Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-01-2020, nr. 200.224.335/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2017 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 juli 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met producties),

- de pleidooien van 4 juli 2019 overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 17 juni 2019 door mr. Fick-Nolet namens Beheermaatschappij en bij bericht van 18 juni 2019 van mr. Veldhuis namens de curator zijn ingebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

De curator vordert in hoger beroep – samengevat – vernietiging van het vonnis van

12 april 2017 en om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Beheermaatschappij alsnog af te wijzen, met veroordeling van Beheermaatschappij in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

De memorie van antwoord van Beheermaatschappij strekt tot bekrachtiging van genoemd vonnis, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van de curator in de proceskosten in hoger beroep, inclusief nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Beheermaatschappij heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd:

1. primair:

- voor recht te verklaren dat Beheermaatschappij de bedragen terzake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 alsmede ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,00 en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tot betaling waarvan Beheermaatschappij is veroordeeld door het scheidsgerecht in het hoger beroep van de zogenaamde regresprocedure in het op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitraal eindvonnis aan de "gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator”) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013;

- alsmede voor recht te verklaren dat daarbij

a. a) het hiervoor genoemde door Beheermaatschappij verschuldigde bedrag terzake regres- en omslagvorderingen tot een bedrag groot € 3.717.409,01 is verrekend met de erkende vordering van € 3.717.409,01 die Beheermaatschappij heeft op Handelsonderneming Storteboom B.V., ten gevolge waarvan deze vordering tot het gehele beloop teniet gegaan is;

b) de hiervoor genoemde door Beheermaatschappij verschuldigde

bedragen ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,- en kosten van arbitrage van€ 95.281,33 (tezamen derhalve € 155.281,33) zijn verrekend met de vordering van€ 2.505.753,- - die onderwerp van geschil is in de renvooiprocedure -, welke vordering Beheermaatschappij mede heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen Exploitatiemaatschappij Storteboom B.V.,

Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V., Storteboom-Van den Brink Zoeterwoude B.V., Storteboom Putten B.V., Storteboom-Van den Brink B.V., Handelsonderneming Storteboom B.V. en Van den Brink Holding B.V.;

- en voor recht te verklarendat Beheermaatschappij door de aldus

vastgestelde verrekeningen geheel en al bevrijd is van de verplichtingen die voor

haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden;

- alsmede op te heffen het op verzoek van curatoren conservatoire beslag, op

3 juli 2003 gelegd onder ING op alle gelden, goederen en/of geldswaarden die deze bank op die datum onder zich had en/of na 3 juli 2003 uit een reeds bestaande rechtsverhouding zou of mocht verkrijgen van Beheermaatschappij zulks tot zekerheid van verhaal van de vordering die onderwerp was van de regreszaak;

2. subsidiair

- voor recht te verklaren dat Beheermaatschappij de bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 alsmede ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,00 en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tot betaling waarvan Beheermaatschappij is veroordeeld door het scheidsgerecht in het hoger beroep van de zogenaamde regresprocedure in het op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitraal eindvonnis aan de gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013;

- alsmede voor recht te verklaren dat daarbij de hiervoor genoemde door

Beheermaatschappij verschuldigde bedragen ter zake regres- en

omslagvorderingen, kosten van rechtsbijstand en kosten van arbitrage, tezamen derhalve een totaalbedrag van € 3.872.690,34 is/zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,- (die onderwerp van geschil is in de renvooiprocedure), die Beheermaatschappij mede heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen Exploitatiemaatschappij Storteboom B.V., Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V., Storteboom-Van den Brink Zoeterwoude B.V., Storteboom Putten B.V., Storteboom-Van den Brink B.V., Handelsonderneming Storteboom B.V. en Van den Brink Holding B.V.;

- en voor recht te verklaren dat Beheermaatschappij door de aldus

vastgestelde verrekening(en) bevrijd is van (een deel van) de verplichtingen die voor

haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden en wel tot het beloop van€ 2.505.753,-;

