Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-09-2016, nr. 200.171.643

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna: [appellant] (mannelijk enkelvoud),

advocaat: mr. H.J.F. Dullemond,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,

hierna: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.B. Bollen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 8 oktober 2014 en 8 april 2015 die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 juni 2015 (onder intrekking en buiteneffectstelling van de op 10 juni 2015 betekende dagvaarding),

- de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis,

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellant] en een antwoordakte.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - de vernietiging van het vonnis van 8 april 2015 en primair de erfdienstbaarheid op te heffen, subsidiair een verklaring voor recht af te geven dat de erfdienstbaarheid slechts mag worden uitgeoefend binnen een normale agrarische exploitatie, de erfdienstbaarheid te wijzigen en meer subsidiair [geïntimeerde] te veroordelen om het gebruik van de erfdienstbaarheid te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:

Partijen zijn overburen van elkaar. [appellant] is eigenaar van en woont vanaf 2004 aan [woonadres] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie nummer A] , [kavelnummer A] , met zijn gezin. [geïntimeerde] is eigenaar van en woont aan [woonadres] te [woonplaats] . [geïntimeerde] is als rechtsopvolger van zijn vader sedert de jaren ‘90 van de vorige eeuw eveneens eigenaar van een weiland, thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , [sectie nummer B] [kavelnummer B] , groot 0.675 ha, dat is gelegen achter het perceel van [appellant] . Dit weiland wordt hierna het perceel genoemd.

Bij akte van ruiverkaveling van 28 november 1967 is ten behoeve van het perceel als heersend erf en ten laste van het perceel van [appellant] als dienend erf een erfdienstbaarheid gevestigd. In de akte is opgenomen: “Erfdienstbaarheden. De volgende rechten worden gevestigd, als zodanige erfdienstbaarheden, op de wijze zoals deze tot dusver werden uitgeoefend en welke in rode kleur zijn aangegeven op de aan deze akte gehechte kaarten. (…) Ten behoeve van [kavelnummer B] [het perceel, hof] en ter laste van [kavelnummer C] [het perceel van [appellant] , hof]: weg over [kavelnummer C] vanaf het midden van de zuidelijke grens en ten westen langs de westelijke grens van [kavelnummer D] .”

De vader van [geïntimeerde] exploiteerde een melkveehouderij waaraan het perceel dienstig was. [geïntimeerde] oefent volgens een overgelegd uittreksel uit de Kamer van Koophandel een groothandel uit in machines voor de bouw waarbij hij handelt in grondverzet- en bouwmachines en deze repareert. Op het perceel ligt de bestemming agrarisch.

De erfdienstbaarheid van weg loopt bij de aanvang ervan midden over het perceel van [appellant] en is ongeveer 2,6 m breed. Aan de voorzijde, aan de openbare weg [straatnaam 1] , is de weg met een hek afgesloten. Bij de overgang van het erf van [appellant] naar het perceel is eveneens een hek geplaatst. Over het perceel loopt vanaf de erfdienstbaarheid een beklinkerde weg richting de [straatnaam 2] . [geïntimeerde] heeft deze klinkerweg in 2001 aangelegd waardoor het perceel eveneens is ontsloten naar de [straatnaam 2] . Op het perceel staan enkele opstallen.

[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd – kort samengevat – de opheffing althans wijziging van de erfdienstbaarheid van weg met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd [appellant] te gebieden om de erfdienstbaarheid te gehengen en gedogen op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 april 2015 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie toegewezen, waarbij de dwangsom en het maximum zijn gematigd. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

[appellant] heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

In zijn eerste grief keert [appellant] zich tegen de uitleg van de erfdienstbaarheid door de rechtbank. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 5:73 BW de inhoud (en de wijze van uitoefening) van een erfdienstbaarheid worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in de akte regels daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bestaat er ook dan nog twijfel, dan is beslissend de wijze waarop de erfdienstbaarheid geruime tijd te goeder trouw is uitgeoefend. Bij de uitleg van de akte van vestiging komt het daarbij aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte ( HR 2 december 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007,5, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011,9 en HR 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, 240).

