aan de beperking van de fundamentele beginselen van procesrecht tot deze vormen kan echter thans geen betekenis meer worden gehecht in het licht van de ontwikkelingen gedurende met name de laatste decennia op het gebied van de fundamentele beginselen van procesrecht onder invloed van art. 6 EVRM en de daarop gevormde rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad.

Deze ontwikkelingen eisen dat in het kader van de cassatietoetsing op de voet van art. 80 lid 1 RO van niet voor hoger beroep vatbare uitspraken van de kantonrechter de Hoge Raad ook toezicht kan uitoefenen op de naleving van fundamentele rechtsbeginselen die gelden voor de behandeling van de zaak.

Daarom moet tevens als grond voor cassatie worden aanvaard dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals het geval is bij het niet inachtnemen van het contradictoire beginsel, waartoe behoort hoor en wederhoor, en van het recht op gelijke behandeling (equality of arms).”

Zoals door uw Raad is gememoreerd, gaan in de literatuur diverse stemmen op voor de afschaffing van art. 80 lid 1 RO.19.Onder meer Van der Voort Maarschalk20.en Korthals Altes en Groen21.pleiten voor het afschaffen van art. 80 lid 1 RO door de wetgever. De regeling van art. 80 lid 1 RO zou zo langzamerhand achterhaald zijn. De beperkte toetsing op grond van art. 80 lid 1 RO levert ingewikkelde afbakeningsproblemen op en de procedure duurt even lang als een gewone cassatieprocedure. Ook wordt de oorspronkelijke bedoeling om justitiabelen in geval van een beperkt financieel belang niet bloot te stellen aan een volledige cassatieprocedure niet altijd gerealiseerd. Zo kan het financiële belang in zaken die onder art. 80 lid 1 RO vallen aanzienlijk hoger liggen dan de appelgrens.

Art. 80 lid 1 RO is tot op heden echter niet afgeschaft door de wetgever. De tekst van de bepaling laat geen ruimte voor uitzonderingen op de beperkte toetsing. Uw Raad heeft (slechts) overwogen dat de in die tekst besloten liggende exclusiviteit van de cassatiegronden thans niet langer volledig kan worden aanvaard en heeft de cassatiegronden – in aanvulling op de reeds onder (a) en (b) genoemde – uitgebreid tot de schending van fundamentele rechtsbeginselen in het algemeen. Dit getuigt van een keuze voor een tussenweg, waarbij niet alle beperkingen buiten toepassing worden gelaten, maar een component van de uithollingsrechtspraak ter zake van appelverboden wordt overgenomen als bijkomende cassatiegrond.22.

Tegen deze achtergrond meen ik dat, anders dan verzoekster voorstaat, naar geldend recht geen ruimte is voor een uitzondering op art. 80 lid 1 RO in die zin dat het mogelijk moet worden geacht om rechtsklachten te richten tegen een beschikking op verzet tegen de uitdelingslijst van een nalatenschap op grond van art. 4:218 lid 3 BW jo. 187 lid 1 Fw.

Als gevolg hiervan kunnen rechtsklachten tegen de bestreden beschikking van de kantonrechter niet behandeld worden. Motiveringsklachten vallen onder de cassatiegrond genoemd in art. 80 lid 1 onder a BW en kunnen derhalve volledig worden behandeld. Een motiveringsklacht die slechts beoordeeld kan worden door daarbij tevens de juistheid van de rechtsoordelen van de kantonrechter te betrekken, is niet mogelijk. Als de kantonrechter in zijn beslissing een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven, moet in cassatie van dat onjuiste rechtsoordeel worden uitgegaan.23.

Alle klachten van het cassatiemiddel richten zich tegen de tweede volzin van de hiervoor geciteerde rov. 4.9 van de beschikking, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat het in de rede ligt om voor de vaststelling van de aanvulling op de legitieme portie – waarbij rekening gehouden moet worden met een verkrijging krachtens erfrecht – uit te gaan van de waarde ten tijde van overlijden, zoals door de Vereffenaar in zijn berekening is gedaan.

