HR, 24-09-2021, nr. 20/01415

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) De curator is bij vonnis van 13 en/of 14 mei 2003 door de rechtbank Groningen benoemd tot curator in de op deze data uitgesproken faillissementen van:

a. [A] B.V.

b. [B] B.V.

c. [C] B.V.

d. [D] B.V.

e. [E] B.V.

f. [F] B.V.

g. [G] B.V.

(ii) Tot (omstreeks) 29 december 1995 was [eiseres] groepshoofd van het toenmalige [concern] . [betrokkene 1] is sinds 29 december 1995 via Onsto B.V. directeur/bestuurder van [eiseres] . [betrokkene 2] is dat via Tamsto B.V.

(iii) Op of omstreeks 29 december 1995 heeft er (een zekere, formele) ontvlechting en verzelfstandiging plaatsgevonden van het toenmalige [concern] , waarbij de aandelen door [eiseres] zijn overgedragen aan de nieuw opgerichte [H] B.V. De hiervoor genoemde zeven vennootschappen zijn (klein)dochters van deze nieuw opgerichte vennootschap. [H] B.V. is eveneens op 13 of 14 mei 2003 failliet verklaard door de rechtbank Groningen, waarbij mr. Ubbens ook als curator is aangesteld, maar is geen partij in de onderhavige procedure.

(iv) In het kader van de ontvlechting heeft [eiseres] aan [H] B.V. uit hoofde van lening bedragen ter beschikking gesteld.

(v) Op 24 juli 1997 heeft De Nationale Investeringsbank N.V. (hierna: NIB) aan [F] B.V. een schriftelijk aanbod met betrekking tot een kredietverlening gedaan (hierna: de kredietbrief). In de kredietbrief is vermeld dat het eerder aan [eiseres] verstrekte krediet door [H] B.V. zal worden overgenomen. Voorts is in de kredietbrief onder meer de volgende voorwaarde opgenomen:

‘De achtergestelde vorderingen welke [eiseres] B.V. op uw vennootschap heeft of zal verkrijgen, zullen in rang achter het AA-krediet dienen te komen.’

(vi) Als bijlage bij de kredietbrief zijn overgelegd de van toepassing verklaarde ‘DEFINITIES, BEPALINGEN EN VOORWAARDEN’. Hierin is onder andere het volgende opgenomen:

‘Achterstelling niet-vervallen hoofdsom

De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van het AA-krediet, geadministreerd op de rekening AA, zullen behoudens het hierna bepaalde zijn achtergesteld bij de vorderingen van alle andere bestaande en toekomstige crediteuren, met inbegrip van de Nationale Investeringsbank in voorkomende gevallen, van kredietnemer. In geval van faillissement, (…) zal geen betaling plaatsvinden van hetgeen kredietnemer aan de Nationale Investeringsbank in hoofdsom uit hoofde van het AA-krediet, geadministreerd op de rekening van AA, verschuldigd zal zijn ten tijde van de uitspraak van het faillissement (…) zolang de vorderingen van de andere crediteuren, met inbegrip van de Nationale Investeringsbank in voorkomende gevallen, niet zijn voldaan.’

(vii) Het aanbod in de kredietbrief is op 6 augustus 1997 door ondertekening door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] namens [F] B.V., [B] B.V. en [A] B.V. aanvaard. Op dezelfde datum zijn ook voornoemde voorwaarden op dezelfde wijze voor akkoord ondertekend.

(viii) In de ‘akte van achterstelling’ van 16 oktober 1997 waarin als partijen zijn aangeduid NIB, [eiseres] (crediteur) en [F] B.V. (kredietnemer) staat onder meer het volgende vermeld:

‘overwegende:

Dat de Nationale Investeringsbank aan Kredietnemer kredietfaciliteiten ter beschikking heeft gesteld of zal stellen onder meer op voorwaarde dat Crediteur zijn vorderingen op Kredietnemer achterstelt.

(…)

Waar in deze akte wordt gesproken van “Vorderingen” is daaronder te verstaan: alle vorderingen inclusief de daarover verschuldigde rente op Kredietnemer die Crediteur op de datum van deze akte toebehoren of op enig moment daarna zullen toebehoren en voortvloeien uit de overeenkomst welke Crediteur op 15 februari 1997 heeft gesloten met Kredietnemer ter zake van een geldlening ad f 9.000.000,00.