- alsmede voor recht te verklaren dat Beheermaatschappij zich wat betreft het restant van (€ 3.872.690,34 minus € 2.505.753,-, zijnde) € 1.366.937,34 rechtsgeldig beroept op opschorting van de betaling daarvan nu Beheermaatschappij regres- en/of omslagvorderingen heeft op alle overige failliete vennootschappen behorende tot het teloor gegane juniorenconcern, waaronder de in deze procedure door de curator vertegenwoordigde vennootschappen Exploitatiemaatschappij Storteboom B.V., Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V., Storteboom-Van den Brink Zoeterwoude B.V., Storteboom Putten B.V., Storteboom-Van den Brink B.V., Handelsonderneming Storteboom B.V. en W. van den Brink Holding B.V.;

- alsmede op te heffen het op verzoek van curatoren op 3 juli 2003 gelegde conservatoire

derdenbeslag onder ING op alle gelden, goederen en/of geldswaarden die deze bank op die datum onder zich had en/of na 3 juli 2003 uit een reeds bestaande rechtsverhouding zou of mocht verkrijgen van Beheermaatschappij, zulks tot zekerheid van verhaal van de vordering die onderwerp was van de regreszaak, voor zover dat derdenbeslag is gelegd voor een bedrag van meer dan € 1.366.937,34;

3. meer subsidiair

- voor recht te verklaren dat Beheermaatschappij zich rechtsgeldig beroept op opschorting van de betaling van het door haar uit hoofde van het voornoemde, op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitrale eindvonnis verschuldigde, nu Beheermaatschappij niet alleen vorderingen (die onderwerp van geschil zijn in de renvooiprocedure) van € 2.505.753,- heeft op Exploitatiemaatschappij Storteboom B.V., Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V., Storteboom-Van den Brink Zoeterwoude B.V., Storteboom Putten B.V., Storteboom-Van den Brink B.V., Handelsonderneming Storteboom B.V. en W. van den Brink Holding B.V. maar ook regres- en/of omslagvorderingen heeft op deze en alle overige failliete vennootschappen behorende tot het teloor gegane juniorenconcern vanwege de betaling terzake regres- en omslagvorderingen van het bedrag van € 3.717.409,01 (al dan niet middels verrekening) waartoe zij door het arbitraal scheidsgerecht in hoger beroep is veroordeeld;

en

4. tevens voor recht te verklaren dat de door de curator voorgenomen executie van het voornoemde, op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitrale eindvonnis "via het gelegde beslag" derhalve (primair en subsidiair) een tweede althans (meer subsidiair) premature voldoening aan dat vonnis zou betekenen en uitvoering van dat voornemen om die reden onrechtmatig jegens Beheermaatschappij is;

alsmede

5. de curator op diezelfde gronden en om diezelfde redenen te verbieden

tot die voorgenomen executie over te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 3.872.690,34 voor elke (poging tot) overtreding van dat gebod, en daarbij te bepalen dat dit gebod ingaat en de dwangsom wordt verbeurd onmiddellijk na betekening van het te dezen te wijzen vonnis;

en

6. voor recht te verklaren dat uit het eindvonnis van het Scheidsgerecht in hoger

beroep dat op 6 mei 2013 is gewezen onder NAI nr. 3860 volgt dat het gedeelte van de schuld aan de ING, welke schuld is ontstaan uit hoofde van het door deze bank (na acceptatie van de offerte d.d. 9 februari 2000 in combinatie met de op 20 april 2000 gesloten Compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst) verstrekte krediet, welke schuld op