Voordat ik de klachten bespreek, schets ik eerst het relevante juridisch kader.

Juridisch kader – de legitieme portie

In art. 4:63 BW wordt een definitie gegeven van wat de legitieme portie is en wie daar aanspraak op kunnen maken. De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken (art. 4:63 lid 1 BW). Legitimarissen zijn de afstammelingen van de erflater die door de wet als erfgenamen tot zijn nalatenschap worden geroepen, hetzij uit eigen hoofde, hetzij bij plaatsvervulling met betrekking tot personen die op het moment van het openvallen van de nalatenschap niet meer bestaan of die onwaardig zijn (art. 4:63 lid 2 BW). De legitimaris heeft een vordering in geld op de gezamenlijke erfgenamen of de echtgenoot van de erflater, dan wel (als zijn vordering nog niet geheel voldaan is) op een begiftigde (art. 4:79 BW).24.Door een beroep op de legitieme te doen, wordt de legitimaris geen erfgenaam.25.De legitimaris die de nalatenschap verwerpt, verliest in beginsel zijn aanspraak op de legitieme, tenzij hij tegelijk met de verklaring dat hij de nalatenschap verwerpt verklaart dat hij zijn legitieme portie wenst te ontvangen (art. 4:63 lid 3 BW).

Art. 4:64 lid 1 BW bepaalt vervolgens op welke wijze de legitieme portie van een kind van de erflater moet worden berekend (ook wel het breukdeel genoemd):

“De legitieme portie van een kind van de erflater bedraagt de helft van de waarde waarover de legitieme porties worden berekend, gedeeld door het aantal in artikel 10 lid 1 onder a genoemde, door de erflater achtergelaten personen.”

Hoe de waarde waarover de legitieme porties worden berekend (ook wel de legitimaire massa genoemd) dient te worden vastgesteld, volgt uit art. 4:65 BW:

“De legitieme porties worden berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de bij deze berekening in aanmerking te nemen giften en verminderd met de schulden, vermeld in artikel 7 lid 1 onder a tot en met c en f. Buiten beschouwing blijven giften waaruit schulden als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder i zijn ontstaan.”

De waarde van de goederen van de nalatenschap moet worden bepaald met inachtneming van art. 4:6 BW, luidend:26.

“In dit Boek wordt onder de waarde van de goederen der nalatenschap verstaan de waarde van de goederen op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van de erflater, waarbij geen rekening wordt gehouden met het vruchtgebruik dat daarop krachtens afdeling 1 of 2 van titel 3 kan komen te rusten.”

Met “waarde van de goederen der nalatenschap” in de eerste zin van art. 4:65 BW wordt dus bedoeld de waarde van de goederen van de nalatenschap op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden. De vorderingen van de legitimarissen worden gefixeerd naar de situatie per de overlijdensdatum van de erflater. Ook als de vermogensbestanddelen van de nalatenschap na het openvallen daarvan in waarde dalen, blijven de vorderingen van de legitimarissen gelijk.27.Deze peildatum kan onder omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn.28.

In de onderhavige procedure hebben partijen zich ieder op het standpunt gesteld dat de legitieme portie dient te worden berekend over de waarde van de goederen ten tijde van het overlijden, zodat een mogelijke uitzondering op grond van redelijkheid en billijkheid niet aan de orde is.29.

Toerekening van verkrijgingen op de legitieme portie

Nadat de omvang van de legitieme portie is vastgesteld, moet worden nagegaan met welke verkrijgingen (en potentiële verkrijgingen) de legitieme portie dient te worden verminderd. Dit wordt ook wel “toerekening” of “imputatie” op de legitieme portie genoemd.30.Op de legitieme portie wordt toegerekend de waarde van:

(i) de giften die de legitimaris van de erflater heeft ontvangen (art. 4:70 BW);

(ii) hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht heeft verkregen (art. 4:71 BW); en

(iii) hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht had kunnen verkrijgen, maar heeft verworpen, tenzij de legitimaris de betreffende verkrijging niet in mindering op (ter voldoening aan) zijn legitieme portie behoefde te aanvaarden (art. 4:72 BW onder a en b en art. 4:73 BW).31.