(…)

Crediteur verklaart de Vorderingen achter te stellen bij al hetgeen de Nationale Investeringsbank van Kredietnemer te vorderen heeft of te eniger tijd te vorderen zal hebben uit hoofde van verleend krediet, nog te verlenen krediet en/of uit welke anderen hoofde ook.

(…)’

(ix) Tussen ING Bank (hierna: ING) en een aantal [betrokkenen 1+2] -vennootschappen en (al dan niet verwante) andere vennootschappen is in februari 2000 een kredietarrangement overeengekomen in aansluiting op een offerte van ING van 9 februari 2000. Dit kredietarrangement vermeldt dat het is verstrekt onder de hoofdelijke aansprakelijkheid van negentien [betrokkenen 1+2] - en andere vennootschappen, waaronder [eiseres] , jegens ING. Onder de kop ‘Voor akkoord (kredietnemer)’ is deze kredietovereenkomst (mede) namens [eiseres] ondertekend.

(x) Op 20 april 2000 is tussen ING en onder andere [eiseres] (tezamen met andere vennootschappen, waaronder diverse van de onderhavige zeven vennootschappen) een ‘compte joint en medeaansprakelijkheidsovereenkomst’ (CJMO) gesloten. In die overeenkomst hebben onder meer [eiseres] en de andere vennootschappen hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor ‘al hetgeen zij of één of meer hunner aan de bank schuldig zijn of zullen worden, uit welke hoofde dan ook (…).’ De CJMO strekte tot zekerheid voor de verplichtingen van onder meer deze vennootschappen en [eiseres] uit hoofde van het onder (ix) vermelde kredietarrangement met ING, tot in totaal een bedrag van fl. 96.450.000,—.

(xi) Op 13/14 mei 2003, toen het faillissement van de onder (i) vermelde zeven vennootschappen is uitgesproken, bedroeg de totale schuld aan ING onder genoemde kredietovereenkomst, exclusief rente en kosten € 31.772.425,36. Zowel de failliete vennootschappen a. tot en met g. als [eiseres] waren op dat moment partij bij die overeenkomst. De schuld aan ING is vervolgens volledig afgelost door verrekening met de creditsaldi op de bankrekeningen en door onderhandse verkoop van onroerende zaken en bedrijfsuitrustingen van de onderhavige zeven vennootschappen. De creditsaldi op de bankrekeningen van [eiseres] en de aan deze vennootschap toebehorende activa zijn niet verrekend, respectievelijk uitgewonnen ten behoeve van de aflossing van de schuld aan ING.

(xii) [eiseres] heeft nimmer ‘getrokken’ van het Kredietarrangement.

(xiii) [eiseres] heeft een vordering op [F] B.V. uit geldlening – die is aangegaan in het kader van de ontvlechting en die wordt genoemd in de akte van achterstelling – ten bedrage van € 3.717.409,01 ingediend bij de curator. Deze vordering is door de curator erkend. De vordering is blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering van 29 mei 2008 in het faillissement van [F] B.V. voor dit bedrag overgebracht op de lijst van erkende concurrente schuldeisers van [F] B.V.

(xiv) Daarnaast heeft [eiseres] een vordering op [H] B.V. ten bedrage van € 2.505.753,— in verband met subrogatie/pandrechten die zijn uitgewonnen en welke erkend is door de curator. Partijen verschilden van mening over de vraag of [eiseres] deze vordering ook geldend kan maken tegenover [F] B.V. en haar (klein)dochter-ondernemingen, waaronder de zes onderhavige vennootschappen (onder (i) achter a t/m e en g). Bij arrest van 17 februari 20152.heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in de renvooiprocedure met betrekking tot dit geschil beslist dat [eiseres] deze vordering van € 2.505.753,— ook geldend kan maken tegenover [F] B.V. en de zes andere vennootschappen. Zij zijn naar het oordeel van het hof hoofdelijk aansprakelijk. Het door de curator tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.3.

