HR, 04-07-2023, nr. 21/05347

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/05347 P

Zitting 23 mei 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 14 december 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 5.000,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. G.P. Dayala, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (OM) heeft verworpen. Het tweede middel klaagt over ’s hofs berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De hoofdzaak

4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de rechtbank de betrokkene op 3 november 2017 veroordeeld voor feit 1 “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en feit 2 “diefstal”.

Het eerste middel

5. Het middel komt op tegen 's hofs verwerping van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de grond dat die vordering niet binnen de in artikel 511b lid 1 Sv genoemde termijn van twee jaren aanhangig is gemaakt.

6. In het bestreden arrest heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de ontnemingsvordering, omdat deze niet binnen de termijn als bedoeld in artikel 511b lid 1 Sv aanhangig is gemaakt. (…)

Oordeel van het hof

De ontnemingsvordering is aangekondigd op 3 november 2017. De vordering is gedateerd op 9 oktober 2019, waaruit moet worden afgeleid dat deze op die datum bij de rechtbank is ingediend en aanhangig gemaakt. Er is derhalve op grond van art. 511b van het Wetboek van Strafvordering geen sprake van een termijnoverschrijding die tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zou moeten leiden. Dat de vordering aan de betrokkene is betekend op 27 november 2019, doet hier niet aan af.”

Toelichting op het middel

7. Aan het middel wordt ten grondslag gelegd dat uit de stukken van het geding blijkt dat de vordering aan de betrokkene eerst op 27 november 2019, na het verstrijken van de termijn van twee jaar, is uitgereikt. De steller van het middel klaagt dat de aankondiging van de vordering d.d. 3 november 2017, zoals het hof die weergeeft, niet gelijk is aan de indiening van de vordering waardoor het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Beoordelingskader

8. Artikel 511b lid 1 Sv luidt, voor zover hier van belang:

"1. Een vordering van het openbaar ministerie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg bij de rechtbank aanhangig gemaakt. (...)

3. De vordering wordt aan degene op wie zij betrekking heeft betekend, onder mededeling van het recht op kennisneming van de stukken. Indien een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld wordt de vordering gelijktijdig met de sluiting van het strafrechtelijk financieel onderzoek aan degene tegen wie het is gericht betekend.

4. De vordering behelst mede de oproeping om op het daarin vermelde tijdstip ter terechtzitting te verschijnen. (...)"

9. De wetgeschiedenis dienaangaande houdt, voor zover hier relevant, in:

"Voor de bepaling van het einde van de termijn van twee jaren is de datering van de ontnemingsvordering van de officier van justitie het criterium. Aangezien de vordering mede de oproeping ter terechtzitting behelst, zal zij niet kunnen worden uitbracht dan nadat een zittingsdatum is bepaald. Die zittingsdatum behoeft niet binnen de twee-jaren termijn te vallen, mits dat wel het geval is voor de datering van de vordering, zoals die bij de rechtbank aanhangig wordt gemaakt."1.

10. Voorts heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5.1 van zijn arrest HR 26 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE5591, NJ 2003/39, overwogen dat:

“(…) de wetgever voor wat betreft het moment dat een vordering als de onderhavige aanhangig wordt gemaakt in de zin van art. 511b, eerste lid, Sv de datum waarop deze vordering is gedateerd beslissend (heeft) geacht. Daarbij heeft kennelijk voorgezeten dat die datum heeft te gelden als moment waarop die vordering van de officier van justitie ter betekening aan de betrokkene is uitgegaan, zodat in dit opzicht wordt aangesloten bij de in de jurisprudentie ontwikkelde regel ten aanzien van het tijdstip waarop een strafzaak door middel van een inleidende dagvaarding aanhangig wordt gemaakt. (vgl. HR 7 mei 1985, NJ 1985, 775).”

Bespreking van het middel

11. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld (i) dat de ontnemingsvordering is aangekondigd op 3 oktober 2017, en (ii) dat deze vordering is gedateerd: 9 oktober 2019. Daaruit leidt het hof af dat de vordering op 9 oktober 2019 bij de rechtbank is ingediend en aanhangig is gemaakt.

12. Nu de vordering binnen twee jaar na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt, geeft het oordeel van het hof dat er op grond van artikel 511b lid 1 Sv geen sprake is van een termijnoverschrijding die tot de niet-ontvankelijkheid van het OM zou moeten leiden, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Het middel, waaraan de veronderstelling ten grondslag ligt dat de datum waarop de vordering daadwerkelijk aan de betrokkene wordt uitgereikt heeft te gelden als de datum van indiening van de vordering, faalt.