De gedachte hierachter is dat alles wat de legitimaris van de erflater verkrijgt, in mindering strekt op zijn legitieme portie.32.In deze cassatieprocedure gaat het slechts om de hiervoor onder (ii) genoemde toerekening van verkrijgingen krachtens erfrecht.

Art. 4:71 BW bepaalt hierover:

“De waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt, komt in mindering van zijn legitieme portie.”

Boelens merkt op dat de waarde van alles wat de legitimaris werkelijk krachtens erfrecht verkrijgt op de legitieme wordt toegerekend.33.Ook Waaijer benadrukt dat het gaat om al hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht daadwerkelijk verkrijgt.34.

De parlementaire geschiedenis bij art. 4:71 BW bevat geen beschouwing over de peildatum die moet worden gehanteerd bij de toerekening op grond van art. 4:71 BW.35.In het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 18 april 201736., waar in het middel naar wordt verwezen,37.is het hof bij de toepassing van art. 4:71 BW uitgegaan van het bedrag dat de legitimaris daadwerkelijk als erfgenaam uit de afwikkeling van de nalatenschap had ontvangen. Verder is mij geen jurisprudentie bekend waarin de in cassatie voorliggende (rechts)vraag aan de orde is geweest.

Art. 4:72 BW speelt in deze cassatieprocedure geen rol, aangezien [verzoekster] de nalatenschap niet heeft verworpen. Slechts voor de volledigheid merk ik op dat, op grond van art. 4:72 BW, de waarde van hetgeen de legitimaris als erfgenaam38.kan verkrijgen, maar verwerpt – in beginsel – eveneens wordt toegerekend op de legitieme. De ratio hierachter is dat het in dat geval aan de legitimaris zelf te wijten is dat hij niet verkrijgt wat hem toekomt.39.Dit is slechts anders indien sprake is van een van de in art. 4:72 BW onder a en b genoemde uitzonderingen. Kort gezegd komen deze uitzonderingen erop neer dat hetgeen de legitimaris kan verkrijgen niet vrij en onbezwaard is (in de literatuur ook wel inferieur genoemd).40.

De legitimaire aanspraak

Hetgeen na toerekening van de hiervoor genoemde verkrijgingen op de legitieme portie resteert, wordt de legitimaire aanspraak genoemd.41.Ter zake van deze legitimaire aanspraak kan de legitimaris een vordering verkrijgen op de gezamenlijke erfgenamen (artikel 4:79 BW).

Door het hiervoor geschetste systeem van toerekeningen wordt bereikt dat de legitimaris zijn legitieme portie vrij en onbezwaard in handen kan krijgen, maar ook dat zijn beroep op de legitieme hem nooit meer oplevert dan het bedrag daarvan.42.

Bespreking van de klachten

Als gezegd is het cassatiemiddel gericht tegen rov. 4.9 (tweede volzin) van de beschikking, waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat ‘’het in de rede (ligt) om ter vaststelling van de aanvulling op de legitieme portie – waarbij dus rekening gehouden moet worden met een verkrijging krachtens erfrecht – (…) wordt uitgegaan van de waarde ten tijde van overlijden van erflaatster, hetgeen [de Vereffenaar] in zijn berekening ook heeft gedaan en gemotiveerd onderbouwd.”.

Het middel valt uiteen in drie onderdelen (onderdelen 1, 2 en 3).