(xv) Tussen partijen is (ook) een geschil ontstaan over de vraag of, zoals de curator stelde, [eiseres] als mede-hoofdelijk verbonden schuldenaar onder het kredietarrangement en de CJMO draagplichtig is op de voet van het bepaalde in art. 6:10 tot en met 6:13 BW. Partijen (de curator in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de onderhavige zeven vennootschappen en anderzijds [eiseres] ) hebben dit geschil voorgelegd aan arbiters van het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: het scheidsgerecht). De zaak heeft bij het scheidsgerecht in twee instanties gediend. In hoger beroep heeft het scheidsgerecht op 6 mei 2013 vonnis gewezen.4.Daarin is onder meer het volgende overwogen en beslist:

‘7.2.16 Het Scheidsgerecht zal de mate van draagplicht van [eiseres] tegenover de failliete vennootschappen vaststellen met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het geval. Dit mede indachtig de hierboven geciteerde kernoverweging uit het meergenoemde arrest van de Hoge Raad inzake Janssen q.q./JVS Beheer. Tot die omstandigheden behoort onder meer het feit dat [eiseres] inmiddels in het kader van de relevante faillissementen een vordering uit geldlening heeft ingediend in de boedel van één van de Failliete Vennootschappen, namelijk [F] BV, en wel ten bedrage van € 3.717.409,01. Deze vordering is door de Curator ook erkend (...).

Daar tegenover vordert de Curator namens de Failliete Vennootschappen de bedragen die zij, ter aflossing van de Kredietovereenkomst, stellen meer te hebben betaald dan de mate waarin de Schuld hen aanging (regresvorderingen), alsmede hetgeen zij van Verweerders te vorderen menen te hebben vanwege het feit dat enkele mede hoofdelijke aansprakelijke vennootschappen onder de Kredietovereenkomst en de CJMO niet of niet geheel aan hun draagplicht in deze hebben kunnen voldoen (omslagvorderingen). Dit alles ingevolge artikel 6:10 e.v. BW. Regresvorderingen en omslagvorderingen tezamen belopen per Verweerder totaal een bedrag van f 6.313.176,95 (...).

Verweerders hebben tegen deze vorderingen van de Curator onder meer het – subsidiaire – verweer gevoerd dat de berekening ervan niet klopt, althans niet (voldoende) controleerbaar is. Dit omdat uit de administratie en de processtukken van de Curator noch blijkt van de precieze omvang van de schuld van elk van de Failliete Vennootschappen aan de Bank per datum faillissement (debetsaldo), noch hetgeen zij elk precies hebben bijgedragen aan de aflossing van die schuld door verkoop van activa die hen toebehoorden, omdat die opbrengst niet per activum en per individuele Failliete Vennootschap is toegescheiden en verantwoord (...).

De Curator heeft deze bezwaren van Verweerders op zichzelf niet betwist, maar gesteld dat deze niet relevant zijn omdat, in zijn woorden, “de regres- en omslagproblematiek op concernniveau (dient) te worden bekeken”, waarbij zijns inziens past een gelijke draagplicht van alle aan de Kredietovereenkomst en CJMO verbonden vennootschappen. In zoverre erkent de Curator alle regresvorderingen “op één hoop te gooien” (…).

Voorts heeft de Curator er in dit verband op gewezen dat de activa van de Failliete Vennootschappen destijds onderhands zijn verkocht bij wijze van gezamenlijke kavels, zonder dat de koopsom per zaak is uitgesplitst en die geïndividualiseerde opbrengst vervolgens in mindering werd gebracht op de schuld aan de Bank van elke rechthebbende vennootschap, omdat een bieding per zaak en daarbij passende toescheiding per vennootschap in zo’n geval “in strijd met de realiteit” zou zijn geweest (...).

Het Scheidsgerecht concludeert hieruit dat, ofschoon de Curator heeft aangegeven dat de faillissementen niet geconsolideerd worden afgewikkeld (...) hij in elk geval bij de berekening van de regres- en omslagvorderingen van de Failliete Vennootschappen op Verweerders niettemin is uitgegaan van wat men kan aanduiden als een op concernniveau bepaalde, “geconsolideerde” methode.

Het Scheidsgerecht ziet in één en ander aanleiding de vorderingen van de Curator in dit hoger beroep zoals geformuleerd in het petitum van de MvE onder nrs. 2 en 3 toe te wijzen, zij het beperkt tot, want gelijk aan, het bedrag van de door [eiseres] in het faillissement van [F] BV ingediende en erkende vordering.