13 mei 2003 (de datum van faillissement van de juniorenvennootschappenpen) een totaalbedrag van € 31.772.425,36 beliep dat Beheermaatschappij aangaat in de onderlinge verhouding tot andere hoofdelijk verbonden kredietnemers (haar bijdrageplicht ex art. 6:10 BW) een bedrag van € 1.512.972,63 beloopt en het door Beheermaatschappij uit hoofde van dat krediet aan alle andere hoofdelijk verbonden kredietnemers verschuldigde ter zake van omslagvorderingen (ex art 6:13 BW) een naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld bedrag van € 2.204.436,38 beloopt;

7. één en ander met verwijzing van gedaagde in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten, wat betreft het salaris van de advocaat (voorwaardelijk) te begroten op € 131,- zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,- zonder betekening in conventie of reconventie tezamen en verhoogd met € 68,- in geval van betekening, te voldoen binnen

14 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over

deze kosten en nakosten te rekenen vanaf die termijn voor voldoening.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 april 2017 de primaire vorderingen van Beheermaatschappij toegewezen. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn om die reden niet behandeld. De vorderingen onder 4, 5 en 6 zijn afgewezen. De rechtbank heeft de curator is in de proces- en nakosten veroordeeld.

De curator heeft tegen het vonnis waarvan beroep zeven grieven aangevoerd. Niet gegriefd is tegen de veroordeling die in 5.5 door de rechtbank is uitgesproken (de opheffing van een door de curator gelegd conservatoir beslag), zodat die veroordeling in dit hoger beroep geen rol meer speelt. Beheermaatschappij heeft op haar beurt tegen de afwijzing van haar vorderingen onder 4, 5 en 6 geen incidenteel hoger beroep ingesteld (zie randnummer 30 memorie van antwoord), zodat dat ook daarover in dit hoger beroep geen oordeel hoeft te worden gegeven.

De curator heeft in eerste aanleg tegen de vorderingen van Beheermaatschappij een aantal verweren gevoerd. Het meest verstrekkende verweer betreft het beroep op het gezag van gewijsde dat volgens de curator aan het arbitraal van vonnis in hoger beroep toekomt wat betreft het beroep op verrekening van Beheermaatschappij. De vorderingen van Beheermaatschappij moeten volgens de curator reeds daarom, los van inhoudelijke gronden, worden afgewezen. Tegen de verwerping van dat verweer door de rechtbank in rechtsoverweging 4.7.1 van het bestreden vonnis komt de curator op met zijn grief I.

Het hof ziet in hetgeen de curator in hoger beroep heeft aangevoerd onvoldoende gronden om anders over dit verweer te oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Het hof onderschrijft wat de rechtbank daarover heeft overwogen en geoordeeld en neemt dat oordeel over. Het hof voegt daaraan toe dat op grond van artikel 1059 Rv aan een in kracht van gewijsde gegaan arbitraal vonnis in hoger beroep gezag van gewijde kan toekomen. Een arbitraal vonnis in hoger beroep gewezen gaat in kracht van gewijsde op de dag dat het wordt gewezen en het verkrijgt dan ook gezag van gewijsde. Dat een arbitraal vonnis nog aan eventuele vernietiging door de burgerlijke rechter bloot staat, staat aan het verkrijgen van gezag van gewijsde niet in de weg. In zijn pleidooi heeft de curator betoogd dat aan het arbitraal vonnis in hoger beroep ook gezag van gewijsde toekomt, omdat Beheermaatschappij geen vernietiging van het arbitraal vonnis heeft gevraagd op grond van artikel 1065 Rv. Het niet benutten van die mogelijkheid door Beheermaatschappij - wat daarvan ook zij - levert naar het oordeel van het hof geen gezag van gewijsde op, omdat over de verrekening niet is beslist. Dat over het beroep op verrekening beslist had kunnen worden of dat arbiters in hoger beroep op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep daarover hadden behoren te beslissen, zoals de curator voorts stelt, neemt niet weg dat er niet over is beslist en dat is waar het voor het antwoord op de vraag of er sprake is van gezag van gewijsde ten aanzien van het verrekeningsberoep op aankomt. Uit de beslissing van de arbiters in hoger beroep en de in 3.20 (gedeeltelijk) geciteerde brief van 2 juli 2013 van de voorzitter van dat scheidsgerecht aan partijen blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat het onderhavige geschilpunt in het debat in hoger beroep niet aan de orde is gekomen. Dat het eindoordeel dat de arbiters over de vorderingen van de curator hebben gegeven noodzakelijkerwijs meebrengt dat impliciet daarover is beslist, is in het licht van die brief onvoldoende door de curator onderbouwd: het antwoord van de voorzitter wijst juist expliciet op het tegendeel. Grief I faalt.