Onderdeel 1 is een rechtsklacht, luidend dat de rechtbank in rov. 4.9 (tweede volzin) ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de vermindering inzake art. 4:71 BW dient te worden uitgegaan van al hetgeen krachtens erfrecht wordt verkregen met als peildatum de overlijdensdatum. Enkel hetgeen de legitimaris daadwerkelijk verkrijgt krachtens erfrecht zou op grond van art. 4:71 BW in mindering moeten komen op de legitieme portie. Een eventuele (wegens waardedaling tussen datum van overlijden en datum van verdeling) lagere verkrijging krachtens erfrecht dient derhalve te worden gecompenseerd met een hogere aanvulling tot de legitieme portie, zodat in totaal nog steeds de volledige legitieme portie wordt verkregen. Art. 4:71 BW beoogt immers dat de legitimaris in totaal steeds de legitieme portie ontvangt, aldus het onderdeel.

Zoals hiervoor bij de bespreking van art. 80 lid 1 RO is betoogd, dient het bepaalde in art. 80 lid 1 RO er naar mijn mening toe te leiden dat onderdeel 1 van het cassatiemiddel niet kan worden behandeld, aangezien dit een rechtsklacht betreft.

Voor het geval uw Raad niettemin mocht oordelen dat onderdeel 1 wél voor behandeling in aanmerking komt, dan slaagt onderdeel 1 naar mijn mening.

De kern van de rechtsklacht in onderdeel 1 is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de toerekening ex art. 4:71 BW van hetgeen [verzoekster] krachtens erfrecht heeft verkregen, moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van overlijden.

[verzoekster] is in het testament van erflaatster “in de legitieme gesteld”. Zij heeft de nalatenschap beneficiair aanvaard en een aanvullend beroep op haar legitieme portie gedaan.43.(Ook) de Vereffenaar beschouwt haar als erfgenaam.44.

[verzoekster] en de Vereffenaar zijn het erover eens dat voor het bepalen van de legitimaire massa ex art. 3:65 BW moet worden uitgegaan van de waarde van de goederen van de nalatenschap ten tijde van het overlijden van erflaatster en dat de aldus berekende legitieme portie € 15.737,59 bedraagt. Bovendien zijn beide partijen ervan uitgegaan dat op de legitieme portie in mindering gebracht moet worden al hetgeen [verzoekster] krachtens erfrecht verkrijgt (ex art. 4:71 BW).

Partijen verschillen echter van mening over het bedrag dat op grond van art. 4:71 BW in mindering moet worden gebracht op de legitieme portie van [verzoekster] . Als gevolg hiervan verschillen zij tevens van mening over het bedrag van de legitimaire aanspraak van [verzoekster] (door de Vereffenaar in de uitdelingslijst aangeduid als “aanvullend beroep op de legitieme portie”45.).

De Vereffenaar stelt zich op het standpunt dat voor de waarde waarmee de legitieme portie van [verzoekster] ex art. 3:71 BW dient te worden verminderd moet worden gekeken naar de waarde ten tijde van het overlijden van erflaatster. De Vereffenaar heeft zich bij het opstellen van de uitdelingslijst voor de waarde van hetgeen [verzoekster] krachtens erfrecht verkrijgt gebaseerd op de bedragen zoals die waren opgenomen in de aangifte erfbelasting van 31 maart 2011.46.

[verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de legitieme portie op grond van art. 3:71 BW moet worden verminderd met het bedrag van het erfdeel zoals zij dit daadwerkelijk uit de nalatenschap ontvangt (op grond van de verdeling is dat € 6.009,7247.).

Op grond van art. 4:71 BW komt de waarde van al hetgeen een legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt in mindering van zijn legitieme portie. Uit het gebruik van het woord “verkrijgt” volgt naar mijn mening dat het gaat om hetgeen de legitimaris daadwerkelijk als erfgenaam verkrijgt, derhalve om het bedrag dat de legitimaris bij de verdeling als erfdeel uit de nalatenschap ontvangt. Ook Boelens en Waaijer stellen dat het bij de toerekening ex art. 4:71 BW gaat om hetgeen de legitimaris daadwerkelijk krachtens erfrecht verkrijgt. Uit jurisprudentie en wetsgeschiedenis volgen bovendien geen aanknopingspunten voor een andere uitleg van art. 4:71 BW.48.

Hieruit volgt dat – mits art. 80 lid 1 RO in dit cassatieberoep niet aan de behandeling van de rechtsklacht in de weg staat – onderdeel 1 van het middel slaagt.

Ten overvloede merk ik nog op dat de stelling van de Vereffenaar (verweerschrift, par. 3) dat [verzoekster] als erfgename meedeelt in de waardedaling van de woning en dat zij, als zij dit risico niet had willen lopen, haar erfdeel had dienen te verwerpen en daarnaast een beroep moeten doen op de legitieme portie, onjuist is. Uit art. 4:72 BW volgt immers dat indien [verzoekster] haar erfdeel had verworpen met een beroep op de legitieme, het bedrag dat zij als erfgename had kunnen verkrijgen in beginsel in mindering was gekomen op de legitieme portie. In dat geval had [verzoekster] dus een lager bedrag uit hoofde van de legitieme portie ontvangen, terwijl zij niets als erfgenaam zou ontvangen.

Onderdeel 2 klaagt over onvoldoende motivering van de peildatum ter bepaling van de vermindering met al hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt. Het valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 ziet op het oordeel in rov. 4.9 (tweede volzin) dat het in de rede ligt om ter vaststelling van de aanvulling op de legitieme portie – waarbij dus rekening moet worden gehouden met een verkrijging krachtens erfrecht – uit te gaan van de waarde ten tijde van overlijden van erflaatster. Het bestempelt dit oordeel als onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk in het licht van de essentiële stellingen van [verzoekster] , welke de rechtbank ten onrechte niet althans niet kenbaar in haar overwegingen heeft betrokken en die er, samengevat, op neer komen dat de vermindering op de legitieme portie dient te worden vastgesteld per de datum van verdeling.

Het subonderdeel faalt, omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Verder mist de klacht feitelijke grondslag, omdat de kantonrechter niet aan de in dit onderdeel genoemde stellingen van [verzoekster] voorbij is gegaan, maar deze in zijn oordeel heeft betrokken (rov. 4.7 en 4.8); in rov. 4.9 ligt een verwerping van deze stellingen besloten.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9 (tweede zin) van de beschikking onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is, nu is geoordeeld over “de aanvulling op de legitieme portie” terwijl het juist ging om het bedrag dat in mindering komt op de legitieme portie. Er is geen sprake van een aanvulling op de legitieme portie, maar van een aanvullend beroep op de legitieme portie, zijnde een beroep op aanvulling bovenop hetgeen krachtens erfrecht is verkregen tot aan de legitieme portie, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9 (tweede zin) van de beschikking ook onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is, nu hierin is geoordeeld dat ter vaststelling van de aanvulling op de legitieme portie “dus” rekening moet worden gehouden met een verkrijging krachtens erfrecht, zulks te meer gezien de in rov. 4.9 (tweede zin) gehanteerde bewoordingen “aanvulling” respectievelijk “verkrijging” (die beide zien op iets wat erbij komt en niet op iets wat er af gaat), aldus het subonderdeel.