(…)

8. Beslissing

het Scheidsgerecht in hoger beroep, oordelend als goede mannen naar billijkheid,

(…)

1 veroordeelt [eiseres] B.V. om aan de gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator, te betalen een totaalbedrag van € 3.717.409,01;

(…)’

(xvi) Bij brief aan de curator van 28 mei 20135.hebben de advocaten van [eiseres] een verrekeningsverklaring afgelegd, in die zin dat [eiseres] , kort gezegd, verklaart dat zij hetgeen zij uit hoofde van het arbitraal vonnis in hoger beroep aan de gezamenlijke vennootschappen dient te betalen, verrekent met haar vordering op [F] B.V., althans haar vorderingen op de failliete vennootschappen en zich meer subsidiair op opschorting van betaling beroept gelet op haar tegenvorderingen.

(xvii) Bij brief van 28 mei 2013 heeft de (advocaat van de) curator aan het scheidsgerecht verzocht om alsnog een beslissing te geven over de in die procedure door hem gevorderde rente. Namens het scheidsgerecht heeft de voorzitter bij e-mail van 30 mei 20136.geantwoord. Daarbij heeft hij verwezen naar het slot van het hiervoor geciteerde gedeelte van het arbitrale vonnis:

‘Het Scheidsgerecht heeft hiermee, zoals ook in het vonnis verwoord, de vorderingen van de Curator, dus inclusief de gevorderde wettelijke rente, nadrukkelijk beperkt tot het bedrag zoals uitgedrukt in het dictum. Daar steekt ook een gedachte achter.’

(xviii) Omdat partijen van mening verschilden over de uitleg van het in hoger beroep gewezen arbitraal vonnis, met name over de vraag of daarin besloten lag dat [eiseres] haar vordering op [F] B.V. zou kunnen verrekenen met het door het scheidsgerecht aan de failliete vennootschappen toegekende bedrag, heeft de advocaat van [eiseres] zich bij brieven van 6 en 10 juni 2013 tot het scheidsgerecht gewend en verzocht om aanvulling c.q. toelichting. Namens de curator is bij brieven van 6 juni en 19 juni 2013 aan het scheidsgerecht gereageerd op dit verzoek.

(xix) Bij brief van 2 juli 20137.heeft de voorzitter van het scheidsgerecht daarop als volgt gereageerd:

‘(...) Het verzoek is, mede blijkens de e-mail van de raadsvrouwe van verzoekers aan het ex-Scheidsgerecht van 6 juni 2013, gestoeld op de veronderstelling dat, gezien de omvang van het aan de curator toegewezen bedrag het de bedoeling van het Scheidsgerecht moet zijn geweest om [eiseres] B.V. in staat te stellen dit bedrag volledig te verrekenen met haar erkende vordering in de boedel van [F] B.V., zodat de kwestie met gesloten beurs kan worden afgehandeld. Deze veronderstelling is echter onjuist. Het Scheidsgerecht heeft gemeend, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en in het licht van de redelijkheid en billijkheid als toepasselijke toetsingsnorm, de vordering van de curator zoals geformuleerd in het petitum van diens memorie van eis, te moeten beperken tot de omvang van hetgeen [eiseres] van de curator te vorderen heeft. Dat is de gedachte die steekt achter het vonnis, niet meer maar ook niet minder. Het Scheidsgerecht is daarmee volledig infra petitum gebleven. Nog los van de vraag of Verzoekers’ beroep op verrekening inderdaad kan worden aangemerkt als verweer tegen het gevorderde in dit geding, staat vast dat het daarvan geen onderdeel uitmaakte, ook niet in reconventie. Ik wijs erop, voorzover nodig, dat het bepaalde in artikel 1061 Rv. (en bijgevolg ook art. 53 NAI-Reglement) volgens de Hoge Raad moet worden uitgelegd als “nalaten te beslissen omtrent een of meer delen van het gevorderde” (HR 14 februari 1997, NJ 1998,109) (...).’

(xx) Naar aanleiding van de voorgenomen executie van het arbitrale vonnis door de curator heeft [eiseres] een kortgedingprocedure aangespannen tegen de curator bij voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland. Bij vonnis van 4 juli 20148.heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Groningen, de curator geboden de executie te schorsen.

(xxi) De curator heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In deze procedure was ten tijde van het hoger beroep nog geen arrest gewezen.9.