In de rechtsoverwegingen 4.7.2 tot en met 4.7.6 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank kort gezegd geoordeeld dat Beheermaatschappij een beroep op verrekening toekomt, aldus dat zij haar vordering op Handelmaatschappij Storteboom B.V. uit hoofde van geldlening (zie hiervoor 3.14) kan verrekenen met het bedrag dat zij op grond van het arbitraal vonnis in hoger beroep moet voldoen. De rechtbank heeft op grond daarvan de primaire vordering van Beheermaatschappij toegewezen. Met zijn grieven II en III komt de curator hier tegen op. Grief II heeft daarbij betrekking op de bevoegdheid tot verrekening als zodanig en grief III op de stelling van de curator dat achterstelling van de vordering van Beheermaatschappij op Handelsmaatschappij Storteboom B.V. uit hoofde van de geldlening aan het beroep op verrekening in de weg staat.

Bij de beoordeling van grief II heeft te gelden dat voor een beroep op verrekening een verklaring is vereist van de schuldenaar aan zijn schuldeiser dat hij zijn schuld met zijn vordering verrekent (6:127 lid 1 BW). Indien de schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening heeft gaan beide verbintenissen tot hun gezamenlijk beloop teniet. Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW bestaat de bevoegdheid tot verrekening indien is voldaan aan de vereisten dat de door de schuldenaar te vorderen prestatie beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en dat hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering. Op grond van artikel 6:127 lid 3 BW bestaat de bevoegdheid tot verrekening niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Op grond van artikel 53 Fw kan hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Artikel 53 Fw geeft in faillissement een ruimere verrekeningsbevoegdheid aan de wederpartij van de gefailleerde: de verruiming schuilt in het niet gelden van het vereiste van afdwingbaarheid, zoals dat is bepaald in artikel 6:127 lid 2 BW, en in de omstandigheid dat de curator geen beroep op artikel 6:136 BW kan doen om aan een verrekeningsverklaring haar werking te ontnemen. Artikel 53 Fw geldt niet voor boedelschulden (HR 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0343, NJ 1988/964) en is alleen mogelijk met een schuld aan de gefailleerde en niet met een schuld aan de gezamenlijke schuldeisers, zoals bijvoorbeeld in het geval van een zogenaamde ‘Peeters/Gatzen-vordering’ (naar HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597). Artikel 53 Fw kent als regel dat de te verrekenen schuld en vordering moeten zijn ontstaan voor het faillissement van de schuldenaar of voortvloeien uit voor dat faillissement met de schuldenaar bestaande rechtsverhoudingen; die regel houdt verband met de werking van het zogenoemde fixatiebeginsel (zie recent HR 17 november 2019, ECLI:NL:HR: 2019:1789).

Partijen gaan er in hun geschil vanuit dat het fixatiebeginsel niet aan het verrekeningsberoep van Beheermaatschappij in de weg staat (behoudens wat de curator betreft ten aanzien van de kosten van de arbitrageprocedures, waarover meer hierna in 4.17). Tussen partijen is ook niet in geschil dat Beheermaatschappij uit hoofde van de in 3.5 en 3.14 bedoelde geldlening alleen een vordering heeft op Handelsmaatschappij Storteboom B.V. en niet op één van de andere vennootschappen die in dit geschil zijn betrokken. Verder staat vast dat zij het bedrag tot betaling waarvan zij is veroordeeld in de arbitrageprocedure in hoger beroep niet alleen verschuldigd is aan Handelsmaatschappij Storteboom B.V.