Het tweede middel

13. Het tweede middel klaagt dat het hof bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte is uitgegaan van één eerdere oogst en daarbij het voordeel middels een onbegrijpelijke schatting heeft vastgesteld op € 5.000,-.

De bewijsvoering

14. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest van 14 december 2021, houden in:

“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2014 088427 van 29 april 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] (doorgenummerde pagina’s 82 t/m 84).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van aangever:

De hiervoor genoemde fraudespecialist en de eerdergenoemde politieambtenaar hebben aan de hand van indicatoren (zie bijlage “Indicatoren gebruik hennepplantage” en “Opnameformulier Energiefraude”) vastgesteld dat er sprake is geweest van eerdere oogsten.

Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode van september 2013 tot 10 april 2014. Dit betekent dat er in deze periode vermoedelijk sprake is geweest van tenminste twee eerdere oogsten.

2. Een schriftelijke bescheid, inhoudende een schikkingsvoorstel van de Officier van Justitie mr. L.H. van der Veldt van 15 juni 2018. Dit voorstel luidt:

De Officier van Justitie doet hierbij aan [betrokkene] , die is veroordeeld ter zake van strafbare feiten als aangeduid in het strafdossier met parketnummer 13/147751-17, het aanbod tot een schikking als bedoeld in art. 511c Wetboek van Strafvordering te komen, teneinde daarmee een veroordeling tot ontneming van het wederrechtelijk genoten voordeel als bedoeld in art. 36e Wetboek van Strafrecht te voorkomen.

De Officier van Justitie biedt hiertoe aan de ontnemingsvordering in te trekken indien aan de hieronder vermelde voorwaarden wordt voldaan:

Betaling aan de Staat der Nederlanden van een geldsom van € 10.000,-.”

15. In het bestreden arrest van 14 december 2021 heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:

De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod op 10 april 2014. Het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel vloeit voort uit andere strafbare feiten dan het bewezenverklaarde feit in de onderliggende strafzaak, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (artikel 36e, lid 2, Wetboek van Strafrecht).

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof het door de betrokkene daadwerkelijk verkregen wederrechtelijke voordeel schat op € 12.967,04. Dit bedrag bestaat uit het in het ontnemingsrapport berekende voordeel van € 11.271,20 plus de ten onrechte afgetrokken elektriciteitskosten van € 1.695,84.

Nu de gemeente een bedrag van € 4.391,48 heeft teruggevorderd van de betrokkene wegens ten onrechte ontvangen bijstandsuitkering, vordert de advocaat-generaal dit bedrag af te trekken van de betalingsverplichting. De advocaat-generaal vordert dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 8.235,50 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gevoerde verweren

(…) Subsidiair stelt de raadsman dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen nu niet is gebleken dat de betrokkene geld heeft verdiend aan de hennepteelt.

Oordeel hof

(…)

De enkele, niet onderbouwde stelling van de betrokkene dat hij niets heeft verdiend aan de hennepkwekerij is niet aannemelijk. Uit de diverse indicatoren die zijn genoemd in het ontnemingsrapport – onder meer stof en kalkaanslag op diverse onderdelen, hennepafval, lege potten en flessen en zakken nieuwe aarde – blijkt dat er ten minste één eerdere oogst moet zijn geweest. Uit deze indicatoren zou ook kunnen worden afgeleid dat er meer oogsten zijn geweest, maar onduidelijk is hoeveel. Nu meer dan één oogst niet met voldoende zekerheid is komen vast te staan, zal het hof daarom bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het voordeel van de betrokkene uitgaan van één eerdere oogst.

De rechtbank heeft met de opgelegde betalingsverplichting klaarblijkelijk aangesloten bij het schikkingsvoorstel dat het openbaar ministerie aan de betrokkene heeft gedaan.

Ook het hof zal het schikkingsvoorstel van € 10.000 – tot uitgangspunt nemen. Dit was gebaseerd op twee eerdere oogsten. Nu het hof uitgaat van één eerdere oogst, zal bij de vaststelling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel worden uitgegaan van de helft van dit bedrag, te weten € 5.000,00.

Het hof acht redelijk en aannemelijk het door betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op € 5.000,00.

De advocaat-generaal heeft de terugvordering door de gemeente van ten onrechte ontvangen bijstand in mindering gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Dit doet het hof niet, omdat deze terugvordering niet in directe relatie staat tot de voltooiing van het delict en bovendien niet vaststaat dat de betrokkene deze (geheel) heeft voldaan.

Ook van de elektriciteitskosten staat niet vast dat de betrokkene deze heeft voldaan, zodat deze evenmin voor aftrek in aanmerking komen.”

16. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 3 september 2021 deelt de voorzitter mede dat de raadsman middels een e-mailbericht met bijlage van 2 september 2021 een conclusie heeft ingediend. Deze ter terechtzitting aangehaalde conclusie houdt – voor zover hier relevant – in:

“2. Cliënt heeft steeds betwist dat hij het bedrag der vordering naar schatting uit de oogst zou hebben verdiend. Niet is aangetoond dat er geld is verdiend wegens een vermeende oogst. Er kan mitsdien geen sprake zijn van een wederrechtelijk verkregen voordeel uit de hennepkwekerijen dat cliënt dit voordeel zich zou hebben toegeëigend. Niet wordt gesteld dat cliënt zou hebben gehandeld en winst zou hebben gemaakt; de geconstateerde financiële voordelen zijn op schattingen gebaseerd zonder enig reëel bewijs, waaruit blijkt dat cliënt door leveringen c.q. verkoop voordeel heeft verkregen.

3. Op de zitting bij de politierechter is niet aannemelijk geworden dat cliënt door leveringen voordeel heeft verkregen, weshalve de onderhavige vordering een obscuur libel is.

4. In het rapport staat vermeld dat in de kweekruimten 96 groeiende hennepplanten zijn aangetroffen en dat er rekening gehouden moet worden met een aantal van 96 hennepplanten bij een eerdere oogst. Hoe komt het OM tot een oordeel dat de vermeende groeiplanten zijn verhandeld en dat cliënt voordeel aan het getrokken. Deze stelling levert geen bewijs van enig voordeel. Immers cliënt stelt daartoe dat er geen sprake was van een volledige oogst. De eerste oogst was een test die bestond uit 4 tot 5 hennepplanten. Deze verklaring heeft cliënt ook afgelegd tijdens zijn verhoor en is ook te lezen in het proces-verbaal. De fraudespecialist vermoed dat er tenminste 2 oogsten zijn gerealiseerd en baseert zijn vermoeden op grond van aangetroffen vuile filters die al eens zijn vervangen, kweekresten, kalkaanslag op de potten en droogrekken met hennepresten en aangetroffen oogst. Cliënt stelt dat de aangetroffen spullen tweedehands waren verkregen en niet van cliënt afkomstig waren. De verdediging stelt zich op het standpunt dat, nu de spullen niet nieuw waren, niet uitgesloten kan worden dat de aangetroffen vuile filters, kweekresten, kalkaanslagen hennepafval zijn ontstaan tijdens bouw van de kwekerijen/of zijn meegekomen met mogelijk tweedehands aanschafte of verkregen apparatuur en andere attributen voor de kwekerij. (ECL!:NL:RBROT:2018:3232).

5. Cliënt stelt voorts dat hij ongeveer 60 gram heeft kunnen oogsten bij de eerste oogst, welke hij heeft verdeeld onder vrienden en voor eigen gebruik heeft gehouden. Er was derhalve geen sprake van wederrechtelijk voordeel ten aanzien van deze oogst.

6. De tweede oogst is volledig in beslag genomen. Cliënt was ten tijde van de tweede oogst nog de hennepplanten aan het drogen en aan het knippen. De hennepplanten waren nog nat op het moment dat ze in beslag waren genomen. Cliënt stelt dat er geen sprake is geweest van een volledige kweek cyclus die heeft geresulteerd in een oogst waaruit hij voordeel heeft genoten. Natte wiet kun je niet verkopen, aldus cliënt.

7. Cliënt stelt voorts dat de planten €5,00 per stuk waren en niet € 2,85 en stelt dat hij enkel verlies heeft geleden naar aanleiding van dit strafbaar feit. Er is mitsdien geen sprake van enig strafrechtelijk financieel voordeel: de schatting is niet ontleend aan wettige bewijsmiddelen en evenmin aan een feit van algemene bekendheid. De berekening van bet OM is niet met justificatoire bescheiden gestaafd, een ongefundeerde schatting is in strijd met het verbod van willekeur en tendeert naar toepassing van eigenrichting jegens cliënt.”

De toelichting op het middel

17. In de toelichting, waarin wordt verwezen naar de door de raadsman van de betrokkene op 2 september 2021 ingediende conclusie, betoogt de steller van het middel in de eerste plaats dat de betrokkene “geen profijt heeft gehad van enige oogst”. De eerste oogst, bestaande uit vier à vijf hennepplanten, is verdeeld onder vrienden en gedeeltelijk voor eigen gebruik achtergehouden. De tweede oogst is volledig in beslag genomen en vernietigd, terwijl deze planten nog geen volledige kweekcyclus hadden ondergaan en dus niet gebruiksklaar waren. Van enig wederrechtelijk verkregen voordeel is dan ook geen sprake.