In eerste aanleg heeft [eiseres] , na wijziging van eis, gevorderd:

1. primair:

– voor recht te verklaren dat [eiseres] de bedragen terzake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 alsmede ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,00 en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tot betaling waarvan [eiseres] is veroordeeld door het scheidsgerecht in het hoger beroep van de zogenaamde regresprocedure in het op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitraal eindvonnis aan de ‘gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator’) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013;

– alsmede voor recht te verklaren dat daarbij

a) het hiervoor genoemde door [eiseres] verschuldigde bedrag terzake regres- en omslagvorderingen tot een bedrag groot € 3.717.409,01 is verrekend met de erkende vordering van € 3.717.409,01 die [eiseres] heeft op [F] B.V., ten gevolge waarvan deze vordering tot het gehele beloop teniet gegaan is;

b) de hiervoor genoemde door [eiseres] verschuldigde bedragen ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,— en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tezamen derhalve € 155.281,33) zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,— – die onderwerp van geschil is in de renvooiprocedure –, welke vordering [eiseres] mede heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V.;

– en voor recht te verklaren dat [eiseres] door de aldus vastgestelde verrekeningen geheel en al bevrijd is van de verplichtingen die voor haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden;

– alsmede op te heffen het op verzoek van curatoren conservatoire beslag, op 3 juli 2003 gelegd onder ING op alle gelden, goederen en/of geldswaarden die deze bank op die datum onder zich had en/of na 3 juli 2003 uit een reeds bestaande rechtsverhouding zou of mocht verkrijgen van [eiseres] zulks tot zekerheid van verhaal van de vordering die onderwerp was van de regreszaak;

2. subsidiair

– voor recht te verklaren dat [eiseres] de bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 alsmede ter zake van kosten van rechtsbijstand van € 60.000,00 en kosten van arbitrage van € 95.281,33 (tot betaling waarvan [eiseres] is veroordeeld door het scheidsgerecht in het hoger beroep van de zogenaamde regresprocedure in het op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitraal eindvonnis aan de gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013;

– alsmede voor recht te verklaren dat daarbij de hiervoor genoemde door [eiseres] verschuldigde bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen, kosten van rechtsbijstand en kosten van arbitrage, tezamen derhalve een totaalbedrag van € 3.872.690,34 is/zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,— (die onderwerp van geschil is in de renvooiprocedure), die [eiseres] mede heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V.;

– en voor recht te verklaren dat [eiseres] door de aldus vastgestelde verrekeningen bevrijd is van (een deel van) de verplichtingen die voor haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden en wel tot het beloop van € 2.505.753,—;

– alsmede voor recht te verklaren dat [eiseres] zich wat betreft het restant van (€ 3.872.690,34 minus € 2.505.753,—, zijnde) € 1.366.937,34 rechtsgeldig beroept op opschorting van de betaling daarvan nu [eiseres] regres- en/of omslagvorderingen heeft op alle overige failliete vennootschappen behorende tot het teloor gegane juniorenconcern, waaronder de in deze procedure door de curator vertegenwoordigde vennootschappen [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V.;

– alsmede op te heffen het op verzoek van curatoren op 3 juli 2003 gelegde conservatoire derdenbeslag onder ING op alle gelden, goederen en/of geldswaarden die deze bank op die datum onder zich had en/of na 3 juli 2003 uit een reeds bestaande rechtsverhouding zou of mocht verkrijgen van [eiseres] , zulks tot zekerheid van verhaal van de vordering die onderwerp was van de regreszaak, voor zover dat derdenbeslag is gelegd voor een bedrag van meer dan € 1.366.937,34;

3. meer subsidiair

– voor recht te verklaren dat [eiseres] zich rechtsgeldig beroept op opschorting van de betaling van het door haar uit hoofde van het voornoemde, op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitrale eindvonnis verschuldigde, nu [eiseres] niet alleen vorderingen (die onderwerp van geschil zijn in de renvooiprocedure) van € 2.505.753,— heeft op [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V. maar ook regres- en/of omslagvorderingen heeft op deze en alle overige failliete vennootschappen behorende tot het teloor gegane juniorenconcern vanwege de betaling terzake regres- en omslagvorderingen van het bedrag van € 3.717.409,01 (al dan niet middels verrekening) waartoe zij door het arbitraal scheidsgerecht in hoger beroep is veroordeeld; en