Het hof begrijpt de stellingen van Beheermaatschappij aldus dat aan de wettelijke vereisten voor verrekening is voldaan, omdat sprake is van een ‘gezamenlijk vorderingsrecht’ zoals bedoeld in artikel 6:15 lid 1 BW van de zeven in deze procedure betrokken vennootschappen (a. tot en met g. in de kop van dit arrest) . De curator bestrijdt dat van een dergelijk gezamenlijk vorderingsrecht sprake is. Het hof overweegt over dat (aldus beperkte) verweer het volgende.

Volgens de hoofdregel van artikel 6:15 BW geldt dat een aan meerdere schuldeisers verschuldigde prestatie deelbaar is en (aldus) in verschillende vermogens valt. Op die hoofdregel kunnen uitzonderingen bestaan, zo volgt uit lid 1 van dat artikel (‘tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de prestatie hun voor ongelijke delen toekomt of dat zij gezamenlijk één vorderingsrecht hebben’), maar voor het aannemen van een dergelijke uitzondering heeft Beheermaatschappij naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld. Zij heeft niet onderbouwd gesteld dat op grond van wet of gewoonte of rechtshandeling sprake is van een gezamenlijk vorderingsrecht. Zij heeft ook niet toereikend onderbouwd dat sprake is van een gezamenlijk vorderingsrecht omdat de prestatie ondeelbaar is of het recht daarop in een gemeenschap is gevallen (artikel 6:15 lid 2 BW). Beheermaatschappij heeft verder erkend (conclusie van repliek in eerste aanleg in randnummer 73) dat van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:16 BW geen sprake is, op grond waarvan de verschillende schuldeisers een gezamenlijk vorderingsrecht hebben.

Voor zover Beheermaatschappij heeft beoogd te stellen dat de wijze waarop de curator de vorderingen in de arbitrageprocedure heeft ingesteld en vorm heeft gegeven leidt tot een rechtshandeling als bedoeld in artikel 6:15 lid 1 BW, volgt het hof haar daarin niet. Uit diens processtukken in de arbitrageprocedure blijkt dat hij een regresvordering en een omslagvordering per vennootschap heeft berekend en dat het bedrag dat hij in het petitum van zijn dagvaarding in eerste aanleg in die procedure heeft gevorderd een optelsom is van die afzonderlijke bedragen. In de woorden van de curator: de curator heeft zeven niet hoofdelijke vorderingen van zeven afzonderlijke boedels bij elkaar opgeteld en als totaalbedrag gevorderd. Dat dit het geval is blijkt ook uit de producties 4 en 5 bij conclusie van dupliek in eerste aanleg. Dat de curator heeft beoogd een gezamenlijk vorderingsrecht in te stellen blijkt daaruit niet en gelet op haar verweer in die procedure heeft Beheermaatschappij dat ook niet zo begrepen of redelijkerwijs zo mogen begrijpen. Beheermaatschappij heeft in de arbitrageprocedures bestreden dat zij draagplichtig is in het door ING verschafte krediet en daarbij aangevoerd dat de ondoorzichtige wijze waarop de curator de regres-en omslagvorderingen heeft berekend – naar zijn (onbestreden) stelling op basis van de volgens hem destijds bestaande stand van de jurisprudentie – meebrengt dat die niet kunnen worden vastgesteld en tot afwijzing van de vorderingen moeten leiden. De arbiters in hoger beroep hebben Beheermaatschappij daarin in zoverre gevolgd dat zij de vorderingen van de curator in omvang beperkt hebben toegewezen. Dat Beheermaatschappij bezwaar heeft gemaakt tegen (de wijze van berekeningen van) de regres- en omslagvorderingen en dat de arbiters in hoger beroep de vordering als een gezamenlijk bedrag tot een lager bedrag dan gevorderd hebben toegewezen, maakt echter niet dat sprake is van een gezamenlijk vorderingsrecht op grond van een rechtshandeling tussen de betrokken partijen. Anders dan door Beheermaatschappij in randnummer 109 van haar memorie van antwoord is gesteld brengt de wijze van berekening van de vorderingen door de curator ook niet mee dat de ‘vordering en tegenvordering’ in dezelfde vermogens vallen.