De subonderdelen 2.2 en 2.3 falen. Met “aanvulling op de legitieme portie” in rov. 4.9 van de beschikking heeft de kantonrechter kennelijk gedoeld op de legitimaire aanspraak (door de Vereffenaar aangeduid als “aanvullend beroep op de legitieme portie”). Dit is het bedrag dat resteert na toerekening van hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt op de legitieme portie. De enigszins ongelukkige bewoordingen van de kantonrechter maken zijn oordeel in rov. 4.9 niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.4 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9 (tweede zin) van de beschikking tevens onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is, nu dit kenbaar is bedoeld als antwoord op de in de laatste zin van rov. 4.8 gestelde vraag, welke ziet op de peildatum voor de waardering van hetgeen krachtens erfrecht wordt verkregen, terwijl in rov. 4.9 wordt geoordeeld over de peildatum voor de waardering van hetgeen als aanvulling op de legitieme portie heeft te gelden. Hetgeen krachtens erfrecht wordt verkregen is echter iets anders dan wat als aanvulling tot aan de legitieme portie heeft te gelden, zodat het oordeel in rov. 4.9 zonder nadere motivering geen antwoord is op de in rov. 4.8 weergegeven vraag die partijen verdeeld houdt, aldus het middel.

Subonderdeel 2.4 faalt eveneens. Uit de bespreking van het juridisch kader volgt dat de legitimaire aanspraak wordt berekend door hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt toe te rekenen op de legitieme portie. De waarde van hetgeen de legitimaris krachtens erfrecht verkrijgt, staat dus in direct verband met het bedrag van de legitimaire aanspraak. Het feit dat de kantonrechter in rov. 4.8 spreekt over de peildatum voor de vaststelling van hetgeen krachtens erfrecht wordt verkregen, maar vervolgens in rov. 4.9 een oordeel geeft over de peildatum voor de vaststelling van de “aanvulling op de legitieme portie” (waarmee kennelijk is bedoeld de legitimaire aanspraak), maakt het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.9 (tweede zin) dan ook niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.9 (tweede zin) van de beschikking bovendien onvoldoende gemotiveerd althans onbegrijpelijk is, nu hierin wordt verwezen naar de berekening en motivering van de Vereffenaar. De Vereffenaar heeft het bedrag waar het hier om gaat echter niet anders onderbouwd dan met een verwijzing naar pagina 7 van de aangifte erfbelasting.49.Op pagina 7 van deze aangifte worden de betreffende getallen echter niet vermeld. Deze worden wel op pagina 9 vermeld, maar dit betreft een verwijzing naar de door de notaris opgestelde aangifte erfbelasting per overlijdensdatum, terwijl na overlijdensdatum de waardedaling heeft plaatsgevonden. De motivering van de Vereffenaar betreft de stelling dat [verzoekster] als erfgename dient mee te delen in de waardedaling, maar dat hier geen sprake van zou zijn indien [verzoekster] haar erfdeel zou hebben verworpen. De rechtbank heeft in de beschikking echter niet geoordeeld dat [verzoekster] haar erfdeel heeft verworpen, zodat de motivering van de Vereffenaar niet van toepassing is; deze ziet bovendien niet op art. 4:71 BW, maar op art. 4:72 BW, aldus het middel.

Ook subonderdeel 2.5 faalt. Voor wat betreft de stelling in het onderdeel dat op pagina 7 van de aangifte erfbelasting de betreffende getallen niet zijn vermeld, wijs ik erop dat de pagina’s van de aangifte alle een dubbele paginanummering dragen, één bovenaan en één (handgeschreven) onderaan de pagina. De pagina waarop de betreffende getallen zijn vermeld (“ [verzoekster] ontvangt tekort € 15.737,59 - € 12.338,07 = € 3.399,52”) draagt zowel paginanummer 7 (bovenaan) als paginanummer 9 (onderaan). In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag. Verder is het bedrag van de verkrijging krachtens erfrecht (€ 12.338,07) cijfermatig onderbouwd op p. 8 (paginanummer handgeschreven onderaan). De ‘motivering’ van de Vereffenaar waarop de rechtbank doelt aan het eind van de bestreden tweede volzin van rob. 4.9 heeft kennelijk uitsluitend betrekking op deze cijfermatige onderbouwing en niet op de rechtvaardiging van de gehanteerde peildatum.

Het op de vorige klachten voortbouwende onderdeel 3 faalt eveneens.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G