4. tevens voor recht te verklaren dat de door de curator voorgenomen executie van het voornoemde, op 6 mei 2013 onder NAl nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitrale eindvonnis “via het gelegde beslag” derhalve (primair en subsidiair) een tweede althans (meer subsidiair) premature voldoening aan dat vonnis zou betekenen en uitvoering van dat voornemen om die reden onrechtmatig jegens [eiseres] is;

alsmede

5. de curator op diezelfde gronden en om diezelfde redenen te verbieden tot die voorgenomen executie over te gaan, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom groot € 3.872.690,34 voor elke (poging tot) overtreding van dat gebod, en daarbij te bepalen dat dit gebod ingaat en de dwangsom wordt verbeurd onmiddellijk na betekening van het te dezen te wijzen vonnis; en

6. voor recht te verklaren dat uit het eindvonnis van het Scheidsgerecht in hoger beroep dat op 6 mei 2013 is gewezen onder NAI nr. 3860 volgt dat het gedeelte van de schuld aan de ING, welke schuld is ontstaan uit hoofde van het door deze bank (na acceptatie van de offerte d.d. 9 februari 2000 in combinatie met de op 20 april 2000 gesloten Compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst) verstrekte krediet, welke schuld op 13 mei 2003 (de datum van faillissement van de juniorenvennootschappen) een totaalbedrag van € 31.772.425,36 beliep dat [eiseres] aangaat in de onderlinge verhouding tot andere hoofdelijk verbonden kredietnemers (haar bijdrageplicht ex art. 6:10 BW) een bedrag van € 1.512.972,63 beloopt en het door [eiseres] uit hoofde van dat krediet aan alle andere hoofdelijk verbonden kredietnemers verschuldigde ter zake van omslagvorderingen (ex art 6:13 BW) een naar redelijkheid en billijkheid vastgesteld bedrag van € 2.204.436,38 beloopt;

7. één en ander met verwijzing van gedaagde in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten, wat betreft het salaris van de advocaat (voorwaardelijk) te begroten op € 131,— zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,— zonder betekening in conventie of reconventie tezamen en verhoogd met € 68,— in geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het te dezen te wijzen vonnis en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten en nakosten te rekenen vanaf die termijn voor voldoening.

De rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen heeft bij vonnis van 12 april 2017 de primaire vorderingen van [eiseres] toegewezen. Aan een behandeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen is de rechtbank om die reden niet toegekomen. De vorderingen onder 4, 5 en 6 zijn afgewezen. De curator is in de proces- en nakosten veroordeeld.

De curator heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

Bij arrest van 21 januari 202010.heeft het hof het vonnis bekrachtigd voor zover daarbij – kort gezegd – een op verzoek van curator gelegd conservatoir beslag is opgeheven en de curator is veroordeeld in de proces- en nakosten. Voor het overige is het vonnis vernietigd en heeft het hof opnieuw recht doende:

‒ voor recht verklaard dat [eiseres] de bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen van € 3.717.409,01 (tot betaling waarvan [eiseres] is veroordeeld door het scheidsgerecht in het hoger beroep van de zogenaamde regresprocedure in het op 6 mei 2013 onder NAI nr. 3860 gewezen en onherroepelijk geworden arbitraal eindvonnis ‘aan de gezamenlijke Failliete Vennootschappen, vertegenwoordigd door de Curator’) heeft voldaan door middel van verrekening, welke heeft plaatsgevonden door de verrekeningsverklaring van 28 mei 2013, aldus dat de door [eiseres] verschuldigde bedragen ter zake regres- en omslagvorderingen tot een bedrag groot € 3.717.409,01 zijn verrekend met de vordering van € 2.505.753,— (die onderwerp waren in de renvooiprocedure), die [eiseres] B.V. heeft op de door de curator in deze procedure vertegenwoordigde vennootschappen [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V.;

‒ voor recht verklaard dat [eiseres] door de aldus vastgestelde verrekening(en) bevrijd is van (een deel van) de verplichtingen die voor haar uit dat arbitrale eindvonnis voortvloeiden en wel tot beloop van € 2.505.753,—;

‒ de proceskosten in hoger beroep gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

‒ het meer of anders gevorderde afgewezen.