Beheermaatschappij heeft daarom onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat op deze door haar gestelde gronden voldaan is aan de wettelijk vereisten voor verrekening.

De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat ondanks het feit dat niet is voldaan aan deze wettelijke vereisten, Beheermaatschappij haar vordering op Handelsmaatschappij Storteboom B.V. mag tegenwerpen aan de bij de geconsolideerde afwikkeling betrokken zeven vennootschappen en dat Beheermaatschappij als gevolg van de door de curator gekozen geconsolideerde methode niet mag worden beperkt in haar recht op verrekening (rechtsoverweging 4.7.5). Het frustreren van het beroep op verrekening zou volgens de rechtbank in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst. De rechtbank heeft dat oordeel gebaseerd op de volgende omstandigheden:

i) de wijze van berekening van de regres- en omslagvorderingen door de curator (‘beperkte consolidatie op concernniveau’);

ii) Beheermaatschappij is schuldenaar van een gezamenlijk vorderingsrecht;

iii) betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van curator van een van de zeven vennootschappen leidt tot bevrijding jegens de zes andere;

iv) niet inzichtelijk is gemaakt door de curator welk deel van het aan de curator toegewezen bedrag aan Handelsmaatschappij Storteboom B.V. toekomt.

Anders dan de rechtbank acht het hof deze omstandigheden, ieder voor zich en in onderling verband en samenhang, niet voldoende om tot het oordeel te komen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat, hoewel niet aan de vereisten van artikel 53 Fw / artikel 6:127 BW is voldaan, toch een beroep op integrale verrekening, zoals primair gevorderd moet worden gehonoreerd. Die omstandigheden komen in essentie neer op dezelfde bezwaren die Beheermaatschappij in de arbitrageprocedure heeft gemaakt tegen de berekening door de curator van de vorderingen. Die bezwaren zijn gehonoreerd in de beslissing van de arbiters in hoger beroep, aldus dat de vorderingen van de curator in omvang beperkt zijn toegewezen, maar dat brengt niet mee dat dit ook moet leiden tot een dergelijke vergaande bevoegdheid tot verrekening.

Voor het honoreren van het (terughoudend te beoordelen) standpunt van Beheermaatschappij dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid of kennelijk onaanvaardbaar is dat zij niet zou mogen verrekenen, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Op haar rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van dergelijke feiten en omstandigheden. Zoals hiervoor in 4.9 is overwogen is van een gezamenlijk vorderingsrecht geen sprake, waarmee de onder i) tot en met iii) genoemde omstandigheden niet opgaan. Ook de wijze van berekening van de vorderingen als zodanig is daarvoor niet voldoende. Dat geldt ook voor de onder iv) genoemde omstandigheid, waarvan de juistheid door de curator is betwist. Een integrale verrekeningsbevoegdheid, zoals door Beheermaatschappij bepleit, zou meebrengen dat de boedels van de andere vennootschappen dan Handelsmaatschappij Storteboom B.V. benadeeld zouden worden, doordat zij hun vorderingen niet betaald krijgen. Dat deze vennootschappen regres- en omslagvorderingen hebben, heeft Beheermaatschappij niet bestreden. Ook de belangen van deze boedels moeten in het oog worden gehouden. De in pleidooi in hoger beroep ingenomen stelling, dat de curator gezien zijn berekeningen in het kader van overleg na de arbitrale procedure van koers zou zijn veranderd en een ander standpunt zou hebben over deze vorderingen op Beheermaatschappij, is door de curator betwist. Dat de curator zijn rechten heeft verwerkt of anderszins niet meer onverkort zou mogen vasthouden aan de veroordeling op grond van de arbitrageprocedure en dat en hoe daardoor een verrekeningsbevoegdheid is ontstaan is door Beheermaatschappij onvoldoende onderbouwd.