In de ruilverkavelingsakte staan regels omtrent de inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, in het bijzonder “op de wijze zoals deze tot dusver werden uitgeoefend”. Het hof overweegt dat het feit dat in de akte ter zake van de uitoefening deze woorden zijn gebruikt, geen houvast biedt voor de stelling van [appellant] dat daarmee – naar objectieve maatstaven, ook voor derden kenbaar door raadpleging van de openbare registers – een beperkt gebruik als door hem gesteld bedoeld is, namelijk alleen ten behoeve van het weiden van vee en om met (lichte) landbouwvoertuigen het perceel te onderhouden. Ook overigens zijn in de overgelegde ruilverkavelingsakte naar objectieve maatstaven geen aanknopingspunten voor de door [appellant] bepleite uitleg van de betreffende zinsnede te vinden. [appellant] heeft in hoger beroep evenmin aan de akte van vestiging ontleende gezichtspunten genoemd die steun bieden aan die uitleg. De bij akte van 16 februari 2016 overgelegde bladzijde uit het boek “Ken uw dorp en heb het lief” heeft geen – voor derden kenbare – relatie met de akte. Omdat de akte regels bevat omtrent inhoud en uitoefening van de erfdienstbaarheid is er voorts geen aanleiding om bij de uitleg af te gaan op de plaatselijke gewoonte. De grief faalt.

De tweede grief keert zich tegen de toepassing van artikel 5:79 BW door de rechtbank. Ook deze grief dient te stranden omdat de rechtbank de juiste beoordelingsmaatstaf heeft gebruikt. Deze beoordelingsmaatstaf ontleent het hof aan het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:736). In rov 3.5 overweegt de Hoge Raad “art. 5:79 BW [bepaalt] dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft en niet aannemelijk is dat het redelijk belang daarbij zal terugkeren. Reeds uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dat de beoordelingsmaatstaf uitgaat van alleen het belang van de gerechtigde bij de uitoefening van zijn recht, hetgeen betekent dat de belangen van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol spelen (behoudens in het geval van misbruik van bevoegdheid). Dit volgt ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van de art. 5:78 en 5:79 BW. Zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.5, bevatte het oude BW geen regeling voor wijziging of opheffing van een erfdienstbaarheid door de rechter; de art. 750 en 754 BW (oud) bevatten alleen regels voor verval bij onmogelijkheid van uitoefening en tenietgaan bij zogenoemd non-usus. Het vervallen van die bepalingen en de invoering van art. 5:78 BW dat wijziging of opheffing door de rechter mogelijk maakt, hebben geleid tot een speciale overgangsbepaling (art. 165 Overgangswet NBW) die – kort gezegd – verhindert dat de invoering van art. 5:78 BW verkregen rechten aantast (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.6 en 4.9). Voor art. 5:79 BW geldt echter art. 68a Overgangswet NBW (onmiddellijke werking). Daarin ligt een belangrijke aanwijzing dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de invoering van art. 5:79 BW– anders dan de invoering van art. 5:78 BW – ten opzichte van art. 750 en 754 (oud) BW niet zou kunnen leiden tot een materiële aantasting van de positie van gerechtigden tot erfdienstbaarheden, dat wil zeggen dat de bepaling alleen toepassing zou vinden in gevallen waarin voortzetting van de erfdienstbaarheid voor de gerechtigde niet van betekenis moet worden geacht. Het tegendeel volgt niet uit de omstandigheid dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt om voorwaarden te verbinden aan de opheffing van een erfdienstbaarheid aan de hand van art. 5:79 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 5:81 BW, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.7 en 4.8, volgt immers dat daarbij is uitgegaan van voorwaarden die verenigbaar zijn met de situatie dat geen belang (meer) bestaat bij de erfdienstbaarheid als zodanig.” Hieruit volgt dat, anders dan [appellant] betoogt, een belangenafweging niet aan de orde is.

In zijn derde grief voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] geen redelijk belang heeft als bedoeld in artikel 5:79 BW omdat [geïntimeerde] een alternatieve ontsluiting heeft voor zijn perceel. Nu [geïntimeerde] tegenover [appellant] woont en het perceel dus aan de overkant van zijn huis ligt, biedt de erfdienstbaarheid een korte weg tussen het huis van [geïntimeerde] en het perceel, in het bijzonder indien dat te voet wordt benaderd. Reeds daaruit volgt een redelijk belang bij behoud van de erfdienstbaarheid. De grief faalt daarom.

[appellant] betoogt in grief IV dat redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de erfdienstbaarheid moet worden opgeheven, maar redelijkheid en billijkheid bieden naast de in de wet geregelde goederenrechtelijke remedies geen zelfstandige grondslag voor opheffing van een erfdienstbaarheid. De grief faalt.

In zijn grief VI (grief V ontbreekt) vordert [appellant] een verklaring van recht dat de erfdienstbaarheid alleen uitgeoefend mag worden voor agrarisch gebruik. Deze vordering dient te worden afgewezen op grond van hetgeen het hof hiervoor onder 5.3 heeft geoordeeld. Verder doet [appellant] een beroep op artikel 5:78 aanhef en onder a BW tot wijziging van de erfdienstbaarheid wegens onvoorziene omstandigheden. Er is volgens hem sprake van een zodanige intensivering van het gebruik van de erfdienstbaarheid dat van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in voormeld artikel dient te worden gesproken.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief voorop dat op grond van artikel 5:78 aanhef en onder a BW de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Enige intensivering van de uitoefening dient de eigenaar van het dienend erf in beginsel te dulden.

Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat de vader van [geïntimeerde] het perceel gebruikte voor het weiden van enkele melkkoeien. De uitoefening van de erfdienstbaarheid was beperkt tot het enige keren per jaar overweiden van koeien en transportbewegingen ten behoeve van onderhoud van het perceel. Verder staat vast dat het perceel nog steeds een agrarische bestemming heeft. [geïntimeerde] voert zelf geen agrarische activiteiten uit op het perceel. Voor zover die plaatsvinden, vinden die plaats door een derde ( [persoon 1] ). Als onvoldoende nader weersproken moet worden aangenomen dat die het perceel via de [straatnaam 2] benadert. [geïntimeerde] maakt gebruik van de erfdienstbaarheid met de voet en met voertuigen waaronder, maar niet uitsluitend, zijn begrepen zijn personenauto, een shovel, een grote tractor en een rupsbandkraan, een en ander al dan niet met aanhanger, een Unimog en een heftruck. In 2001 heeft [geïntimeerde] de klinkerweg aangelegd op het perceel en de uitweg naar de [straatnaam 2] . Naar zijn zeggen heeft hij dat gedaan zodat hij met grote landbouwmachines van en naar het perceel kan rijden zonder dat hij hoeft te keren, wat volgens hem niet mogelijk is op het perceel. [geïntimeerde] heeft nadien opstallen op het perceel bijgebouwd en/of vernieuwd, waaronder een kantoor, magazijn en nieuwe machineberging naast de reeds aanwezige opstallen. Als onvoldoende weersproken neemt het hof verder als vaststaand aan dat [geïntimeerde] in 2011 aan [appellant] te kennen heeft gegeven dat hij in verband met een bedrijfsverplaatsing tijdelijk intensiever gebruik zou maken van het perceel. De bedrijfsactiviteiten (handel in en reparatie van landbouw- en grondmachines) zouden tijdelijk (2011 – midden 2012) gaan plaatsvinden vanaf het perceel. [appellant] heeft bewilligd in een tijdelijke verzwaring, maar daartegen in 2013 – toen de intensiteit niet minderde – bezwaar gemaakt (productie 6 inleidende dagvaarding).

[appellant] heeft in hoger beroep nader geconcretiseerd op welke wijze [geïntimeerde] de erfdienstbaarheid thans uitoefent (producties 10 – 16 bij memorie van grieven). Hij heeft een geschreven logboek, een cameralogboek en camerabeelden met toelichtingen overgelegd. Daaruit is af te leiden dat [geïntimeerde] en een of meer bij hem behorende anderen de erfdienstbaarheid dagelijks veelvuldig te voet en met voormelde voertuigen benutten. [geïntimeerde] heeft de beelden en waarnemingen als zodanig onvoldoende betwist. Als niet (voldoende) weersproken moet verder worden aangenomen dat [geïntimeerde] de weg dagelijks, inclusief de zaterdag, van ’s morgens vroeg tot ’s avonds laat betreedt. Tot op heden heeft [geïntimeerde] geen verklaring gegeven voor dit intensieve gebruik terwijl hij tevens stelt dat er geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden (in de opstallen) op het perceel.