De dragende overwegingen van het arrest van het hof laten zich als volgt samenvatten:

a. Aan het arbitraal vonnis in hoger beroep komt geen gezag van gewijsde toe wat betreft het beroep op verrekening van [eiseres] . Het verweer dat de vorderingen van [eiseres] reeds op die grond moeten worden afgewezen, wordt verworpen. (onder 4.2 en 4.3)

b. De curator komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de primaire vordering van [eiseres] moet worden toegewezen, omdat [eiseres] haar vordering op [F] B.V.11.uit hoofde van geldlening kan verrekenen met het bedrag dat zij op grond van het arbitraal vonnis in hoger beroep moet voldoen. (onder 4.4)

c. De bevoegdheid tot verrekening bestaat indien is voldaan aan de vereisten dat de door de schuldenaar te vorderen prestatie beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en dat hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering (art. 6:127 lid 2 BW). Deze bevoegdheid bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen (art. 6:127 lid 3 BW). Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen indien beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, voor de faillietverklaring verricht (art. 53 Fw). De verrekeningsbevoegdheid in faillissement is ruimer, onder meer doordat het vereiste van afdwingbaarheid niet geldt. (onder 4.5)

d. Niet in geschil is dat [eiseres] uit hoofde van de onder (iv) en (xiii) bedoelde geldlening alleen een vordering heeft op [F] B.V. en niet op één van de andere vennootschappen die in dit geschil zijn betrokken. Verder staat vast dat zij het bedrag tot betaling waarvan zij is veroordeeld in de arbitrageprocedure in hoger beroep niet alleen verschuldigd is aan [F] B.V. (onder 4.6)

e. Volgens [eiseres] is aan de wettelijke vereisten voor verrekening voldaan, omdat sprake is van een ‘gezamenlijk vorderingsrecht’ zoals bedoeld in art. 6:15 lid 1 BW van de zeven in deze procedure betrokken vennootschappen. De curator bestrijdt dit. (onder 4.7)

f. Volgens de hoofdregel van art. 6:15 BW geldt dat een aan meerdere schuldeisers verschuldigde prestatie deelbaar is en (aldus) in verschillende vermogens valt, ‘tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat de prestatie hun voor ongelijke delen toekomt of dat zij gezamenlijk één vorderingsrecht hebben’. [eiseres] heeft voor het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel onvoldoende gesteld. (onder 4.8)

g. Het hof volgt [eiseres] niet in haar stelling dat de wijze waarop de curator de vorderingen in de arbitrageprocedure heeft ingesteld en vorm heeft gegeven, leidt tot een rechtshandeling als bedoeld in art. 6:15 lid 1 BW. Hij heeft in de arbitrageprocedure een regresvordering en een omslagvordering per vennootschap berekend en het bedrag in het petitum is daarvan een optelsom. Dat de curator heeft beoogd een gezamenlijk vorderingsrecht in te stellen blijkt daaruit niet en zo heeft [eiseres] het in die procedure blijkens het door haar gevoerde verweer ook niet begrepen. Dat [eiseres] bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze van berekening en dat de arbiters de vordering als een gezamenlijk bedrag, tot een lager bedrag dan gevorderd, hebben toegewezen, maakt ook niet dat sprake is van een gezamenlijk vorderingsrecht op grond van een rechtshandeling tussen partijen. De wijze van berekening van de vorderingen brengt ook niet mee dat de ‘vordering en tegenvordering’ in dezelfde vermogens vallen. (onder 4.9)

h. [eiseres] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat op de door haar gestelde gronden is voldaan aan de wettelijke vereisten voor verrekening. (onder 4.10)

i. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] haar vordering op [F] B.V. mag tegenwerpen aan de bij de geconsolideerde afwikkeling betrokken zeven vennootschappen en dat zij als gevolg van de gekozen geconsolideerde methode niet mag worden beperkt in haar recht op verrekening. Het frustreren daarvan zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dat oordeel heeft de rechtbank gebaseerd op de volgende omstandigheden:

i. de wijze van berekening van de regres- en omslagvorderingen door de curator (‘beperkte consolidatie op concernniveau’);

ii. [eiseres] is schuldenaar van een gezamenlijk vorderingsrecht;

iii. betaling aan de curator in zijn hoedanigheid van curator van een van de zeven vennootschappen leidt tot bevrijding jegens de zes andere;

iv. niet inzichtelijk is gemaakt door de curator welk deel van het aan de curator toegewezen bedrag aan [F] B.V. toekomt. (onder 4.11)