Het voorgaande brengt mee dat grief II van de curator slaagt en dat de primaire vordering van Beheermaatschappij alsnog dient te worden afgewezen. Grief III, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank waarmee de stellingen van de curator over de achterstelling van de vordering van Beheermaatschappij op Handelmaatschappij Storteboom B.V. uit hoofde van de overeenkomst van geldlening zijn verworpen, behoeft gezien het slagen van grief II geen beoordeling.

Het slagen van grief II brengt mee dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de subsidiaire en (eventueel) meer subsidiaire vorderingen van Beheermaatschappij moet beoordelen.

Tegen het beroep op verrekening van Beheermaatschappij van haar schuld ten bedrage van € 3.717.409,01 (de hoofdsom) uit hoofde van het arbitraal vonnis met haar vordering van € 2.505.753,- (zie 3.15) heeft de curator geen inhoudelijke verweren gevoerd: de curator heeft niet gemotiveerd gesteld dat Beheermaatschappij geen bevoegdheid tot verrekening heeft omdat niet voldaan is aan de wettelijke vereisten daarvoor. In lijn daarmee heeft de curator tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.7.14 van het vonnis dat door ‘de curator is erkend dat indien moet worden uitgegaan van voornoemd arrest (het arrest van dit hof van 17 februari 2015) deze verrekening niet kan worden betwist’ geen grief gericht.

De subsidiaire vorderingen achter het tweede en derde gedachtestreepje zijn daarom in zoverre toewijsbaar.

Dat geldt niet voor zover die vordering ook ziet op verrekening van de aan de curator toegewezen kosten van de arbitrale procedure van in totaal € 155.281,33. Grief IV van de curator treft doel omdat artikel 53 Fw aan verrekening in de weg staat: de vordering tot betaling van deze proceskosten dateert van na het faillissement en vloeit niet voort uit voor de faillietverklaring door de gefailleerden met Beheermaatschappij verrichte rechtshandelingen. Dat dit anders is, heeft Beheermaatschappij niet onderbouwd. Het hof verwerpt de stelling van Beheermaatschappij dat sprake is van een gedekt verweer. Daarvan is niet reeds sprake omdat de curator het verweer op dit punt niet eerder heeft gevoerd; het staat hem vrij gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep dit verweer in hoger beroep voor het eerst te voeren. Van een gerechtelijke erkentenis dat verrekening ten aanzien van dit deel van de vordering van de curator wel mogelijk is of strijd met redelijkheid en billijkheid, zoals door Beheermaatschappij is aangevoerd, is evenmin sprake.

Subsidiair en meer subsidiair heeft Beheermaatschappij een beroep gedaan op verrekening van haar schuld aan de curator in verband met de proceskosten met haar vordering tot betaling van proceskosten (uit hoofde van een eerdere arbitrale procedure en de procedure voor dit hof die heeft geleid tot het arrest van 17 februari 2015) van in totaal€ 123.625,64. Het na verrekening van dit bedrag resterende deel van de vordering van de curator - € 31.655,69 - zou volgens Beheermaatschappij verrekend kunnen worden met de aan haar toekomende proceskostenveroordeling op grond van het bestreden vonnis, ervan uitgaande dat de veroordeling tot betaling van € 10.459,52, te vermeerderen met rente tot en met 10 april 2018 (€ 200,01), in stand blijft. Beheermaatschappij verzoekt de vordering van de curator ten aanzien van het alsdan resterende bedrag van € 20.996,16 toe te wijzen met een verklaring voor recht dat de curator na voldoening van dat bedrag geheel aan de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg van deze procedure heeft voldaan.