18. Daarnaast voert de steller van het middel aan dat “het financieel onderzoek zeer ongefundeerd is geweest” waardoor het hof daaraan bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel “ten onrechte rechten” heeft ontleend. Het feit dat het hof de ontnemingsvordering vermindert met de helft van het schikkingsvoorstel van € 10.000,- duidt reeds op een onjuiste grondslag van de (verminderde) vordering omdat het schikkingsvoorstel ook niet is onderbouwd op zijn juiste juridische merites, bewijzen en wettelijke grondslag, aldus de steller van het middel.

Het beoordelingskader

19. Krachtens artikel 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel artikel 359 lid 3 Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.2.

20. De rechter die over de feiten oordeelt, beslist wat hij van het beschikbare bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal niet te motiveren. Dat is anders in een aantal specifieke gevallen, onder meer wanneer door of namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen ten aanzien van het gebruikte bewijsmateriaal. Hoe ver die motiveringsplicht reikt, hangt onder meer af van de inhoud en indringendheid van de argumenten die zijn aangevoerd. Die motiveringsplicht gaat niet zo ver dat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.3.

De bespreking van het middel

21. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene een ander strafbaar feit heeft begaan en daaruit financieel voordeel heeft genoten. Voorts heeft het hof het volgende overwogen:

i. De enkele, niet onderbouwde stelling van de betrokkene dat hij niets heeft verdiend aan de hennepkwekerij is niet aannemelijk.

ii. Uit diverse indicatoren die zijn genoemd in het ontnemingsrapport – onder meer stof en kalkaanslag op diverse onderdelen, hennepafval, lege potten en flessen en zakken nieuwe aarde – blijkt dat er ten minste één eerdere oogst moet zijn geweest.

iii. Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van één eerdere oogst en worden de door de gemeente teruggevorderde, bijstand en de (onbetaalde) elektriciteitskosten buiten beschouwing gelaten.

iv. De rechtbank heeft met de opgelegde betalingsverplichting van € 10.000,- aangesloten bij het schikkingsvoorstel dat het OM aan de betrokkene heeft gedaan. Het hof heeft dit schikkingsvoorstel van € 10.000,-, dat op twee eerdere oogsten is gebaseerd, tot uitgangspunt genomen en heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 5.000,-.

22. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat sprake is geweest van ten minste één eerdere oogst. Voor zover de steller van het middel klaagt dat de betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft gekregen omdat hij geen profijt heeft gehad van enige oogst, merk ik op dat het hof de verklaring van de betrokkene dat hij geen winst heeft behaald, als onaannemelijk terzijde heeft geschoven. Ook dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel.

23. Het middel faalt eveneens voor zover wordt geklaagd dat het hof ten onrechte informatie heeft ontleend aan de resultaten van het verrichte financiële onderzoek. Kennelijk heeft het hof in de door de steller van het middel aangevoerde argumenten – en gelet op de vooropstelling onder randnummer 20 niet onbegrijpelijk – geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gezien, nu de steller van het middel zijn verweer dat het financieel onderzoek “zeer ongefundeerd is geweest” niet met argumenten heeft gestaafd.

24. Ten aanzien van de klacht dat het hof het voordeel middels een onbegrijpelijke schatting heeft vastgesteld op € 5.000,-, merk ik het volgende op. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel – blijkens het tweede bewijsmiddel onder randnummer 14 en de bewijsmotivering onder randnummer 15 – uitsluitend gebaseerd op de helft van het schikkingsvoorstel in eerste aanleg, zonder dat het aan die schatting ook maar enige berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (of een verwijzing daarnaar) ten grondslag heeft gelegd. Dit terwijl een van het OM uitgaand schikkingsvoorstel niet redengevend is voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

25. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof omtrent de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

26. Ik heb mij nog afgevraagd of cassatie wel aangewezen is, aangezien een blik over de papieren muur leert dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor twee eerdere oogsten in het ontnemingsrapport wordt geschat op € 11.271,20. Het door het hof op basis van één eerdere oogst vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel van € 5.000,00, valt daarmee lager uit dan de helft van het in het ontnemingsrapport berekende voordeel. Nu uit het bestreden arrest echter niet kan worden opgemaakt of het hof zich achter deze berekening schaart, meen ik dat cassatie onvermijdelijk is. Het voert immers te ver om in de fase van cassatie te treden in een zelfstandige beoordeling van de feiten.

27. Het middel slaagt.

Slotsom

28. Het eerste middel faalt. Het tweede middel slaagt.

29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG