Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-05-2019, nr. 21-002498-18

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 21-002498-18

Uitspraak d.d.: 13 mei 2019

TEGENSPRAAK

Promis

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Gelderland van 23 april 2018 met parketnummer 96-011629-18 in de strafzaak tegen

geboren te [geboorteplaats] op [1999] ,

wonende te [woonplaats] .

De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 29 april 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw, mr. M.M.A.J. Goris, naar voren is gebracht.

De verdachte is door de politierechter vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

hij, op of omstreeks 2 december 2017 te Eibergen, gemeente Berkelland een voertuig, te weten een personenauto heeft bestuurd, na gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten Cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW 94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 4,3 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een geheel voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van vijf maanden met een proeftijd van twee jaren. Zij heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat de overschrijding van de termijn voor het afnemen van het bloedonderzoek geen schending oplevert van het stelsel van strikte waarborgen waarmee het bloedonderzoek van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: WVW 1994) is omgeven. De verplichting tot bloedafname binnen de termijn van anderhalf uur betreft immers geen strikte waarborg, nu dit voorschrift er niet toe strekt de juistheid van het resultaat van het onderzoek te waarborgen.

Daarnaast heeft de advocaat-generaal betoogd dat in dit geval bijzondere omstandigheden aanwezig waren die het overschrijden van de termijn met 33 minuten verschoonbaar maakten.

Ten slotte heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat mocht het hof hierover anders denken, dat de termijnoverschrijving slechts een onherstelbaar vormverzuim betreft zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. In het gegeven dat door dit verzuim een strafbaar feit is ontdekt, is geen rechtens te respecteren nadeel voor verdachte gelegen. Diens recht op een eerlijk proces is er ook niet door geschaad, zodat bewijsuitsluiting van het resultaat van het bloedonderzoek niet aan de orde is. De compensatie van het nadeel van verdachte, die iets langer op het politiebureau heeft moeten doorbrengen, kan afdoende worden gecompenseerd door enige strafvermindering.

Het standpunt van de verdediging

Door de raadsvrouw is vrijspraak bepleit. Zij heeft hiertoe primair – kort gezegd – aangevoerd dat er sprake is van schending van een strikte waarborg en dat zich geen bijzondere omstandigheid heeft voorgedaan die dit verschoonbaar maakt. Daarnaast is in strijd met de artikelen 5 respectievelijk 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden sprake geweest van een onrechtmatige vrijheidsbeneming en een inbreuk op het recht op een eerlijk proces, door verdachte te lang vast te houden en inbreuk te maken op zijn fysieke integriteit met de bloedafname. Er is daarom geen sprake van een onderzoek zoals in de tenlastelegging bedoeld en/of het uit het bloedonderzoek verkregen resultaat dient van het bewijs te worden uitgesloten, op grond waarvan vrijspraak dient te volgen.

Subsidiair is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Stafvordering, doordat – ook nog willens en wetens – het verbod van bloedafname na anderhalf uur is overtreden. Daardoor is verdachte langer van zijn vrijheid beroofd en is hem langer dan was gerechtvaardigd toegang tot zijn mobiele telefoon onthouden. Bewijsuitsluiting dient het gevolg te zijn, zodat ook dan vrijspraak moet volgen.

Meest subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht in verband met het vormverzuim en de gevolgen daarvan voor verdachte compensatie te zoeken in de strafmaat en ter uitvoering daarvan toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a Wetboek van Strafrecht, door aan verdachte geen straf of maatregel op te leggen.

De beoordeling door het hof.

Bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen.1.Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Uit het proces-verbaal2.volgt dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 2 december 2017 om 00:52 uur een Nissan Micra zagen rijden, waarvan de verlichting defect was. Zij wilden daarom het voertuig controleren. Verdachte was de bestuurder van deze auto en vervoerde ook een passagier. Toen de verbalisanten verdachte aanspraken, roken zij een henneplucht komend vanuit het voertuig. Op de vraag of zij hennep bij zich hadden, toonden beide inzittenden een zakje met een gebruikershoeveelheid hennep. Verbalisant [verbalisant 2] zag in de ingebouwde asbak twee tipjes van een opgerookte joint.

Om 00:55 uur is gevorderd dat verdachte meewerkte aan een speekseltest. De speekseltest gaf als resultaat een indicatie voor de stof cannabis, wat aan verdachte werd meegedeeld. Daarnaast werden bij verdachte waterige/wazige en bloeddoorlopen ogen, vergrote pupillen, trillen en sloomheid geconstateerd. De verbalisanten vermoedden dat verdachte onder invloed verkeerde van een andere stof zoals bedoeld in artikel 8, eerste of vijfde lid WVW 1994. Daarop is aan verdachte toestemming gevraagd tot het verrichten van een onderzoek zoals bedoeld in artikel 8 WVW 1994. Verdachte gaf daarvoor toestemming. De eveneens bij verdachte uitgevoerde ademtest gaf als uitslag de indicatie ‘P’.

Bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij een uur voordat hij en zijn passagier gingen rijden samen met hem een joint had gerookt en dat hij geen alcohol had genuttigd.

Om 02:58 uur heeft de opgeroepen arts in de aanwezigheid van de verbalisanten bij de verdachte bloed afgenomen. Verdachte is er na de bloedafname op gewezen dat hij het recht had op tegenonderzoek. Het NFI heeft het van verdachte afgenomen bloed onderzocht. Blijkens zijn rapport van 15 december 2017 bevatte het bloed van verdachte ten tijde van de bloedafname cannabis. Het gemeten gehalte aan tetrahydrocannabinol (hierna afgekort tot THC) bedroeg 4,3 microgram per liter bloed. Andere in artikel 2 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: het Besluit) zijn niet in het bloed van verdachte aangetroffen. De uitslag van het onderzoek en het recht op tegenonderzoek zijn bij brief van 15 december 2017 aan verdachte meegedeeld.

Artikel 2 van het Besluit vermeldt als één van de stoffen bedoeld in artikel 8 vijfde lid WVW 1994: cannabis. Ingevolge artikel 3 eerste lid, aanhef en onder b. van het Besluit geldt bij enkelvoudig gebruik van cannabis een grenswaarde van 3,0 microgram THC per liter bloed.

Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het tenlastegelegde.

Geen schending strikte waarborg

Met betrekking tot de bruikbaarheid voor het bewijs van het in de tenlastelegging genoemde ‘onderzoek’ zoals bedoeld in artikel 8, vijfde lid WVW 1994 overweegt het hof nog het volgende.

Het (bloed)onderzoek is geregeld in artikel 163, vierde en zesde lid WVW 1994 en het (mede) op basis van artikel 163 tiende lid WVW 1994 vastgestelde Besluit.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is van ‘een onderzoek’ als bedoeld in artikel 8 WVW 1994 slechts sprake indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd. Indien de rechter tot het oordeel komt dat een dergelijke waarborg niet is nageleefd, leidt dat ertoe dat het resultaat van het verrichte onderzoek niet voor het bewijs mag worden gebezigd. Artikel 359a Sv is hier niet van toepassing (o.a. ECLI:NL:HR:2012:BW6206).

Uit de rechtspraak is verder af te leiden dat alleen in geval van schending van een regel die behoort tot het stelsel van strikte waarborgen het resultaat van het onderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten, omdat dan geen onderzoek heeft plaatsgevonden in de in de wet bedoelde zin. Het gaat volgens de Hoge Raad daarbij om de regels die ertoe strekken de juistheid en/of de betrouwbaarheid te waarborgen van het resultaat van het onderzoek (ECLI:NL:HR:2015:2502).

De verdediging heeft betoogd dat het resultaat van het NFI-onderzoek van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat bloed van de verdachte is afgenomen na het verstrijken van de daartoe in artikel 12, derde lid van het Besluit gestelde, dwingende termijn, terwijl er geen bijzondere omstandigheden waren op grond waarvan van die termijn mocht worden afgeweken. Onder verwijzing naar de toelichting op deze bepaling en de rechten van verdachte is zij van oordeel dat een van de strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omringd is geschonden.

Het hof deelt deze opvatting van de verdediging niet. Het is juist dat bij verdachte ongeveer een half uur later dan in beginsel op grond van artikel 12, derde lid van het Besluit had gemoeten, bloed is afgenomen. De verplichting om binnen de termijn van anderhalf uur bij de verdachte bloed af te nemen strekt er echter, blijkens de toelichting op het Besluit, niet toe de juistheid of betrouwbaarheid van het resultaat van het bloedonderzoek te waarborgen. Zij is slechts ingegeven door doelmatigheidsoverwegingen, die verband houden met het (over het algemeen) snel afnemen van het gehalte aan THC in het bloed. De gestelde termijn van anderhalf uur maakt aldus geen onderdeel uit van het stelsel van strikte waarborgen waarmee het onderzoek is omgeven, zodat het resultaat daarvan niet op die grond van het bewijs hoeft te worden uitgesloten. Anders dan de verdediging heeft betoogd, doet naar het oordeel van het hof de opmerking van de Minister in de toelichting, dat bloedafname buiten de gestelde termijn niet meer mag, hieraan niet af.