Beheermaatschappij verliest uit het oog dat de curator geen vordering tot betaling van de proceskosten heeft ingesteld waartegen zij een verrekeningsverweer heeft gevoerd, maar dat zij een aantal verklaringen voor recht heeft gevraagd. Zij heeft haar vorderingen dienaangaande niet aangepast overeenkomstig haar in 4.18 weergegeven stellingen. Het hof zal daarom de ‘verzoeken’ van Beheermaatschappij niet (kunnen) honoreren (hoewel de curator zich tijdens het pleidooi op zichzelf niet heeft verzet tegen verrekening van over en weer verschuldigde proceskosten).

De subsidiaire vordering achter het vierde gedachtestreepje betreft het na verrekening (€ 3.872.690,34 minus € 2.505.753,-) resterende bedrag van de veroordeling op grond van het arbitraal vonnis, zijnde € 1.366.937,34. Beheermaatschappij vordert ten aanzien van dat restant te verklaren voor recht dat zij betaling daarvan mag opschorten nu zij regres- en omslagvorderingen heeft op alle overige failliete vennootschappen van het juniorenconcern, waaronder de in deze procedure betrokken vennootschappen. Het hof oordeelt hierover dat de door Beheermaatschappij bedoelde regres- en omslagvorderingen pas ontstaan op het moment dat zij aan de veroordeling voldoet. Dat staat aan opschorting in de weg, terwijl Beheermaatschappij ook overigens niet voldoende heeft onderbouwd op grond waarvan zij het resterende bedrag niet aan de curator zou hoeven betalen in afwachting van een door de curator te verrichten prestatie.

De grieven V en VII van de curator bouwen voort op de andere grieven en strekken ertoe dat de vorderingen van Beheermaatschappij ten onrechte grotendeels zijn toegewezen. Gelet op wat is overwogen over grief II en grief IV kan een afzonderlijke beoordeling van deze grieven verder achterwege blijven.

Al het voorgaande leidt er toe dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Beheermaatschappij toewijsbaar zijn op de wijze zoals dat zal blijken uit het dictum van dit arrest. Die uitkomst brengt geen verandering mee in de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg, reden waarom grief VI van de curator faalt. Wat betreft de proceskosten in hoger beroep, ziet het hof in de uitkomst daarvan aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, aldus dat ieder partij geacht wordt de eigen proceskosten te dragen.

De grieven bevatten voor het overige geen stellingen die hiervoor niet zijn besproken, en die wel tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Verdere bespreking ervan is daarom niet nodig.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

12 april 2017, behoudens voor zover het betreft de in 5.5, 5.6 en 5.7 uitgesproken veroordelingen, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:

- verklaart voor recht dat Beheermaatschappij de bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 (tot betaling waarvan Beheermaatschappij is veroordeeld door het scheidsgerecht in het hoger beroep van de zogenaamde regresprocedure in het op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitraal eindvonnis “aan de gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator") heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013, aldus dat de door Beheermaatschappij verschuldigde bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen tot een bedrag groot€ 3.717.409,01 zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,- (die onderwerp waren in de renvooiprocedure), die Beheermaatschappij Storteboom B.V. heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen Exploitatiemaatschappij Storteboom

B.V., Pluimveeslachterij T. Storteboom B.V., Storteboom-Van den Brink Zoeterwoude B.V., Storteboom Putten B.V., Storteboom-Van den Brink B.V., Handelsonderneming Storteboom B.V. en Van den Brink Holding B.V;

- verklaart voor recht dat Beheermaatschappij door de aldus vastgestelde verrekening(en) bevrijd is van (een deel van) de verplichtingen die voor haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden en wel tot het beloop van € 2.505.753,-;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M. Willemse en M. Wolters en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

21 januari 2020.