j. Het hof acht deze omstandigheden onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een beroep op integrale verrekening moet worden gehonoreerd, hoewel niet aan de vereisten daarvoor is voldaan. In essentie gaat het om de bezwaren die [eiseres] in de arbitrageprocedure heeft gemaakt tegen de berekening, welke bezwaren zijn gehonoreerd in die zin dat de vorderingen van de curator in omvang beperkt zijn toegewezen. Dat brengt niet mee dat dit ook moet leiden tot een dergelijke vergaande bevoegdheid tot verrekening. Voor het honoreren van het terughoudend te beoordelen standpunt dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid of kennelijk onaanvaardbaar is dat zij niet zou mogen verrekenen, heeft [eiseres] onvoldoende gesteld. Van een gezamenlijk vorderingsrecht is geen sprake, waarmee de onder i) en iii) genoemde omstandigheden niet opgaan. Ook de wijze van berekening van de vordering als zodanig is daarvoor niet voldoende. Dat geldt ook voor de onder iv) genoemde omstandigheid, waarvan de juistheid door de curator is betwist. Een integrale verrekeningsbevoegdheid zou meebrengen dat de boedels van de andere vennootschappen dan [F] B.V. benadeeld zouden worden, doordat zij hun vorderingen niet betaald krijgen. Niet bestreden is dat zij regres- en omslagvorderingen hebben. Ook de belangen van deze boedels moeten in het oog worden gehouden. De stelling dat de curator gezien zijn berekeningen in het kader van overleg na de arbitrage van koers zou zijn veranderd en een ander standpunt over deze vorderingen zou hebben, is door de curator betwist. Dat de curator zijn rechten heeft verwerkt of anderszins niet meer onverkort zou mogen vasthouden aan de veroordeling en dat en hoe daardoor een verrekeningsbevoegdheid is ontstaan, is onvoldoende onderbouwd. (onder 4.12)

k. De primaire vordering van [eiseres] dient alsnog te worden afgewezen. (onder 4.13)

l. Op grond van de devolutieve werking dienen de subsidiaire en (eventueel) meer subsidiaire vorderingen van [eiseres] te worden beoordeeld. (onder 4.14)

m. Geen inhoudelijk verweer is gevoerd tegen het beroep op verrekening van [eiseres] van haar schuld uit hoofde van het arbitraal vonnis ten bedrage van € 3.717.409,01 met haar vordering van € 2.505.753,— (zie hierboven onder (xiv)). Niet gegriefd is tegen het oordeel van de rechtbank dat door de curator is erkend dat indien moet worden uitgegaan van het arrest van 17 februari 2015 deze verrekening niet kan worden betwist. (onder 4.15)

n. De subsidiaire vorderingen achter het tweede en derde gedachtestreepje zijn daarom in zoverre toewijsbaar. (onder 4.16)

o. Dat geldt niet voor zover die vordering ook ziet op verrekening van de aan de curator toegewezen kosten van de arbitrale procedure, omdat art. 53 Fw aan verrekening in de weg staat. (onder 4.17)

p. Subsidiair en meer subsidiair heeft [eiseres] een beroep gedaan op verrekening van haar schuld aan de curator in verband met de proceskosten met haar vordering tot betaling van proceskosten. (onder 4.18)

q. [eiseres] verliest daarbij uit het oog dat de curator geen vordering tot betaling van de proceskosten heeft ingesteld waartegen zij een verrekeningsverweer heeft gevoerd, maar dat zij een aantal verklaringen voor recht heeft gevraagd. (onder 4.19)

r. De subsidiaire vordering achter het vierde gedachtestreepje betreft het na verrekening resterende bedrag van de veroordeling op grond van het arbitraal vonnis. [eiseres] vordert te verklaren voor recht dat zij betaling daarvan mag opschorten omdat zij regres- en omslagvorderingen heeft op alle overige failliete vennootschappen. De bedoelde regres- en omslagvorderingen ontstaan echter pas op het moment dat zij aan de veroordeling voldoet. Dat staat aan opschorting in de weg. Ook overigens is niet voldoende onderbouwd waarom het resterende bedrag niet aan de curator zou hoeven te worden betaald in afwachting van een door de curator te verrichten prestatie. (onder 4.20)

s. Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. (onder 4.21)

Bij procesinleiding van 21 april 2020 heeft [eiseres] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft [eiseres] gerepliceerd.