Verschoonbare termijnoverschrijding

Bovendien is het hof van oordeel dat in dit geval sprake was van bijzondere omstandigheden die bloedafname buiten de in artikel 12, derde lid van het Besluit gegeven termijn toelaatbaar maakten. Uit het dossier volgt dat de opgeroepen GGD-arts uit Velp moest komen. Er was geen GGD-arts dichterbij. De reistijd van Velp naar Borculo, waar verdachte werd opgehouden, bedraagt onder normale omstandigheden en zonder file, 47 minuten. Die bewuste nacht was het echter erg mistig, waardoor de arts op sommige wegen stapvoets heeft moeten rijden en waardoor zij niet tijdig in Borculo kon zijn. Daarmee was de arts, buiten haar toedoen, niet op tijd beschikbaar. Onder verwijzing naar het desbetreffende deel van de toelichting op het Besluit, hebben de zojuist genoemde omstandigheden – afstand in combinatie met weersomstandigheden – te gelden als bijzonder zoals bedoeld in artikel 12, derde lid van het Besluit.

Geen vormverzuim ex artikel 359a Wetboek van Strafvordering

Nu het hof de termijnoverschrijding bij de bloedafname verschoonbaar heeft geacht, is van een vormverzuim in het opsporingsonderzoek geen sprake, zodat reeds op die grond het beroep van de verdediging op bewijsuitsluiting of strafvermindering moet worden verworpen. Voor zover dit beroep (mede) gegrond is op het beweerdelijk ontbreken van toestemming van de verdachte voor de bloedafname, stuit het af op de eerdere feitelijke vaststelling van het hof dat verdachte die toestemming heeft gegeven.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij, op of omstreeks 2 december 2017 te Eibergen, gemeente Berkelland een voertuig, te weten een personenauto heeft bestuurd, na gebruik van een in artikel 2, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, aangewezen stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid van de Wegenverkeerswet 1994, te weten cannabis, terwijl ingevolge een onderzoek in de zin van artikel 8 van de WVW94, het gehalte in zijn bloed van de bij die stof vermelde meetbare stof 4,3 microgram THC per liter bloed bedroeg, zijnde hoger dan de in artikel 3 van het genoemd Besluit, bij die stof vermelde grenswaarde.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde levert op:

overtreding van artikel 8, vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994.

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het besturen van een motorrijtuig terwijl hij onder invloed verkeerde van THC. Hij heeft aldus een aanzienlijk veiligheidsrisico in het leven geroepen: voor zichzelf, maar ook voor zijn passagier en de overige deelnemers aan het verkeer. Het hof rekent verdachte dit zwaar aan.

Ten nadele van verdachte weegt het hof voorts nog mee dat de uitslag van het bloedonderzoek voor verdachte gunstiger is geworden doordat het relatief lang heeft geduurd voor bloedafname kon plaatsvinden. Naar alle waarschijnlijkheid was het THC-gehalte in zijn bloed tijdens het rijden hoger dan nu is bewezen.

Daar staat tegenover dat verdachte nadeel heeft ondervonden, zoals de verdediging heeft gesteld, van het moeten wachten op de komst van een arts voor bloedafname. Hij is niet alleen langere tijd van zijn vrijheid beroofd geweest, hij heeft gedurende de wachttijd ook niets mogen drinken, in verband met de mogelijke invloed daarvan op het te verrichten bloedonderzoek. Bij het bepalen van de strafmaat zal het hof hiermee in het voordeel van verdachte rekening houden.

Alles afwegende en gelet op het feit dat de verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld, is het hof van oordeel dat een geheel voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van vijf maanden met een proeftijd van één jaar en met aftrek van de tijd dat de verdachte (eventueel) zijn rijbewijs is kwijt geweest, passend en geboden is. Gelet op de ernst van het feit en het geringe nadeel dat verdachte van het langere oponthoud op het politiebureau heeft gehad, ziet het hof geen aanleiding om toepassing te geven aan artikel 9a Wetboek van Strafrecht, zoals bepleit door de verdediging.

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b en 14c van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8, 176 en 179 van de Wegenverkeerswet 1994.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Ontzegt de verdachte ter zake van het bewezen verklaarde de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 5 (vijf) maanden.

Bepaalt dat de bijkomende straf van ontzegging niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 1 (één) jaar aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt dat de tijd, gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevolge artikel 164 van de Wegenverkeerswet 1994 vóór het tijdstip, waarop deze uitspraak voor wat betreft de in artikel 179 van die wet genoemde bijkomende straf voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, ingevorderd of ingehouden is geweest, op de duur van bovengenoemde bijkomende straf geheel in mindering zal worden gebracht.

Aldus gewezen door

mr. H.M.E. Tebbenhoff Rijnenberg, voorzitter,

mr. F.A.M. Bakker en mr. C.M.E. Lagarde, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.G. Bresser, griffier,

en op 13 mei 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. F.A.M. Bakker is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 13 mei 2019.

Tegenwoordig:

mr. H.M.E. Tebbenhoff Rijnenberg, voorzitter,

mr. J.J.T.M. Pieters, advocaat-generaal,

mr. H.J. Rosmalen-Jansen, griffier.

De voorzitter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.

De voorzitter spreekt het arrest uit.

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.