Het hof oordeelt op basis van het voorgaande in onderling verband bezien dat sprake is van een onevenredige verzwaring van de erfdienstbaarheid: de exploitatie en inrichting van het heersend erf zijn gewijzigd en de wijze van uitoefening is (mede daardoor) aanzienlijk geïntensiveerd. Daaraan doet niet af dat deze wijziging en intensivering in enige mate reeds aanwezig waren op het moment dat [appellant] aan [woonadres] ging wonen: vergeleken moet worden met de situatie ten tijde van de vestiging. Voormelde verzwaring merkt het hof aan als onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 5:78 aanhef en onder a BW die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van [appellant] kan worden gevergd. Grief VI slaagt in zoverre. Ten aanzien van de wijze waarop en de mate waarin de uitoefening van de erfdienstbaarheid dient te worden gewijzigd, wenst het hof met partijen te spreken tijdens een te gelasten comparitie ter plaatse die het hof vooraf zal laten gaan door een descente.

In dit verband wordt nog overwogen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze dient te geschieden (artikel 5:74 BW). In de stelling van [appellant] ligt besloten dat hij van mening is dat [geïntimeerde] in strijd met voormelde wetsbepaling handelt door met opzet veelvuldig, lawaaierig en scheldend gebruik te maken van de erfdienstbaarheid. Daargelaten dat [geïntimeerde] de gestelde overlast heeft betwist, is overtreding van dit wetsartikel geen grond tot opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid. Nu [appellant] niet heeft gevorderd om [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom een of meer specifiek omschreven hinderlijke gedragingen te verbieden, zal de door hem gestelde overlast in zoverre onbesproken kunnen blijven. Er is voorts onvoldoende aanleiding om op basis van de gestelde overlast, ook indien wordt aangenomen dat deze in omvang en ernst bestaat zoals door [appellant] gesteld, [geïntimeerde] te gebieden al het gebruik van de erfdienstbaarheid te staken en gestaakt te houden zoals [appellant] heeft gevorderd. Deze veroordeling maakt immers de uitoefening van het aan [geïntimeerde] toekomende recht onmogelijk. Daarbij overweegt het hof dat de procedure tussen partijen over en weer heeft geleid tot pesterijen en obstructies. Daaruit mag niet te snel worden afgeleid dat [geïntimeerde] misbruik maakt van zijn bevoegdheid de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In zoverre faalt grief VII.

Grief VIII keert zich tegen de toewijzing van de vordering in reconventie. Omdat [appellant] in het verleden uitoefening van de erfdienstbaarheid door [geïntimeerde] onmogelijk heeft gemaakt door de toegang te blokkeren, heeft [geïntimeerde] belang bij toewijzing van zijn vordering. In zoverre faalt de grief.

Het hof houdt de verdere beoordeling aan tot na de descente en comparitie ter plaatse.

Slotsom

Het hof zal een descente en comparitie van partijen ter plaatse bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 5.11 en voor het beproeven van een schikking.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat het lid van het hof, mr. Th.C.M. Willemse, die hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd, de percelen van partijen te [woonplaats] zal bezichtigen dan wel de plaatselijke gesteldheid zal opnemen, vergezeld van de griffier;

bepaalt aansluitend aan deze plaatsopneming een comparitie van partijen;

bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten ter gelegenheid van de in de vorige alinea bedoelde comparitie voor de raadsheer-commissaris zullen verschijnen op een door partijen in gezamenlijk overleg te bepalen plaats in de nabijheid van de plaats van bezichtiging, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat partijen hun verhinderdagen zullen opgeven op de roldatum 4 oktober 2016, waarna dag en uur van de descente door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, F.W.J. Meijer en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 september 2016.